李坤剛喬安麗，2

（1.安徽大學法學院，合肥230601；2.合肥師范學院馬克思主義學院，合肥230601）

我國非全日制用工制度完善研究*

李坤剛1喬安麗1，2

（1.安徽大學法學院，合肥230601；2.合肥師范學院馬克思主義學院，合肥230601）

我國非全日制用工制度的規(guī)制存在著諸多的缺陷，既影響非全日制勞動者權(quán)益的保護，又影響非全日制就業(yè)的發(fā)展。發(fā)達國家在非全日制工的范圍、合同形式、勞動基準法適用、規(guī)章制度參與權(quán)、平等待遇、工作時間和超時加班、非全日制工與全日制工的轉(zhuǎn)換等方面的規(guī)定值得借鑒。我國應完善非全日制用工制度，以推動社會就業(yè)的發(fā)展與和諧勞動關系的構(gòu)建。

非全日制工；法律制度；平衡保護；和諧勞動關系

自1990年代以來，非全日制用工在世界各國有了很大發(fā)展。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是多方面的：電子和計算機技術發(fā)展導致的企業(yè)生產(chǎn)自動化程度迅速提高，使得生產(chǎn)行業(yè)的勞動者向服務業(yè)轉(zhuǎn)移，服務業(yè)大多要求勞動者以較靈活的工作時間服務客戶；經(jīng)濟全球化加速的背景下，產(chǎn)業(yè)競爭加劇，企業(yè)為提高效率，越來越多地雇用非全日制工；經(jīng)濟的不斷發(fā)展和技術現(xiàn)代化的不斷推進，要求勞動者不斷提高自己，為了把工作和學習或家務結(jié)合起來，更好地平衡自己的生活［1］74，相當一部分勞動者選擇從事非全日制就業(yè)。

目前，發(fā)達國家的非全日制就業(yè)已經(jīng)占到了很高的比例。如在日本，1990年非全日制工僅占全體勞工之14%，但至2011年則已經(jīng)達到27%［2］34；在瑞士，2010年非全日制就業(yè)已經(jīng)占全體就業(yè)人口數(shù)的33.1%。［3］發(fā)達國家積極加強對非全日制就業(yè)的規(guī)制，并積累了豐富的經(jīng)驗。然而，反觀我國的情形，盡管非全日制就業(yè)一直持續(xù)發(fā)展（1），但我國對非全日制就業(yè)的立法規(guī)制方面卻存在著較多的不足。非全日制工作成為就業(yè)發(fā)展新趨勢，為此，我國需學習和借鑒發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，完善非全日制就業(yè)的相關法律制度。本文考察了部分發(fā)達國家規(guī)制非全日制就業(yè)的具體做法，并結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀進行了探討，以期對我國立法完善有所裨益。

一、非全日制工的界定

從一般意義上講，如果一個勞動者的勞動時間少于全日制的工作時間，即屬于非全日制勞動者。國際勞工組織1994年通過的《非全日勞動公約》（175號公約）第1條a規(guī)定了非全日制勞動的定義：工作時間少于正常工作時間的勞動者即為非全日制工。這一定義涵蓋的非全日制勞動是很寬的，然而，從不少國家對非全日制勞動的定義來看，在開始規(guī)制時，對非全日制工定義均較嚴，后來，隨著對非全日制就業(yè)保護的完善，才逐漸對非全日制工定義放寬。例如，1992年，法國的法定標準工時為每周40小時，每周工作時間少于32小時才屬于非全日制。為了落實1997年歐盟《非全日制工作指令》（Part-time Work Directive 97/81/EC）條例的要求，法國在2000年實行新的非全日制定義：“其工作時間短于法定工作時間，或者短于行業(yè)/企業(yè)實際工作時間的勞動者都被認為是非全日制工”。［1］74-75根據(jù)這一定義，只要工作時間短于法定工時、集體合同工時、企業(yè)實際工時，不論短多少，也不論以周工時、年工時為標準，都屬于非全日制工。從2002年以來，法國全面實行每周35小時的工作制度，只要工時短于每周35小時的勞動者都是非全日制工。［1］74-75韓國一開始也將非全日制勞動者的范圍界定得較窄，后來，在《韓國勞動基準法》的規(guī)范下，“非全日制工”的范圍才被擴大，確定“勞工與雇主約定每星期之工作時間比在同一工作場所中從事同類工作之全日制勞動之工作時間為短者”即屬于非全日制工。

此外，一些國家立法也考慮到，如果對非全日制勞動的范圍定義過寬，可能會給雇主帶來不當?shù)膲毫Α榇?，一些國家的立法放松對微量勞動的?guī)制。例如，在韓國，如果雇主和雇員約定工時每周少于15小時之非全日制，即被稱為“微量工時勞工”，對于約定工作時間極短之勞工而言，勞動基準法之部分規(guī)定是不適用的。其基本理由為“微量工時勞工”之工作時間極短，因此，在某些議題上應免除雇主保障非全日制工之責任?！俄n國勞動基準法》第18條第3項規(guī)定：“第55條（休假日）與第60條（特別休假）不適用于約定工作時間每4個星期內(nèi)平均少于15小時之勞工。”［4］87在日本，也有類似規(guī)定，日本限制每周工作時間20小時以上始具被保險人資格。［2］37因此有部分非全日制勞動者無法獲得社會保險。

就勞動保護制度來看，勞動法是以全日制勞動者為制度基礎而建立的，因此我國勞動法對全日制勞動者的保護較完善，而對于非全日制勞動者的保護，則遠不如全日制勞動者。因此，定義范圍的寬窄對勞動者的保護有著實質(zhì)的影響。非全日制定義的范圍窄，則被非全日制覆蓋的勞動者就少；非全日制定義的范圍寬，被非全日制覆蓋的勞動者就會多。筆者認為，如果對非全日制勞動者保護較好，則可以將非全日制的定義范圍擴大；反之，則應該定義范圍窄一些。從我國的情況來看，我國的定義目前的范圍是較窄的，在每周超過24小時，即被納入全日制勞動的范疇。我國對于非全日制工時也沒有規(guī)定下限，無微量勞動的規(guī)定。在我國目前對非全日制勞動者的保護還比較薄弱的情形下，應當采取較窄的定義，這對勞動者權(quán)益的保護是有利的。因此，我國目前以每周工作時間不超過24小時作為界定非全日制就業(yè)的標準是適當?shù)?。將來隨著我國對全日制勞動保護的加強，可以考慮采取較寬的定義范圍，將真正屬于非全日制勞動的人均納入在定義的范圍內(nèi)。然而，將來我國是否應制定微量勞動的排除政策呢？筆者認為，我國將來也不應采納微量勞動適用法律例外的規(guī)定，因適用例外制度會造成許多不公平的社會問題。日本的微量勞動例外之規(guī)定已經(jīng)產(chǎn)生了反面的例證，導致部分非全日制工得不到法律的保護［2］37，其教訓是值得我們吸取的。對于微量勞動者的社會保險問題，筆者認為，應比照全日制勞動者按照適當比例繳納，采取比例原則解決是比較公正合理的辦法。

二、非全日制工的勞動合同形式

我國全日制勞動合同形式和非全日制勞動合同形式形成鮮明對比。全日制勞動合同應當訂立書面勞動合同，非全日制勞動用工雙方當事人則可以訂立口頭協(xié)議。然而，《勞動合同法》施行數(shù)年來的司法實踐表明，不訂立書面合同會給非全日制勞動者帶來維權(quán)困難。勞動者無書面合同難以證明自己與用人單位形成勞動關系、即使證明了勞動關系，也難以證明雙方約定的權(quán)利義務，例如：工作開始時間、勞動崗位、基本工資等等。我國對于全日制勞動關系的書面形式的要求之嚴是世所罕見的。究其原因，是因為勞動者處于弱勢地位，勞動者需要書面合同證明勞動關系以及其權(quán)利義務的內(nèi)容。然而，與全日制勞動者相比，非全日制勞動者處于更加弱勢的地位，一般來說，非全日制勞動者從事的是技術含量低的輔助性工作［5］，因此，他們更需要書面勞動合同證明其勞動關系的存在。此外，從保護用人單位的利益角度看，用人單位與非全日制勞動者簽訂書面勞動合同也是有益的。否則，會加大用人單位證明勞動者是“非全日制”的難度。

考察其他國家和地區(qū)的法律規(guī)定，在對非全日制工進行規(guī)制時，一般都要求雇主和非全日制員工之間簽訂書面勞動合同，并將之作為規(guī)范非全日制就業(yè)的基礎。例如，《法國勞動法典》規(guī)定：非全日制勞動合同必須書面訂立，但是，書面形式不是該類勞動合同效力的構(gòu)成要件；如果沒有書面訂立，勞動合同就被推定為全日制的勞動合同。然而，這種推定是可以用證據(jù)推翻的。司法實踐中，如果無書面非全日制勞動合同，雇主堅持認為是非全日制勞動合同的，就負有舉證責任。［1］75-76除了對合同的形式進行要求外，法國勞動法也對非全日制勞動合同的內(nèi)容作了要求，第3123-14條還要求書面勞動合同必須載明下列事項：雇員職務、勞動報酬組成、周工時或月工時、每天工時或每周具體時數(shù)、工時變更的情形或變更的性質(zhì)、書面告知雇員在每個工作日內(nèi)的實際工作時間的方法，以及超時工作的限制。

然而，從我國的實際情況看，即使簽訂了書面的非全日制合同，勞動者的維權(quán)仍會有很大困難。例如《中國勞動》雜志曾經(jīng)討論過這樣一個案件：趙某于2007年4月8日與上海市某牛奶公司簽訂非全日制用工勞動合同，雙方約定從2007 年4月8日至2008年4月8日該牛奶公司安排趙某在其上海市某送奶網(wǎng)點從事送奶上門工作，每天工作時間為早上3點到早上6點，每周工作21小時，沒有休息日；牛奶公司支付趙某工資11.84元/小時，其中包括法律法規(guī)規(guī)定的應當繳納的社會保險費。趙某從2007年4月8日起即開始工作。2008年3月30日，趙某在送奶途中發(fā)生交通事故并當場死亡。趙某兒子向某勞動爭議仲裁委申請仲裁稱趙某每天實際工作時間為早上2：30到早上7：30，另外還有每月一次收費工作。趙某兒子主張趙某每天實際工作時間長達5個多小時，即每周35小時以上，但因趙某的兒子未提供任何有效證據(jù)證明，其主張未得到采信。（2）

該案雖然簡單，卻反映出以下問題：（1）用人單位可以通過與非全日勞動者簽訂書面合同，將證明是否為非全日制的責任轉(zhuǎn)移給勞動者（反之，如果不簽訂書面勞動合同，則用人單位就需要證明該勞動者為非全日制勞動者）；（2）非全日制勞動者在實踐中往往難以證明自己的勞動時間，這需要勞動仲裁或法院在詳細考察基礎上得出結(jié)論。就本案事實而言，合同中沒涉及訂奶的時間，而這個時間是客觀存在的。如果加上訂奶的時間，該案中的勞動者的勞動時間可能會超過全日制工時的標準。該案客觀反映了勞動者對工作時間的舉證困境。

基于以上的討論，筆者認為，我國對非全日制勞動合同的形式問題應該作出以下改進：（1）非全日制勞動關系，必須簽訂書面勞動合同。如果不簽訂書面的非全日制合同，則推定為勞動者與用人單位之間建立了全日制的勞動關系，除非用人單位有切實的證據(jù)證明是非全日制勞動關系；（2）非全日制書面勞動合同內(nèi)容應當盡量詳細；（3）在非全日制勞動關系中，如果對非全日制性質(zhì)存在爭議，用人單位應當負有“非全日制”的證明責任，用人單位應提供簽到、簽退記錄，工資發(fā)放記錄等證據(jù)證明該勞動關系為非全日制以及非全日制勞動者的工作時間等，其證明需達到客觀、充分的程度。如果無此類規(guī)定，將不利于非全日勞動者的保護。

三、非全日制工的勞動基準法適用

勞動基準法是指關于勞動者保護的最低標準立法，低于此標準雇用勞動者即為違法用工。為了保護勞動者，不少國家或地區(qū)制定了勞動基準法，如1937年美國的《公平勞動標準法》（the Fair Labor Standards Act）和1947年日本的《勞動基準法》，等等。我國大陸地區(qū)雖然沒有綜合的勞動基準法，但通過多部單行的勞動立法，已經(jīng)建立了勞動基準保護制度。在最低工資、工時、年休假、勞動合同、社會保險等方面均建立了勞動標準。這些單行的勞動基準立法構(gòu)成了勞動者保護的基礎。

按照通常的理解，一旦用人單位和勞動者之間形成勞動關系，勞動者即受到勞動基準法的保護。然而，非全日制勞動者是否被納入勞動基準法的保護的范圍呢？一般來說，發(fā)達國家的答案均是肯定的。在日本，因非全日制工亦屬勞動者，故此，除了法律有特別規(guī)定外，與一般全職勞工統(tǒng)一完全適用勞動基準法等勞工保護法、工會法。［2］37然而，在我國大陸地區(qū)，非全日制勞動者在哪些方面適用勞動基準法的保護是很不明確的。

例如，對于非全日制勞動者在節(jié)假日是否享有超額的加班費在全國立法層面無統(tǒng)一規(guī)定，各地方規(guī)定也不盡相同。湖南省《關于加強非全日制用工管理的實施意見》規(guī)定：用人單位支付非全日制從業(yè)人員在法定節(jié)日期間工作的小時工資不得低于當?shù)刈畹托r工資標準的3倍。而深圳市《關于非全日制用工的若干規(guī)定》則規(guī)定：用人單位在法定休假日安排非全日制勞動者工作的，應當按照不低于勞動者本人標準工資的300%支付工資。此外像上海、浙江、廣東、安徽等省則未對此作出規(guī)定。［6］

再如，對從事非全日制勞動的女工如何享有特殊保護也無說法。在我國，由于《勞動合同法》第71條規(guī)定，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。所以，用人單位完全可以根據(jù)此規(guī)定隨時解除女工的勞動關系，無論其是否在孕期、生育期和哺乳期內(nèi)。而勞動法對女工是有特殊保護規(guī)定的，當女工保護規(guī)定與勞動合同法存在沖突時，該如何適用法律？在韓國，《勞動基準法》規(guī)定：雇主給予勞工平均每星期有1天或超過1天的有薪假日。對于女性勞工，雇主應基于勞工之申請，允許其每月請1天之生理假；雇主亦須給予懷孕勞工共90天之產(chǎn)假。勞動基準法并未因全日制勞工與非全日制工工作時間不同，而區(qū)分其請例假、生理假與產(chǎn)假之條件與天數(shù)。［4］86在日本和我國的臺灣地區(qū)亦有類似規(guī)定。此外，對于非全日制勞動者是否享有年休假亦無明確的規(guī)定。筆者認為，既然非全日制工與用人單位存在勞動關系，那么非全日制工就應廣泛地享有勞動法的保護。明確非全日制勞動者適用勞動基準性質(zhì)的法律保護，是對其進行保護的基礎，否則，非全日制勞動者尤其是從事非全日制勞動的女工即失去了勞動法的保護屏障。

四、非全日制工的規(guī)章制定參與權(quán)及解雇保護

用人單位是勞動者集體勞動的場所，用人單位要有效地組織生產(chǎn)勞動，需要制定規(guī)章制度，而規(guī)章制度只有得到勞動者的認同才能被有效實施。因此，我國《勞動合同法》第4條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一）第19條規(guī)定，只有經(jīng)過民主程序的、合法的、經(jīng)過公示的規(guī)章才是有效的。

在用人單位規(guī)章中，解雇條件是重要的組成部分，用人單位解除勞動者勞動關系的條件應與員工協(xié)商。盡管我國的非全日制勞動者也是用人單位的成員，也有權(quán)參加用人單位規(guī)章制定的協(xié)商。然而，《勞動合同法》第71條卻規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償?！边@實際上是賦予了用人單位隨時解雇非全日制勞動者的而不支付任何經(jīng)濟補償權(quán)利，使得非全日制工參與規(guī)章制度制定的權(quán)利失去了實際的意義。

賦予用人單位隨時解除非全日制勞動者勞動關系的權(quán)利，其錯誤的根源在于：一是完全忽略了非全日制勞動者處于從屬地位，以及非全日制勞動者更加弱勢，更需要勞動法保護的狀況；二是將從事非全日制勞動看作勞動者自我自由選擇的結(jié)果，忽視了大多數(shù)非全日制勞動者被迫從事非全日制勞動的無奈與艱辛。然而，許多非全日制勞動者不是像我們曾經(jīng)想象的那樣，為了求得工作的輕松，或者是為了照顧家庭或孩子而自愿選擇從事非全日制工作形式的。據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計局公布的2009年的審查報告稱，在非全日制就業(yè)者中有190萬人（占總數(shù)的21.3%）是非自愿在非全日制崗位上工作。［7］我國目前還沒有詳細的統(tǒng)計，但可以根據(jù)類似情況推測，絕大多數(shù)也是非自愿地從事非全日制工作的，因此，他們的規(guī)章制定參與權(quán)和解雇保護權(quán)應當?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

國外是如何規(guī)定規(guī)章制定參與權(quán)和解雇保護權(quán)的呢？在日本，非全日制勞工亦適用勞動基準法之勞動條件明示之規(guī)范。在工作規(guī)則變更時，應聽取非全日制工代表的意見。2007年的修訂還就特定事項（加薪、退職津貼、獎金之有無），要求雇主對非全日制工承擔交付文書等義務，違反者處10萬日元的罰金。［2］39韓國對非全日制勞動者的參與權(quán)也比較重視。韓國規(guī)定：如果雇主欲以對非全日制工不利之方式修正或者重訂工作規(guī)則，雇主必須獲得非全日制工之同意。透過要求雇主必須得到大多數(shù)勞工的同意，或者至少是咨詢非全日制工，韓國《勞動基準法執(zhí)行命令》具有避免透過工作規(guī)則恣意而為的功能。然而，觀察非全日制工之實際情況，非全日制工其實是很容易被解雇的，因此對非全日制工而言，要在工作規(guī)則其他權(quán)利方面，透過集體的聲音來爭取是相當不容易的。［4］87

要改變我國的非全日制立法，就需要改變對非全日制就業(yè)的觀念。我們必須認識到，非全日制勞動者是用人單位勞動者不可或缺的有機組成部分，用人單位應當尊重非全日制勞動者的意愿。德國法認為，非全日制勞動關系為一真正的勞動關系。雖然非全日制勞動者對于時間的運用具有較大之自主性，然仍不失其必須聽從雇主指揮命令之從屬性。［8］在從屬性的勞動關系之下，非全日制勞動者和全日制勞動者應享有同樣的基本權(quán)利。因此，非全日制勞動者規(guī)章制定參與權(quán)和解雇保護權(quán)均應受到保障。

在我國必須限制用人單位解雇非全日制勞動者的權(quán)利，解雇應當參照全日制勞動者的待遇，適當支付經(jīng)濟補償金。筆者認為，經(jīng)濟補償金是用人單位解雇勞動者的遣散費用，其功能在于傾斜保護勞動者，目的是為了維持勞動關系的穩(wěn)定性。這一具有社會倫理色彩的制度應惠及所有符合法定適用情形的勞動者，無論其是否為非全日制勞動者。雖然非全日制勞動者可能與多個用人單位建立非全日制勞動關系；也可能與一個單位建立非全日制勞動關系的同時，與另一個單位建立了全日制的勞動關系，但我們應該看到，從事非全日制勞動的，一般是下層勞動者，多個勞動關系共同維持著其生存的需求，每個勞動關系對其生存均有重大影響。因此，以“維持勞動關系的穩(wěn)定性”為目的的經(jīng)濟補償金制度，理當覆蓋非全日制勞動者。無論經(jīng)濟補償金是為酬謝勞動者以前工作的辛勞，或是對勞動者被解雇后生存需要的補償，法律要求用人單位向非全日制勞動者支付經(jīng)濟補償金并無不合理之處。此外，在法國，經(jīng)濟裁員時，雇主不得多裁非全日制工，而少裁全日制工。［1］78強調(diào)對非全日制工和全日制工均應按一定的比例裁減，這也是值得我國借鑒的。

五、非全日制工的工作時間和超時加班

非全日制是否會有加班？如果加班，用人單位是否應該支付超額的加班費？這兩個問題乍一看似乎是沒有問題，因為：第一，作為從屬性的勞動關系，勞動者一般情況下應當服從用人單位的加班安排；第二，非全日制勞動者工時短，安排加班不會使其過度疲勞，且《勞動合同法》僅規(guī)定，非全日制“勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時”，按照這個規(guī)定，超過4個小時是沒有問題的，至于超過多少，目前沒有法律限制，只要“每周工作不超過24小時”即可；第三，超額加班費立法目的是，用經(jīng)濟杠桿限制用人單位安排加班，給勞動者超負荷勞動以補償。而非全日勞動者一般是四個小時的勞動者，似乎不存在給加班超額補償?shù)膯栴}。

然而，細究起來，非全日制勞動者加班會有以下方面的問題：第一，非全日制勞動者可能會在一個以上的用人單位工作，存在多個非全日制勞動關系，在我國甚至存在一個勞動者既有一個非全日制的勞動關系，又有一個全日制勞動關系的情況；第二，如果勞動者有一個以上的非全日制工作，其在一個用人單位加班，可能會影響到其在另一個單位的工作，這樣的情況下，勞動者會很難服從用人單位加班要求；第三，部分非全日制勞動者選擇從事非全日制工作，可能是出于照顧孩子、家庭等原因，是因其自由時間有限，才選擇非全日制工作，如果安排其加班會影響到其對孩子和家庭的責任。

我國《勞動合同法》關于非全日制工作的規(guī)定，顯然還未考慮到這些因素，對于非全日制勞動者的加班問題尚未作出規(guī)定。其他國家在非全日制勞動者加班方面作出的規(guī)定，值得我們參考，茲介紹如下：（1）非全日制工的工作時間必須在勞動合同中明確約定，用人單位不能隨意變更。（2）非全日制勞動者加班可以先在非全日制勞動合同中約定，便于用人單位的管理和勞動者時間的安排，減少因安排加班而引發(fā)的勞資矛盾。（3）限制非全日制工的加班時間。因為非全日制勞動者可能有兩個或以上的工作，要求非全日制勞動者加班會影響其他職責的履行。例如，法國為保護非全日制工的利益，法律從多個方面限制加班：加班和時數(shù)不得超過勞動合同規(guī)定的工時的十分之一，雇主要增發(fā)25%的加班工資；非全日制工也不得達到全日制工時。［1］77其他國家也有類似規(guī)定，瑞士規(guī)定，雇主對于超過工作時數(shù)，必須按正常工資加給至少25%的延長工時加給。［3］（4）提前告知非全日制勞動者加班的要求，并征得非全日制勞動者的同意。例如，法國規(guī)定，雇主要求非全日制工超過約定工時工作，必須提前三天告知雇員，否則雇員可以拒絕進行合同規(guī)定之外的超時勞動，且不能構(gòu)成解雇的合法理由。［1］77（5）關于工作時間的變更的規(guī)則。對非全日制勞動者來說，相對于加班，工作時間變更可能會對其造成更大的麻煩。因此，法國規(guī)定，任何工時在約定后的調(diào)整都應得到雙方協(xié)商同意。除非合同中已經(jīng)規(guī)定了工時變更的詳細條款。［1］77（6）制定規(guī)則防止用人單位間接剝奪非全日制勞動者的全部工作日。如上文所述，大多數(shù)勞動者是被迫從事非全日制工作的，因其市場競爭力不強，其工作時間很容易被用人單位濫用。因此，有國家采取合理限制，如《法國勞動法典》禁止這樣的約定：每天工時為4小時，支付4小時的工資。具體安排如下：8—9點、12—13點、16—17點、20—21點。目的是促使雇主在連續(xù)的時間段內(nèi)雇傭雇員，防止雇主剝奪勞動者的全部工作日［1］77，否則，會使得非全日制勞動者無法從事第二份工作。

六、非全日制工的平等待遇問題

非全日制勞動者的平等待遇是指其與全日制勞動者相比，應享有平等待遇。平等待遇主要包括非全日制工與全日制工同工同酬，禁止歧視非全日制工。因為，非全日制工大多數(shù)為女性，平等待遇涉及性別歧視問題。特別是在發(fā)達國家，非全日制就業(yè)中女性是主體。例如，在德國，男性只于其接受訓練時、工作能力減少時或者在復健的時期中，始會接受非全日制工作。另一方面，約有47%的職業(yè)婦女不愿從事全日制工作。［8］既然非全日制勞動者主要是婦女，因此除了禁止歧視原則之外，兩性平等原則應受到特別重視。

在西方有些國家，因性別歧視的原因而直接或間接給予差別待遇是違法的。因此，對全日制男性勞動者和非全日制女性勞動者之間的工資差距，應以歧視理由的客觀標準進行審查。［9］在英國，法院會重點考察非全日制的差別待遇是基于何種原因，只有于因職務的差異而給予不同待遇才具有合法性。如果以歧視理由的客觀標準進行審查，全日制工的男性和非全日制工的女性之間的工作存在“真正的重要差別”，只要這種工資差別不僅僅是為了歧視女性而采取的間接歧視方式就可以，在Jeckins v.Kingsgate（1981）案中，歐洲法院即是這樣認定的。［10］

在我國大陸地區(qū)，盡管勞動法規(guī)定了同工同酬權(quán)、禁止對女性進行就業(yè)歧視，但從目前的實踐來看，這些規(guī)定沒有得到有力的執(zhí)行。筆者認為，在非全日制勞動者的平等待遇保護中，我國的主要問題是，在國家制度層面上，還未建立起平等保護制度基礎。在這個方面，我國迫切需要解決的是非全日制工在社會保險權(quán)方面的不平等。目前，除了要求用人單位為非全日制勞動者繳納工傷保險外，其他社會保險項目還不是強制繳納的項目。隨著非全日制勞動者的不斷增加，非全日制勞動者的社會保險問題會成為很大的社會問題。因此，應盡早地解決非全日制勞動者在社會保險制度方面的不公平。在此基礎上，我國才能進一步追求非全日制勞動者的同工同酬和性別平等目標。

七、非全日制工與全日制工之間的轉(zhuǎn)換

非全日制與全日制之間存在著互相轉(zhuǎn)換的情況，但我國目前尚無這方面的規(guī)定。然而，這種轉(zhuǎn)換的需要是客觀存在的：勞動者可能因為自己身體情況變化，如身體不好，體能下降，而希望改為非全日制，休養(yǎng)身體；或者，勞動者可能因家庭情況的變化，如需要照顧孩子或者生病的家人等，主動要求從全日制轉(zhuǎn)為非全日制。用人單位可能基于經(jīng)營情況的變化等，如訂單不足，經(jīng)營困難，而想把全日制用工轉(zhuǎn)為非全日制用工。當然，也會存在相反的情況：非自愿從事非全日制的勞動者會一直渴求著轉(zhuǎn)為全日制就業(yè)；用人單位也可能因經(jīng)營情況的變化，需要將非全日制勞動者轉(zhuǎn)為全日制。為此，需要建立非全日制工與全日制工之間轉(zhuǎn)換的規(guī)則。

首先是全日制轉(zhuǎn)為非全日制的規(guī)制。法國是這樣規(guī)定的：雇主可以向全日制工建議改為非全日制工，但是，雇員有權(quán)拒絕這種變更合同的建議。如果雇員同意，雙方得就勞動合同進行變更手續(xù)；如果雇員拒絕這種變更建議，該拒絕不得成為雇主解雇的理由。通常在經(jīng)濟裁員的情形下，雇主向全日制的雇員提出改為非全日制工的建議，以避免裁員的結(jié)果，如果雇員不同意轉(zhuǎn)換，此時，雇主就可以裁減該雇員。但不是因為他的拒絕，而是由于雇主具備經(jīng)濟裁員的情形。［1］78另一方面，雇員由于自己的需要，也可以自己申請從全日制勞動者轉(zhuǎn)為非全日制勞動。（3）為了給予勞動者靈活的選擇以因應家庭的緊急情況，法國規(guī)定，全日制的雇員如果由于家庭事務需要處理，也可以主動提出改為非全日制工。法律規(guī)定，雇員可以至少享受一周以內(nèi)的縮短工時，但是最終的決定權(quán)還是屬于雇主，他完全可以拒絕雇員提出的改為非全日制工的要求。只有當雇員家里有孩子出生或者收養(yǎng)孩子時，雇主才有義務接受雇員變更工時的要求。此外，法律還規(guī)定，全日制工提出改為非全日制工時，還享有優(yōu)先獲得同類崗位的權(quán)利。［1］79這些非常人性化的規(guī)定是很值得我國的非全日制立法所借鑒的。

其次是非全日制工向全日制工的轉(zhuǎn)換。從現(xiàn)實的情況看，非自愿從事非全日制勞動的勞動者迫切希望能夠獲得一個穩(wěn)定的全日制工作。為此，不少國家已經(jīng)制定了規(guī)則，盡量地照顧這些已經(jīng)和用人單位建立了勞動關系的非全日制工去獲得全日制崗位。例如，在法國，法律雖然沒有賦予非全日制工直接向全日制工過渡的權(quán)利，但規(guī)定在空缺的全日制崗位上，非全日制工享有優(yōu)先權(quán)，為此，雇主有義務向非全日制工提供預期崗位相當?shù)娜罩茘徫磺鍐危阌谄鋬?yōu)先選擇。最高法院社會庭的判例認為，雇主這樣一項提供信息的義務必須是個人化的，即要向每個雇員提供，而不能僅僅在網(wǎng)絡上公布而已。［9］當然，集體合同可以規(guī)定非全日制工轉(zhuǎn)化為全日制工的條款。［1］79在日本，為了促進部分非全日制工得以轉(zhuǎn)換為正式工，法律要求雇主應采取下列措施之一：（1）在招募正式工時，將其應從事業(yè)務之內(nèi)容、工資、工時等相關事項一并通知非全日制工；（2）于用人單位內(nèi)進行正式工配置時，亦給予非全日制勞動者申請希望該配置的機會；（3）設立非全日制工轉(zhuǎn)換為正式工之制度。［2］45在德國，非全日制工作由《非全日制和固定期限就業(yè)法》規(guī)制，依據(jù)該法雇員有從全日制工轉(zhuǎn)為非全日制工的法定權(quán)利。然而，卻不存在從非全日制工轉(zhuǎn)為全日制工的權(quán)利。在這方面法律規(guī)定相當薄弱——只是規(guī)定，在填補空缺崗位時，如果在職的非全日制工與他人一樣適合崗位的要求，雇主要給予想延長工作時間的非全日制工以優(yōu)先的選擇權(quán)。［8］

基于以上的介紹，并結(jié)合我國的實際情況，筆者認為，我國也需要建立轉(zhuǎn)換制度，并在構(gòu)建該制度的時候，注意以下幾點：

一是不允許用人單位強行將全日制工轉(zhuǎn)為非全日制工。如果用人單位主動要求全日制勞動者轉(zhuǎn)為非全日制工，必須征得全日制勞動者的書面同意才能生效。且這種轉(zhuǎn)變并不受《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（四）第11條規(guī)定的勞動合同變更后一個月即為永久變更的限制。因為這種轉(zhuǎn)變不是一般的勞動崗位的轉(zhuǎn)變，而是基本的勞動形式的轉(zhuǎn)變，必須以勞動者的同意為基礎。

二是要完善我國的經(jīng)濟補償金制度。在我國，在用人單位提出讓勞動者從全日制勞動轉(zhuǎn)為非全日制勞動時，在得到雇員的同意轉(zhuǎn)為非全日制雇用后，存在著經(jīng)濟補償金支付的問題。因勞動合同法規(guī)定非全日制的勞動關系可以由用人單位隨時終止，且用人單位不需要支付補償金。而用人單位協(xié)商與全日制勞動者解除勞動關系時，卻需要補償金。為了防止用人單位與勞動者協(xié)商將勞動關系從全日制轉(zhuǎn)為非全日制，然后再解除勞動者的非全日制勞動關系，進而逃避支付經(jīng)濟補償金的情況，需要特別規(guī)定，在終止這種轉(zhuǎn)換的非全日制勞動關系時，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。

三是賦予非全日制勞動者暫時轉(zhuǎn)為全日制工的申請權(quán)。傳統(tǒng)的家庭模式發(fā)生在工業(yè)化下的改變，產(chǎn)生了撫養(yǎng)子女和照顧老年人的問題。為了因應撫養(yǎng)未成年子女和照顧老人的社會需求，我國應建立勞動者申請從全日制工轉(zhuǎn)為非全日制工的制度。雖然最終的決定權(quán)在用人單位，但如果在制度上安排好社會保險和工齡連續(xù)的問題，會促進該項制度的建立，這對和諧社會與和諧勞動關系的建設是大有裨益的。

四是應制定規(guī)則促進非全日制工向全日制工轉(zhuǎn)換?？紤]到眾多非全日制勞動者有著向全日制轉(zhuǎn)換的需求，也考慮到非全日制勞動者在用人單位的就業(yè)經(jīng)驗，我國應制定相應的規(guī)則，保障同等條件下非全日制勞動者相較于其他求職者在全日制崗位上的優(yōu)先權(quán)。

結(jié)語

從發(fā)達國家和地區(qū)來看，經(jīng)濟的發(fā)展會引發(fā)就業(yè)形式的變化，因此，非全日制就業(yè)的增長將是一個長期的趨勢。我國大陸地區(qū)非全日制就業(yè)近些年來也有著較大的增長，但目前非全日制就業(yè)法律制度不完善，非全日制勞動者基本無法律保障的狀況，會在一定程度上阻礙非全日制就業(yè)的發(fā)展。從勞動者的角度看，非全日制就業(yè)保障不足，則另一方面他們會盡量不選擇從事非全日制工作，另一方面即使被迫從事非全日制工作，其應享有的權(quán)益難以得到有效維護。從國家的角度看，勞動者不選擇非全日制就業(yè)，不利于社會就業(yè)的發(fā)展和就業(yè)率的提高。

究其本質(zhì)而言，非全日制就業(yè)是勞動關系就業(yè)的一種形式，非全日制勞動者有權(quán)獲得勞動法和社會保險法所規(guī)定的權(quán)益保障。在立法時，我們應在考慮非全日制用工特殊性的基礎上進行保障制度設計。筆者認為，非全日勞動者按工作時間的比例享有法定的社會保險權(quán)，然后，在特殊的情形作例外規(guī)定即可。勞動者在勞動市場上會理性地作適合自己的選擇。非全日制勞動者就業(yè)權(quán)益保障的改進必然會推進社會就業(yè)率的增加，進而推動經(jīng)濟發(fā)展與和諧社會建設。

注釋：

（1）由于我國沒有權(quán)威的統(tǒng)計，故無具體數(shù)字加以說明。但據(jù)司法實踐反映出，2008年以后，由于勞動合同制度嚴格，社會保險繳費政策執(zhí)行力度加大，而非全日制用工政策的寬松，眾多的用人單位將原來的全日制用工盡量向非全日制壓縮，常見的此類工種有：送報工、送奶工、收發(fā)人員、清潔人員、維修人員等等。這些人員的就業(yè)總量是非常大的，故此可知，非全日制就業(yè)自2008年以來有較大的增加。

（2）黃昆，周國良，劉文華．非全日制勞動關系的特殊問題［J］．中國勞動，2008，（9）．本案中趙某代理人所主張的趙某每天實際工作時間長達5小時，其工作性質(zhì)為全日制工的主張，由于其未提供任何有效證據(jù)證明，并未得到采信。

（3）由于我國目前對非全日制勞動者保護較弱，實踐中很少有這樣的做法。但如果對非全日制勞動者的保護加強，則會鼓勵此類情況，且這種情況有利于勞動關系的穩(wěn)定與和諧。

［1］鄭愛青.法國勞動合同法概要［M］.北京：光明日報出版社，2010.

［2］［日］荒木尚志.日本部分工時勞動與白領勞工工作時間規(guī)范之現(xiàn)狀與課題［J］.周兆昱，譯.臺灣勞動法學會學報，2012，（10）.

［3］林炫秋.瑞士部分工時勞動契約法制及其對我國的啟示［J］.政大法學評論，2011，（8）.

［4］［韓］李哲洙，李艾達.韓國規(guī)范部分工時勞工與管理/監(jiān)督勞動相關法律之探討［J］.鄭津津，譯.臺灣勞動法學會學報，2012，（10）.

［5］Yasuo Suwa，What Strongly Affects Part-Timers’Hourly Wages Japan Lab.Bull.，Oct.1991，p.5.

［6］黃昆，周國良，劉文華.非全日制勞動關系的特殊問題［J］.中國勞動，2008，（9）.

［7］儒潔.德國的非全日制就業(yè)者情況［J］.中國工會財會，2010，（9）.

［8］楊通軒.德國部分時間勞動者之問題及其對策［J］，臺灣部份時間勞動者問題及對策研討會論文集，1998.

［9］最高法院社會庭2005年4月20日的判決［Z］.民事判例第五卷，2005，（152）.

［10］Vai Io Lo，Atypical Employment：A Comparison of Japan and The United States，17 Comp．Lab．L．492 p．524．

（責任編輯吳興國）

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國家社會科學基金項目“非典型就業(yè)促進的法律問題研究”（10BFX077）

李坤剛（1964—），安徽阜陽人，安徽大學法學院教授，博士生導師，安徽大學經(jīng)濟法制研究中心研究員，主要研究方向：勞動法學；喬安麗（1984—），女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，安徽大學法學院博士生，合肥師范學院教師，主要研究方向：勞動法學。