熊文聰

公知常識的舉證責任

公知常識是否定一項技術(shù)方案具有創(chuàng)造性的重要依據(jù)，因此經(jīng)常在專利無效訴訟中加以運用。然而，如何認定一項技術(shù)屬于公知常識？是否需要舉證？由誰舉證？何時舉證？……這些證據(jù)規(guī)則是否已經(jīng)在中國建立起來，需要仔細解讀。在“雙鶴藥業(yè)”案這個經(jīng)過一審、二審和最高人民法院（以下簡稱“最高院”）再審，榮登最高院2011年度指導(dǎo)案例選的重要案件中，最高院開門見山地指出：“本院系依據(jù)各方當事人提交的有關(guān)證據(jù)，對專利復(fù)審委決定的事實認定以及法律適用進行合法性審查，而非就有關(guān)證據(jù)是否影響涉案專利的創(chuàng)造性直接予以認定?！钡罡咴汗P鋒一轉(zhuǎn)，接著又認為：“本案焦點在于：1、如何確定權(quán)利要求1的保護范圍；2、權(quán)利要求1相對于對比文件是否具有新穎性；3、權(quán)利要求1相對于對比文件是否具有創(chuàng)造性?！迸袥Q書多處體現(xiàn)了這種內(nèi)在矛盾，揭示了最高院對涉訴專利新穎性、創(chuàng)造性及說明書是否充分公開等這些可專利性核心問題的直接判斷，而對專利復(fù)審委做出的具體行政行為的合法性評價卻反而成了一個副產(chǎn)品。本案的爭議焦點在于無效宣告請求人（雙鶴藥業(yè)公司）所主張的“將舒巴坦與哌拉西林或者頭孢氨噻肟混合制成復(fù)方制劑”是否屬于公知常識。專利復(fù)審委在其決定書中將此技術(shù)認定為公知常識，但并未提供充分的證據(jù)支持。公知常識是否可由專利復(fù)審委直接認定？對此，《專利審查指南》（2010）第四部分第三章第4.1節(jié)第（7）項規(guī)定：“專利復(fù)審委可以依職權(quán)認定技術(shù)手段是否為公知常識，并可以（粗體和著重號為筆者所加）引入技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)?！薄翱梢浴奔础翱梢圆弧?，也即專利復(fù)審委并不負有公知常識的舉證義務(wù)。然而在實踐中，法院對專利復(fù)審委直接認定公知常識而沒有提供充分證據(jù)支持的做法提出了質(zhì)疑。如在“宋景堯”案中，北京一中院在判決書中多處對專利復(fù)審委直接認定某項技術(shù)特征為公知常識但不舉證的做法予以否定。正因有此共識，北京高院在“雙鶴藥業(yè)”案二審判決書中才特別指出：“專利復(fù)審委的決定沒有就有關(guān)‘將舒巴坦與哌拉西林或者頭孢氨噻肟混合制成復(fù)方制劑是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的的認定提供相關(guān)的依據(jù)，其作出的認定理由不充分。”法院的這一判定是有法律依據(jù)的，即《行政訴訟法》（1990）第32條：“行政訴訟中的被告（即行政機關(guān)）對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?/p>

但令人不解的是，最高院在“雙鶴藥業(yè)”案中對專利復(fù)審委在無證據(jù)支撐的情況下直接就公知常識做出認定的做法是否正當這一核心問題卻只字未提，反而直接采信無效宣告請求人在再審程序中提交的新證據(jù)，并明確駁回了專利權(quán)人（湘北威爾曼公司）有關(guān)“未經(jīng)專利復(fù)審委先行審查并作出審查決定之前，在本案中不能以雙鶴藥業(yè)公司提交的有關(guān)證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)”的主張。實際上，關(guān)于此問題法院在本案之前是有共識的，如北京高院1999年出臺的《關(guān)于審理專利復(fù)審和無效行政糾紛案件若干問題的解答（試行）》第10條規(guī)定“在專利復(fù)審委的無效審理程序之后的行政訴訟程序中，無效請求人提出的新證據(jù)，原則上不應(yīng)接受并認定，無效請求人可以依據(jù)新證據(jù)重新向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求?！彼痉▽嵺`也印證了這一共識，如在2008年的“伊萊利利”案中，二審北京高院認為，反證17是無效請求人在一審期間提交的新證據(jù)，該證據(jù)在無效程序中并未提交，專利復(fù)審委員會作出決定的過程中也并未予以考慮，因此，一審法院主動引入該證據(jù)并不妥當，據(jù)此撤銷一審判決。

但令人遺憾的是，在2011年的“雙鶴藥業(yè)”案中，最高院直接采信了無效請求人在行政再審程序中提交的新證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上做出最終判決。不僅如此，在早些時候的“廈門聯(lián)捷鑄鋼廠”案中，最高院甚至明確指出法院可以“依職權(quán)主動引入公知常識以評價專利權(quán)的有效性”。受這些指導(dǎo)性案例的巨大影響，下級法院徹底放棄了之前的共識，如在2012年的“北京文通”案中，北京高院認為，“在專利權(quán)無效審查訴訟程序中，一般說來不應(yīng)當考慮當事人在訴訟中提交的新證據(jù)材料。但是，由于公知常識是本領(lǐng)域技術(shù)人員均知悉和了解的，因此在專利無效訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動引入公知常識或者考慮當事人在訴訟中提交的有關(guān)公知常識的證據(jù)，并在保障當事人就此發(fā)表意見的機會的基礎(chǔ)上評價專利權(quán)的有效性，并未改變無效宣告請求的理由，對雙方當事人來說亦無不公，且有助于避免專利無效程序的循環(huán)往復(fù)?！?/p>

法院采信新證據(jù)的正當性分析

法院在專利無效訴訟中主動引入或直接采信新證據(jù)的做法是否正當呢？《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第52條對所謂“新證據(jù)”做出了限定，即僅僅包括三類：“（一）在一審程序中應(yīng)當準予延期提供而未獲準許的證據(jù)；（二）當事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”。對于這些新證據(jù)，是可以在二審和再審程序中進行質(zhì)證的?？梢姡趯＠麩o效行政審查中未提交而在后續(xù)司法程序中提交的證據(jù)不屬于“新證據(jù)”范疇，那法院是否應(yīng)采信這類證據(jù)呢？《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第23條第2款明確規(guī)定：“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。”第60條進一步指明：“下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：……（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)?！睆倪@兩條反推可知，對于認定被訴具體行政行為違法但又未在行政程序中提交或收集的證據(jù)，是可以被法院采信的。對于這一點，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第6條和施行不久的新《行政訴訟法》（2015）第37條都加以了明確：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)?！?/p>

公知常識和其他證據(jù)一樣，都是在糾紛發(fā)生前已然存在的客觀事實，且任何證據(jù)在一定程度上都是由當事人自主選擇、自主決定的。作為補充證據(jù)的公知常識并不當然可以被法院采信，除非其是原告用來證明行政行為違法。在“雙鶴藥業(yè)”案中，專利復(fù)審委在無效宣告審查決定中認為，“在對比文件公開的技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，結(jié)合其中給出的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員無需花費創(chuàng)造性的勞動，就可以將舒巴坦與氧哌嗪青霉素或者頭孢氨噻肟混和制成復(fù)合物。因此，權(quán)利要求1相對于對比文件不具有創(chuàng)造性”，但并未給出“混合制成復(fù)合物”屬于公知常識的有力證據(jù)。一審法院肯定并維持了此行政無效決定。二審法院則認為專利復(fù)審委沒有就其認定提供相關(guān)的依據(jù)，其作出的認定理由不充分。而在再審過程中，最高院卻直接采信了由專利無效請求人在再審程序中補充的、原審被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的、用以認定該行政行為合法的一系列證據(jù)，其理由是所謂的“實質(zhì)公平”。實際上，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第7條第2款明確規(guī)定，原告或第三人在一審程序中無正當事由未提供而在二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予采納。與此同時，根據(jù)國務(wù)院2010年頒行的《專利法實施細則》第65條第1款、第67條規(guī)定，專利無效請求人的所有證據(jù)依法均應(yīng)當在專利無效程序中提交，同時根據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定，專利無效請求人在專利無效程序中應(yīng)當提供而未能提交的證據(jù)在訴訟程序中不予采納，只能啟動新的專利無效程序另行主張。

本文認為，“雙鶴藥業(yè)”案最高院確立的公知常識等新證據(jù)采信規(guī)則值得商榷。首先，在上位法（《行政訴訟法》、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》、《專利法實施細則》等）沒有變更的前提下，最高院單就專利無效糾紛突破上位法的既有規(guī)定是否違法？其次，即使有必要做此突破，其正當化理由也不能是簡單地追求所謂的“實質(zhì)公平”。試問，難道前述上位法的規(guī)定就不追求“實質(zhì)公平”嗎？就算是存在所謂的“實質(zhì)公平”、“效率優(yōu)先”，在面對“程序正義”、“法的普適性、穩(wěn)定性、權(quán)威性”以及“聽證原則”、“案卷排他主義”、“避免審級損失”等訴訟法重要原理和價值時，法院又應(yīng)如何取舍呢？最后，規(guī)則講求清晰明確、一刀切，證據(jù)規(guī)則同樣應(yīng)如此。然而在“雙鶴藥業(yè)”案中，針對是否采信當事人補充的新證據(jù)這一關(guān)鍵問題，最高院采用“謹慎參考”、“一般”不予接受、“適當給予考慮”這樣一種含蓄模糊、難以揣測的態(tài)度，視情形而變化，還能稱之為“規(guī)則”嗎？

實際上，前述法律規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了實體價值與程序價值的精巧平衡。其一，在專利無效訴訟中，當原告是專利無效請求人時，依照《專利法實施細則》第65條，其補充證據(jù)的能力受到嚴格限制，自然不太可能出現(xiàn)法院是否需要對其新證據(jù)進行實質(zhì)判斷的問題。當然，若無效請求人確因不可抗力等正當事由無法在行政程序中提交相關(guān)證據(jù)，在后續(xù)司法訴訟中法院應(yīng)準許其補充證據(jù)，并做實質(zhì)判斷，其法律依據(jù)即《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第6條和新《行政訴訟法》（2015）第37條。但是，為了避免原告濫用訴權(quán)、故意制造證據(jù)突襲，法院應(yīng)要求其提供之前行政程序環(huán)節(jié)無法提供證據(jù)存在不可抗力等正當事由的充分證據(jù)。若作為專利權(quán)人的第三人在訴訟中補充證據(jù)，依照《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第60條第（三）項，法院不能將此證據(jù)作為認定專利無效審查決定合法的依據(jù)。但依照新《行政訴訟法》（2015）第36條第2款，第三人又可以提出其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)，經(jīng)法院準許，行政機關(guān)也可以補充證據(jù)。此時，確實存在新法與舊法的沖突問題?？紤]專利權(quán)人不可能向?qū)＠麖?fù)審委請求宣告自己的專利無效，不會導(dǎo)致當事人的審級損失，法院應(yīng)直接在訴訟中對此證據(jù)進行實質(zhì)判斷，而無需判令專利復(fù)審委重新審查。其二，當原告是專利權(quán)人時，因其作為無效宣告行政審查中的第三人并無舉證義務(wù)，但顯然有在后續(xù)司法訴訟中提供證據(jù)的責任和權(quán)利，法院應(yīng)就這些證據(jù)作實質(zhì)判斷。此時不太可能產(chǎn)生審級損失或違背“案卷排他主義”，因為專利權(quán)人會在無效宣告行政程序中窮盡一切證據(jù)來維護自身專利的效力。即使可能有某一證據(jù)因客觀或主觀原因未在行政程序中提出，也應(yīng)準許其在后續(xù)司法訴訟中提出并作實質(zhì)判斷，而不能判定專利復(fù)審委重新審查，因為就專利權(quán)人而言，并不存在所謂的審級損失或故意在行政審查中隱而不發(fā)。若作為無效請求人的第三人在訴訟中補充新證據(jù)（恰如“雙鶴藥業(yè)案”之情形），《專利法實施細則》第65、67條已經(jīng)發(fā)揮了防范無效請求人故意制造證據(jù)突襲的作用，第三人如果依然提交新證據(jù)且無正當理由，則法院應(yīng)不予采納，其法律依據(jù)即《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第60條第（三）項，而不能生硬照搬新《行政訴訟法》（2015）第36條第2款予以采信并作實質(zhì)判斷，否則很可能損害原告專利權(quán)人的程序價值，并助長惡意訴訟。當然，如果該補充的新證據(jù)屬于決定裁判結(jié)果的關(guān)鍵事實，且的確是第三人因不可抗力等正當事由沒能在前置行政審查環(huán)節(jié)提出，則法院應(yīng)考慮為避免循環(huán)訴訟而予以采信并作實質(zhì)判斷。由此可見，最高院在“雙鶴藥業(yè)”案中的錯誤就在于：第一，突破現(xiàn)有法律的明文規(guī)定（《專利法實施細則》第65、67條，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第7條第2款和第60條第（三）項），有刻意造法之嫌，破壞了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性；第二，退一步講，即使采信第三人補充的新證據(jù)有一定的正當性（保證實質(zhì)公平、效率優(yōu)先），也應(yīng)當要求第三人充分證明存在先前舉證困難或舉證不能之不可抗力等正當事由，并給予另一方當事人充分的質(zhì)證機會和時間，但顯然最高院并沒有這么做。

結(jié)語

綜上可知，在目前中國專利無效行政訴訟中，清晰明確、穩(wěn)定統(tǒng)一的是否采信并判定新證據(jù)的規(guī)則尚未建立起來。為了追求所謂的“實質(zhì)正義”、“效率優(yōu)先”，最高院忽視乃至漠視行政訴訟法的基本原理和價值理念，突破既有的法律規(guī)定，這種示范效應(yīng)直接影響并改變了下級法院的裁判態(tài)度，也給案件當事人及社會公眾帶來了不小的損害與困惑，這一做法應(yīng)得到深刻反思與檢討。與此同時，新《行政訴訟法》（2015）第36條第2款由于籠統(tǒng)含混的表述，沒有區(qū)分是證明行政行為違法的證據(jù)抑或是證明行政行為合法的證據(jù)，更沒有強調(diào)補充新證據(jù)須具備正當理由（令人費解的是，該條第1款卻規(guī)定被告行政機關(guān)延期提供證據(jù)的，需要證明存在不可抗力等正當事由），導(dǎo)致與現(xiàn)行《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》存在適用上的矛盾沖突，而剛剛于2015年4月出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》并沒有澄清和化解這一問題，著實有遺珠之憾。