孫露露

摘 要：搜查作為我國(guó)刑事訴訟法中規(guī)定的7種偵查手段之一，是國(guó)家機(jī)關(guān)代表公權(quán)力收集犯罪分子罪證、查獲犯罪嫌疑人、揭露證實(shí)犯罪事實(shí)、有力打擊犯罪行為的重要方式。與此同時(shí)，刑事偵查作為一種高度強(qiáng)制性的國(guó)家權(quán)力，是對(duì)公民某種受憲法保護(hù)空間的一種侵入，其實(shí)質(zhì)是公權(quán)力和私權(quán)利的一種對(duì)碰，完善的形事搜查制度才能最大限度地平衡維護(hù)社會(huì)秩序、打擊犯罪和保護(hù)公民的基本人權(quán)。所以，很多國(guó)家都從憲法的高度上嚴(yán)格的控制搜查制度，以求在最大范圍內(nèi)保護(hù)公民的基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：刑事偵查；刑事搜查；搜查制度

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）04-0075-03

刑事搜查是一種強(qiáng)制性的偵查措施，是偵查機(jī)關(guān)同犯罪作斗爭(zhēng)的重要手段。偵查程序作為一種國(guó)家權(quán)力的表現(xiàn)手段，在證實(shí)、打擊犯罪方面有很大的作用，是整個(gè)刑事訴訟的開(kāi)端。如果把整個(gè)刑事訴訟程序看成一座大樓，偵查程序就是這座大廈的根基，根基如果沒(méi)有打撈，以此為基礎(chǔ)建造起來(lái)的大廈就岌岌可危了。我國(guó)目前刑事搜查制度的立法與很多法治國(guó)家相比還存在很大的差距，司法實(shí)踐中對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的侵犯情形屢屢發(fā)生，只有搜查制度的不斷進(jìn)步，相關(guān)法律規(guī)定的不斷完善，才能在實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序和保障公民權(quán)利這兩大價(jià)值目標(biāo)上實(shí)現(xiàn)雙贏。

一、搜查的概念

刑事搜查是指?jìng)刹槿藛T為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，依法對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處或其他有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行搜索、檢查的一種偵查方法。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱這種行為為搜索行為，臺(tái)灣《刑事訴訟法》中規(guī)定：“于被告之身體、物件及住宅或其他處所，必要時(shí)得搜索之①對(duì)于第三人的身體、物件及住宅或其他處所，以有相當(dāng)理由可信為被告或應(yīng)扣押之物存在時(shí)為限，得搜索之?！泵绹?guó)是以搜查的功能來(lái)定義，將其分為人身搜查和對(duì)物品搜查，日本刑事訴訟法規(guī)定搜查是指以發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)和犯罪嫌疑人的人身為目的而開(kāi)展的對(duì)一定場(chǎng)所、物品和人身實(shí)施的強(qiáng)制措施?！雹?/p>

二、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行搜查制度的反思

由于搜查很可能對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)造成侵害，公權(quán)力和私權(quán)利的平衡，必須需要行之有效的立法條文以及嚴(yán)格配套措施，我國(guó)憲法第37條規(guī)定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規(guī)定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！毙谭ǖ?45條規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰。”但是刑事訴訟法對(duì)搜查程序僅僅用了五個(gè)條文規(guī)定整個(gè)程序，顯得相當(dāng)?shù)暮?jiǎn)單和空洞，而且沒(méi)有規(guī)定正當(dāng)合法程序，憲法和刑法的相關(guān)規(guī)定基本成了一紙空文，公民的權(quán)利不能得到真正的保障和救濟(jì)，所以，必須對(duì)此予以完善。本文以當(dāng)前搜查制度的缺陷和完善為著眼點(diǎn)，提出幾點(diǎn)建議。

（一）啟動(dòng)程序的實(shí)質(zhì)條件較為隨意，缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)

設(shè)置搜查條件是限制公權(quán)力濫用的首要措施，我國(guó)刑事訴訟法以及相關(guān)解釋并沒(méi)有對(duì)搜查制度的啟動(dòng)理由和證明標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，啟動(dòng)程序較為隨意，法律條文只是強(qiáng)調(diào)了“為了搜集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”這一搜查目的，并沒(méi)有對(duì)理由標(biāo)準(zhǔn)做詳細(xì)的描述，偵查機(jī)關(guān)有相當(dāng)大的自由選擇權(quán)，很容易造成搜查程序啟動(dòng)的濫用。但是從國(guó)外的立法來(lái)看，很多國(guó)家對(duì)啟動(dòng)條件都有實(shí)質(zhì)的限定，美國(guó)聯(lián)邦憲法規(guī)定：“無(wú)成立的理由不得簽發(fā)令狀?！焙灠l(fā)令狀許可的前提是要有可能成立的理由（probable cause）。英國(guó)的刑事搜查證據(jù)的啟動(dòng)實(shí)質(zhì)條件是“合理的根據(jù)”（reasonable grounds），警察向法院提出申請(qǐng)后，法官在聽(tīng)審宣誓后認(rèn)為有以下情形的：（1）犯罪的嚴(yán)重的可以逮捕的；（2）住所中存在著可能對(duì)犯罪的偵破有重大價(jià)值的材料的；（3）這個(gè)材料很有可能成為相關(guān)證據(jù)；（4）很難和有權(quán)允許警察進(jìn)入的任何人聯(lián)系上，或者已經(jīng)拒絕警察進(jìn)入。而且英國(guó)法官是根據(jù)申請(qǐng)人提供的材料證據(jù)來(lái)判斷，不是由執(zhí)行人來(lái)做出判斷。日本的搜查程序的啟動(dòng)是由法院許可，并且簽發(fā)令狀，法官需要審查是否存在犯罪以及需要搜查可能性的大小。我國(guó)的刑事訴訟法中對(duì)搜查制度的啟動(dòng)理由和證明標(biāo)準(zhǔn)只字未提，并且內(nèi)地學(xué)者在研究這些問(wèn)題時(shí)，往往較多的關(guān)注搜查令的批準(zhǔn)主體，而不是批準(zhǔn)的理由。事實(shí)上，搜查理由的不確定和任意性，范圍、界域的模糊和空白，勢(shì)必會(huì)造成批準(zhǔn)主體和執(zhí)行主體公權(quán)力的肆意和濫用；對(duì)象的任意選擇，范圍的任意確定，救濟(jì)手段的不明確，都會(huì)造成對(duì)公民隱私權(quán)的變相強(qiáng)暴，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的變相剝奪，對(duì)公民合法權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)的為所欲為。

（二）搜查證內(nèi)容空洞，缺乏針對(duì)性和規(guī)范性

搜查證應(yīng)該是合法搜查行為的形式要件和外部標(biāo)志，令狀上時(shí)間、對(duì)象、范圍、界域的特定性才能最大范圍的限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。搜查證是公權(quán)力的一種承載體，具有保障人權(quán)的實(shí)質(zhì)功能，記載的內(nèi)容是具體權(quán)力行使的憑證。③我國(guó)刑事訴訟法第136條第一款規(guī)定：進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證?？梢钥闯鏊巡樽C應(yīng)該是規(guī)范偵查人員的自由裁量權(quán)的一張王牌，在有證搜查時(shí)，偵查人員在出示身份證件后，應(yīng)該向被搜查人出示搜查證，被搜查人應(yīng)該根據(jù)此證上標(biāo)明的時(shí)間地點(diǎn)以及被搜查的物品場(chǎng)所來(lái)監(jiān)督執(zhí)行人員的行為是否規(guī)范。在偵查實(shí)踐中，搜查證只是一紙?zhí)畛漕愇臅?shū)，由正頁(yè)和存根兩聯(lián)組成，執(zhí)行人姓名、被搜查人的姓名、住址是正頁(yè)需要填寫的內(nèi)容，在底部還需要蓋上公安局長(zhǎng)私章和公安局的公章；存根上須填寫填發(fā)人、填發(fā)時(shí)間、被搜查人的姓名等?？梢钥闯觯巡樽C的內(nèi)容千篇一律，沒(méi)有針對(duì)性，沒(méi)有明確的對(duì)象、范圍約束，沒(méi)有明確限定搜查的時(shí)間，導(dǎo)致偵查人員隨意性和任意性的幾率大大增加，甚至出現(xiàn)反復(fù)使用同一搜查證的現(xiàn)象。

美國(guó)法律嚴(yán)格規(guī)定了令狀上的內(nèi)容，這是非常值得中國(guó)立法界學(xué)習(xí)和借鑒的。根據(jù)美國(guó)法律的規(guī)定，申請(qǐng)搜查證需要宣誓制度，搜查證的內(nèi)容只能依據(jù)宣誓的內(nèi)容。在申請(qǐng)時(shí)，必須說(shuō)明警察需要搜查的對(duì)象、場(chǎng)所、人物、目的以及搜查中將要扣押的物品，城市中要寫清楚搜查的街道和門牌號(hào)或者其他詳細(xì)的地理位置，如果是人身搜查，必須寫清楚被搜查人的外部特征：性別、年齡、身高、體重等。并且搜查過(guò)程中，搜查和扣押的范圍不得超過(guò)令狀上寫明的。

日本的刑事訴訟法規(guī)定，偵查人員可根據(jù)法官簽發(fā)的令狀搜查或者查封，在搜查令狀中必須確定應(yīng)當(dāng)搜查的理由、場(chǎng)所、人身或者物品。④與美國(guó)不同，日本原則上禁止“一覽無(wú)遺原則”。也就是說(shuō)，即使在合法搜查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的，也不允許搜查和扣押，除非有人自愿交付，不然就必須向法院提出申請(qǐng)，另行取得搜查令狀。由此可見(jiàn)，上述國(guó)家對(duì)搜查證的特定性要求比較高，盡管差別很多，但是基本都禁止簽發(fā)一般的令狀來(lái)普遍適用，以防止公權(quán)力的濫用。

（三）無(wú)證搜查的程序不規(guī)范

2013年1月1日施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安部規(guī)定》）第219條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第224條對(duì)刑事訴訟法作了補(bǔ)充和細(xì)化，根據(jù)上述規(guī)則的規(guī)定，所謂“緊急情況”包括：“（一）可能隨身攜帶兇器的；（二）可能隱藏爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品的；（三）可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；（四）可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然發(fā)生的緊急情況。”簡(jiǎn)單的法律條文以及相關(guān)的實(shí)施細(xì)則根本不能應(yīng)對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)在無(wú)證搜查制度存在很多問(wèn)題。

1.無(wú)證搜查適用范圍較小，種類少，條件嚴(yán)格。很多法制健全的國(guó)家在建立有證搜查制度的過(guò)程中，同時(shí)規(guī)定“無(wú)證搜查”的種類，無(wú)證搜查可以分為附帶搜查、同意搜查和緊急搜查三個(gè)部分。附帶審查是指?jìng)刹槿藛T在執(zhí)行逮捕、拘留等強(qiáng)制活動(dòng)時(shí)，不需要申請(qǐng)專門的搜查令狀直接進(jìn)行搜查的無(wú)證搜查行為。這是搜查令狀主義的重要例外，也是被現(xiàn)代法治國(guó)家承認(rèn)的，美國(guó)、英國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都對(duì)刑事附帶搜查制度作了詳細(xì)的規(guī)定。同意搜查是指?jìng)刹槿藛T在經(jīng)過(guò)被搜查人或其他相關(guān)人的明示或者默示同意下而進(jìn)行的無(wú)證搜查活動(dòng)。在英美法系國(guó)家，同意搜查因?yàn)槠渥陨肀阋诵院陀行?，?yīng)用十分廣泛。緊急搜查是指如果有搜查的緊急情況，但是又沒(méi)有實(shí)施無(wú)證搜查的正當(dāng)理由，法律賦予偵查機(jī)關(guān)實(shí)施無(wú)證搜查的另外一種權(quán)力。這種無(wú)證搜查的權(quán)力在理論上可以概括為“緊急搜查”。對(duì)比我國(guó)的無(wú)證搜查，并沒(méi)有對(duì)同意搜查制度進(jìn)行規(guī)定，但是卻規(guī)定了強(qiáng)制取證權(quán)。也就是說(shuō)，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)知道證據(jù)的下落，可以直接根據(jù)刑訴規(guī)定的“協(xié)助取證義務(wù)”徑直要求行為人提交證據(jù)。另外，我國(guó)的無(wú)證搜查是“緊急搜查”和“附帶搜查”制度的結(jié)合體，需要執(zhí)行逮捕、拘留和緊急情況兩個(gè)條件，這種重疊式的立法看似十分嚴(yán)謹(jǐn)，其實(shí)是一種相當(dāng)嚴(yán)格的無(wú)證搜查條件，由于適用的難度較大，更容易陷入喪失約束偵查人員發(fā)揮搜查功能和喪失保護(hù)公民基本權(quán)利尷尬的境地。這種混合式的規(guī)定很容易造成法律空白，比如執(zhí)行逮捕拘留時(shí)卻無(wú)緊急情況和雖然有緊急情況卻不是在逮捕拘留條件下的情況，可能在扣押、盤查、排查時(shí)候發(fā)生。而且逮捕和拘留本身需要的一系列批準(zhǔn)條件，其實(shí)質(zhì)上成為無(wú)證搜查的前置條件，更加重了無(wú)證搜查程序的啟動(dòng)的難度。

2.事后補(bǔ)辦手續(xù)的不合理性?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第224條規(guī)定：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不使用搜查證也可以進(jìn)行搜查?！钡八巡榻Y(jié)束后，搜查人員在24小時(shí)內(nèi)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向檢察長(zhǎng)報(bào)告，及時(shí)補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”。這個(gè)規(guī)定其實(shí)有很多問(wèn)題和漏洞，相關(guān)手續(xù)是什么，是《搜查證》？這顯然沒(méi)必要，附帶審查在執(zhí)行逮捕、拘留相關(guān)程序的時(shí)候已經(jīng)賦予偵查人權(quán)相關(guān)的權(quán)利，不需要另行補(bǔ)充搜查證。另外，補(bǔ)辦手續(xù)的意義何在？如果為了證明搜查程序的合法性，顯然多此一舉，因?yàn)楦綆彶楸旧砭褪呛侠淼模绻茄a(bǔ)辦手續(xù)是為了監(jiān)督搜查程序整個(gè)過(guò)程是否合法，搜查權(quán)力是否濫用，檢察院在這種情況下“既當(dāng)球員，又當(dāng)裁判”，補(bǔ)辦手續(xù)也就沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)作用了。

（四）夜間搜查情形頻繁出現(xiàn)，侵犯公民的侵私權(quán)和人身權(quán)

在刑訴活動(dòng)中，夜間搜查應(yīng)該是個(gè)十分普遍的現(xiàn)象。夜間，一般人都處于腦力和生理最為薄弱的時(shí)刻，這也是偵查部門喜歡夜間搜查的原因。其實(shí)，夜間搜查原則上應(yīng)該禁止，從法理層面上來(lái)說(shuō)，夜間搜查是對(duì)公民隱私權(quán)的極大破壞，是對(duì)公民基本權(quán)利的不尊重，是對(duì)私人領(lǐng)域的侵犯。美國(guó)聯(lián)邦最高法院稱公民夜間多為“個(gè)人隱私期待”。另外，夜間搜查是有悖于刑事訴訟目的的，我國(guó)刑事訴訟法作為程序法，有其獨(dú)立的價(jià)值意義，通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦騺?lái)維系一個(gè)多元化的社會(huì)，程序中間本身就有其正義目的價(jià)值。追訴犯罪固然重要，但是不應(yīng)該以其他價(jià)值目標(biāo)犧牲為代價(jià)，如果現(xiàn)代的刑事偵查程序在司法實(shí)踐中發(fā)生異化，肯定影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。為追訴犯罪就不分晝夜地進(jìn)行搜查活動(dòng)，這勢(shì)必對(duì)被告以及其他人的夜間安寧和休息權(quán)造成破壞。立法者應(yīng)該在夜間搜查的功利效果和公民的合法權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡，在公共安全秩序和個(gè)人權(quán)益保護(hù)、偵查高效和合法程序中找到最佳平衡點(diǎn)。另外，夜間搜查其實(shí)質(zhì)也是一種無(wú)罪推定。貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中指出：“在法官判決之前，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)，如果犯罪是不肯定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無(wú)辜者?！雹莠F(xiàn)在無(wú)罪推定原則受到世界多數(shù)國(guó)家的確認(rèn)，無(wú)罪推定原則在刑事訴訟法上的體現(xiàn)就是：任何人在法院宣判以前，將被告人、犯罪嫌疑人非“罪犯化”，偵查機(jī)關(guān)在追訴犯罪的同時(shí)應(yīng)該更多地保障被告的人權(quán)。夜間搜查就是允許偵查機(jī)關(guān)不分時(shí)間地搜查犯罪嫌疑人的人身或住宅，是將犯罪嫌疑人“罪犯化”的結(jié)果。

（五）違法搜查的救濟(jì)途徑匱乏

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利形同虛設(shè)。就我國(guó)的現(xiàn)行立法來(lái)說(shuō)，刑法上只是245條規(guī)定的非法搜查罪，但是沒(méi)有規(guī)定相關(guān)的實(shí)體制裁措施。而對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)，如果因?yàn)閭刹槿藛T的非法搜查合法利益受到損害，只能求助于行政賠償和國(guó)家賠償兩種，但是國(guó)家賠償法規(guī)定的賠償對(duì)象往往是由于司法機(jī)關(guān)暴力毆打或者其他非法手段造成的身體傷害，具體到刑事搜查來(lái)說(shuō)，很難涉及以上這些違法行為。在搜查中廣泛存在的對(duì)隱私侵犯的搜查、對(duì)人格侮辱的搜查，這些不屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?，形式搜查屬于刑事訴訟程序。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！笨梢?jiàn)，在行政訴訟范圍上就將刑事搜查排除在外。如果搜查中造成財(cái)產(chǎn)損害，受害人可以提起民事訴訟。但是現(xiàn)實(shí)中的立案難、勝訴難、執(zhí)行難的一系列問(wèn)題將妨礙公民合法權(quán)益保護(hù)。

通過(guò)對(duì)搜查制度的分析我們可以看出，當(dāng)前我國(guó)奉行的仍是犯罪控制至上的原則。安全和自由的沖突一直是刑事訴訟法的價(jià)值取向的關(guān)鍵，偵查制度的完善和改進(jìn)的目標(biāo)應(yīng)該是使追求控制犯罪和保障人權(quán)二者最大限度的統(tǒng)一，但是實(shí)踐中，價(jià)值去向明顯偏向控制和懲罰犯罪，而忽視了對(duì)人權(quán)的保護(hù)。我們應(yīng)該走出傳統(tǒng)觀念的誤區(qū)，合理配置偵查機(jī)關(guān)的公權(quán)力，使犯罪控制模式不斷向正當(dāng)合法程序模式轉(zhuǎn)變。

注 釋：

①王兆鵬.搜索扣押與刑事被告的憲法權(quán)利[M].臺(tái)灣：翰廬圖書(shū)出版有限公司，2000.21.

②彭勃.日本刑事訴訟法通論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.100.

③崔敏，郭璽.論搜查程序[J].中國(guó)刑事法雜志，2004，（5）.

④田口守一.刑事訴訟法[M].法律出版社，2000.63.

⑤（意）貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.35.

（責(zé)任編輯 徐陽(yáng)）