于陽

在刑事法中的刑罰制定（制刑）、刑罰裁量（量刑）與刑罰執(zhí)行（行刑）等三個重要環(huán)節(jié)中，法官的量刑過程處在中間環(huán)節(jié)。立法者如果沒有制定出科學(xué)而合理的刑罰制度和刑罰體系，量刑的準確與公正就缺失最基礎(chǔ)的前提性條件；法官的量刑活動如果不能做到準確和公正，則行刑的目的和效果便難以實現(xiàn)。由此可見，在整個刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行活動中，制刑是基礎(chǔ)，量刑是關(guān)鍵，行刑是保障。筆者認為，對于刑事案件特別是死刑案件的司法控制，除了要運用寬嚴相濟刑事政策、適用法定和酌定量刑情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)包括從具體量刑制度和相關(guān)量刑程序等在內(nèi)的有關(guān)量刑機制的構(gòu)建與完善層面限制死刑的適用。在這其中，主要有量刑調(diào)查報告制度的啟動、量刑聽證制度的構(gòu)建、量刑中被害人意見的征詢、量刑中刑罰易科制度的建立等重要問題。這些問題需要進一步的完善并進行相關(guān)的適應(yīng)性調(diào)整。此外，還需要充分考慮到被告人經(jīng)濟狀況與罰金刑的適用、被告人賠償和被害人諒解對量刑的影響以及“民意”等案外因素對于刑事案件裁判的各種影響。

一、量刑調(diào)查報告制度的啟動

（一）量刑調(diào)查報告制度概述

在英美法中，量刑調(diào)查報告又被稱為量刑前調(diào)查報告（Pre-Sentence Investigations Report，簡稱PSI），是指為了在刑事程序上對每個犯罪人都能選擇恰當(dāng)?shù)奶幚矸椒?，使法院能在判決前的審理中，對被告人的素質(zhì)和環(huán)境作出科學(xué)的分析而制定的制度。①[日]菊田幸一：《犯罪學(xué)》，海沫譯，群眾出版社1989年版，第182-183頁。對此，我國一些學(xué)者將其稱之為“審前調(diào)查制度”。②馮衛(wèi)國：《未成年人刑事案件的審前調(diào)查制度探討》，《青少年犯罪問題》2007年第1期。應(yīng)當(dāng)指出，從保證量刑信息全面性的角度看，英美法中的這種“量刑前調(diào)查報告”制度對于我國的量刑程序改革具有較大的借鑒意義。這種量刑調(diào)查報告制度有利于促進實現(xiàn)刑罰效益的最大化，并被認為是量刑科學(xué)、量刑合理的最主要表現(xiàn)，并且是各國量刑與行刑活動的個別化的起始點。尤其是在少年刑事案件量刑過程中，這一制度更具有獨特的意義，已逐漸成為世界各國、各地區(qū)少年司法中的一項最基本的通行制度。

（二）量刑調(diào)查報告制度的完善

從當(dāng)前司法現(xiàn)狀來看，量刑調(diào)查報告制度可以先從如下兩個方面進行完善：

首先，社會調(diào)查報告的推行，是少年司法改革取得進展的重要標志。但是，據(jù)筆者近期調(diào)研了解到的情況，國內(nèi)目前只有極少數(shù)的法院在“成年人案件”中推行這種社會調(diào)查報告制度?？梢哉f，社會調(diào)查報告制度的適用范圍仍然局限在少年案件中，那些由法院委托社會調(diào)查員展開社會調(diào)查、搜集量刑信息的做法目前還僅僅在少年犯罪案件中得到適用，這是一個尚未改變的司法現(xiàn)實。有學(xué)者指出“鑒于刑事案件數(shù)量太大，建議只對可能適用社區(qū)矯正的犯罪人進行調(diào)查”。③但未麗：《社區(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第249頁。這一建議具有可行性。今后待條件成熟時，可以逐步將這一制度應(yīng)用到成年人案件，特別是一些死刑案件中。筆者也有理由相信，該制度的司法適用不僅可以提升死刑案件的量刑公正與程序規(guī)范，也可以從制度層面為消減死刑適用做出應(yīng)有貢獻。

其次，無論是法院內(nèi)部聘請的社會調(diào)查員，還是委托特定的機關(guān)、團體的調(diào)查人員或者特定領(lǐng)域的專家，他們對社會調(diào)查的性質(zhì)和功能普遍缺乏足夠的認識，重視程度也遠遠不夠。致使法官經(jīng)常會選擇拒絕將社會調(diào)查員提交的“那些相對簡單的調(diào)查報告”作為量刑裁決的依據(jù)。迫于無奈，法官只好親自充當(dāng)社會調(diào)查員，重新進行調(diào)研并制作調(diào)查報告。④陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第137頁。但這種法官親自上陣的做法也會帶來許多問題：“一是犯罪人回歸社會后，不遵守緩刑考察期間的紀律規(guī)定，甚至再次實施犯罪，承辦法官會感到難逃干系；二是由承辦法官進行調(diào)查并作出判決，會給司法腐敗留下隱患，因為調(diào)查和使用調(diào)查結(jié)果的是同一個人，即使法官本人秉公辦案，也會給人感覺存在腐敗的高度可能性?！雹莸贷悾骸渡鐓^(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第250頁。因此，法官自己進行調(diào)查并制作調(diào)查報告的做法并不可取。筆者認為，在司法實踐中，對于可能判處管制、決定宣告緩刑并依法實行社區(qū)矯正的案件，可以由社區(qū)矯正機構(gòu)派出專門人員完成調(diào)查任務(wù)。對于那些決定假釋并依法實行社區(qū)矯正的案件，可以由監(jiān)獄指定內(nèi)部的專職人員完成調(diào)查任務(wù)。至于委托特定的機關(guān)、團體的工作人員或者特定領(lǐng)域的相關(guān)專家，筆者認為，這只能是一種必要且有益的補充手段。

二、量刑聽證制度的建構(gòu)

經(jīng)過對量刑調(diào)查報告進行審查后，法官對于犯罪人（少年犯）的人身危險性有了一些初步的了解，但在量刑中主要的問題是：怎樣才能保證對那些真正人身危險性小、真誠悔罪、矯正或者改造可能性大的未成年被告人適用社區(qū)矯正或者判處較輕的刑罰，從而將刑罰的個別化原則發(fā)揮到極致。筆者認為，量刑調(diào)查報告的啟動僅僅只是滿足了形式上的要求，還有必要在程序上建構(gòu)一種專業(yè)化的量刑聽證制度。只有這樣，才能充分保證法官量刑的公正和合理。量刑聽證制度的建立也能為最終的判決或裁定帶來制度上的保障，如，對犯罪人的人身危險性調(diào)查結(jié)果進行質(zhì)證，對犯罪人是否能夠進行社區(qū)矯正或者從輕量刑進行公開辯論，可以使判決和裁定結(jié)果更為客觀和公正；經(jīng)過各方質(zhì)證的判決、裁定結(jié)果將更具有公信力，容易被社會公眾認同和接受；建立聽證制度有利于司法監(jiān)督和社會監(jiān)督，進一步防止司法腐敗的發(fā)生。

毫無疑問，量刑聽證程序本身就是民主性和公開性的一個重要體現(xiàn)，不論最終的判決、裁定結(jié)果如何，聽證程序在起始階段就將一切情況和可能結(jié)果擺在桌面上，然后由利益各方進行舉證、質(zhì)證，這個過程本身及這種公開、透明的做法應(yīng)當(dāng)值得肯定和承認，最終結(jié)論也易于為各方所接受。由于量刑調(diào)查報告制度基本上在少年犯罪中開展，待條件成熟時也只是先對可能適用社區(qū)矯正的犯罪人進行調(diào)查，所以量刑聽證制度要在全國范圍內(nèi)推廣，就要先在社區(qū)矯正工作中具體應(yīng)用和試驗。由此，現(xiàn)階段可以考慮先建立起社區(qū)矯正的量刑聽證制度。

這方面需要注意兩個問題：“一是聽證參與人的范圍。一般情況下，在對于判處管制和宣告緩刑時，聽證的參與人應(yīng)當(dāng)包括檢察機關(guān)工作人員、社區(qū)矯正考察機關(guān)即基層司法行政管理部門的工作人員（街道或鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的矯正干警）、被害人及其代理人、被告人及其辯護人、被告人家屬、被告人所在基層組織（如村委會、居委會）的代表參加，被告人如果有正式工作單位的，應(yīng)當(dāng)有單位代表參加，此外，其他社會公眾也可以參加。而對于裁定是否批準假釋時，還應(yīng)當(dāng)保證有刑罰執(zhí)行部門的工作人員在場。同時，在聽證會舉行的過程中，應(yīng)當(dāng)盡量保證各方參與人有機會聽取意見和發(fā)表不同意見。二是關(guān)于聽證的內(nèi)容。聽證會主要就被告人的悔罪表現(xiàn)、再犯可能、監(jiān)督考察責(zé)任、社區(qū)矯正環(huán)境、被告人自愿接受社區(qū)矯正并積極改造的保證、家庭的教育幫助等問題、進行廣泛陳述、申辯、交流、核實和質(zhì)證，在此基礎(chǔ)上決定是否對犯罪人適用社區(qū)矯正?！雹俚贷悾骸渡鐓^(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第254-257頁。需要說明的是，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人做出社區(qū)矯正時，只需要滿足相應(yīng)的條件（如省級人民政府制定的醫(yī)院開具的證明）就可以做出批準決定，額外再舉行聽證活動已無必要。

三、被害人一方量刑意見的征詢

我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度規(guī)定了定罪程序和量刑程序一體化的模式，這勢必會陷入到被告人權(quán)利保護與被害人權(quán)利保障顧此失彼的怪圈之中。而要走出這一怪圈，加大對被害人的權(quán)益保障，就只能在現(xiàn)行訴訟程序中將定罪程序和量刑程序相分離，分別在這兩個相對獨立的程序中賦予被害人不同的訴訟地位，使其以不同的方式參與到定罪裁決和量刑過程之中，從而促使被害人對這兩個程序施加不同的影響。一般情況下，相對于定罪程序，被害人似乎更愿意在量刑程序中發(fā)揮更大的作用。因此，在刑事案件量刑程序中要逐步加強對被害人一方量刑意見的征詢，使被害人一方對于法院的判決和裁定予以較充分的認同，從而減少一些不必要的涉法涉訴的上訪活動，維護社會大局穩(wěn)定。

從近年來刑事司法發(fā)展的國際趨勢和潮流來看，刑事被害人的權(quán)利保障越來越受到世界各國的重視。當(dāng)前，大多數(shù)的西方國家（不僅有英國、美國等英美法系國家，而且也有法國、德國等大陸法系國家）都在其刑事程序法中規(guī)定，要突出強調(diào)充分保障被害人在量刑程序階段的訴訟參與權(quán)和各項實體性權(quán)利。在這其中，量刑程序中被害人一方有關(guān)量刑意見的征詢、被害人量刑意見的提出等相繼成為刑事案件量刑程序中的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

從我國的刑事司法實踐來看，近年來，我國刑事法學(xué)界和刑事司法實務(wù)部門積極構(gòu)建的刑事和解制度以及刑事被害人國家補償制度的積極做法，就是刑事司法實務(wù)部門密切關(guān)注被害人權(quán)益的具體表現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)指出，在刑事案件中強化對被害人一方量刑意見進行征詢，允許被害人一方直接參與到量刑程序中，并允許其一方發(fā)表相關(guān)量刑意見是訴訟民主與量刑公正的重要體現(xiàn)。這主要出于兩個方面的考慮：第一，允許被害人一方參與量刑階段是對被害人訴訟主體當(dāng)事人地位的一種肯定，這種參與使得被害人有機會將其所受到的傷害宣泄出來，從而有助于其心理創(chuàng)傷的平復(fù)；第二，被害人一方參與量刑階段有助于法官全面認識被告人罪行的嚴重程度，從而有助于公正地適用刑罰，也有助于被告人意識到自己的行為給被害人造成的嚴重后果，從而幫助被告人悔過自新?！雹倮钣衿迹骸段覈鄬Κ毩⒘啃坛绦虻脑O(shè)計與構(gòu)建》，《法律適用》2008年第4期。

當(dāng)前，我國司法機關(guān)要在刑事案件量刑程序中進一步強調(diào)并發(fā)揮被害人的參與作用，并切實注重保障被害人的合法權(quán)益。這就要求各級法院要充分保障被害人一方的各項程序參與權(quán)。如，在量刑開始前應(yīng)告知被害人開庭的時間、地點，并告知其有權(quán)參加庭審，陳述受害事實，征詢其相關(guān)建議，發(fā)表自己的量刑意見。在庭審過程中，法官應(yīng)認真聽取被害人陳述量刑事實和量刑意見，對被害人的量刑意見要進行備案。如果被害人一方提出的量刑意見與檢察機關(guān)公訴部門提出的量刑建議存在的分歧比較大，合議庭或者獨任法官應(yīng)在判決、裁判等司法文書中明確說明是否采納被害人的主張。如果對被害人的意見不予采納，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進一步說明具體的理由。此外，除了在量刑程序中保障被害人提出量刑意見外，對于刑事案件被告人的量刑意見，也應(yīng)當(dāng)征詢其本人及其法定代理人和辯護人。尤其是在一些案件死刑適用的具體選擇上，被告人意見的征詢應(yīng)成為量刑中的一個必經(jīng)程序。

四、刑罰易科制度的確立

刑罰易科制度，是指人民法院根據(jù)罪犯的刑罰適應(yīng)能力和再社會化需要等因素，以判決形式實現(xiàn)不同刑種之間的轉(zhuǎn)換，以此促進刑種資源的合理配置，保證取得最佳的行刑效益。②馮衛(wèi)國：《構(gòu)建我國社區(qū)矯正制度的若干思考》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。該項制度最大的優(yōu)點在于其具有相當(dāng)?shù)撵`活性，能夠在某一刑罰種類的執(zhí)行遇到困難時，或者是不能實現(xiàn)該項刑罰的目的時，及時變換科處為另一刑罰種類，從而“變通”地將刑罰措施最終落實并產(chǎn)生相應(yīng)的刑罰效果。

建立刑罰易科制度的理論根基和實踐依據(jù)在于兩個方面。一方面，現(xiàn)實社會復(fù)雜多變，讓人常常捉摸不透，有時甚至無從下手，但又時不我待，必須痛下決定。那些即使建立有完整的量刑調(diào)查報告制度和量刑聽證制度的國家，法官對于犯罪人本人的具體情況也未必搞得一清二楚，使得在量刑時出現(xiàn)偏差的現(xiàn)象不在少數(shù)。另一方面，即使判決時是非常清楚的，但判決后隨著時間的消逝也完全有可能發(fā)生新的變化，從而導(dǎo)致對犯罪人繼續(xù)執(zhí)行原判決作出的刑種已經(jīng)非常不合時宜。在這兩種情況作用下，就需要在量刑中相應(yīng)地建立刑罰易科制度。刑罰易科制度在不同的刑種之間相互聯(lián)結(jié)，使獨立靜止的刑種彼此轉(zhuǎn)換，并使刑罰制度具有更強的張力，從而更能實現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

當(dāng)前，就我國現(xiàn)實司法情況而言，需要建立的刑罰易科制度主要有兩種情況：

一是建立管制刑易科拘役刑制度。由于現(xiàn)行刑法對于管制的對象并未規(guī)定在違反相關(guān)管理規(guī)定時可以將其予以收監(jiān)，所以無論其行為多么影響惡劣，只要沒有發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪，最多只能對其進行治安管理處罰，這都是由于管制刑缺乏進一步的執(zhí)行保障所致。因此，很有必要建立管制刑易科拘役刑制度，以此大幅提升執(zhí)行的效果。正如有學(xué)者指出“拘役刑的重要作用還應(yīng)體現(xiàn)在作為管制、罰金等非監(jiān)禁刑的壓力刑方面，即在罪犯惡意逃避法律制裁、拒不履行有關(guān)義務(wù)的情形下，可以調(diào)整原來的非監(jiān)禁刑判決，對罪犯易科拘役，使管制刑的執(zhí)行過程保持必要的張力，督促罪犯積極遵守和履行法定的規(guī)則和義務(wù)，從而以此保證行刑的實際效果?！雹垴T衛(wèi)國：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》，北京大學(xué)出版社2003年版，第185頁。

二是建立罰金刑易科為自由刑或者社區(qū)服務(wù)刑的制度。罰金刑執(zhí)行難的問題由來已久，但一直未能找到很好的補救措施。實踐中罰金刑執(zhí)行難，除了犯罪人因為經(jīng)濟困難確實無力繳納外，還存在其主觀上不愿意繳納，甚至在判決前采取各種手段制造無財產(chǎn)可供執(zhí)行的假象。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種情況下，都應(yīng)當(dāng)及時將罰金刑易科為其他的刑罰方法，總之是不能使判決落空。否則，既達不到懲罰、教育犯罪人的目的，也有可能對法律的權(quán)威造成損害。對于實踐中因經(jīng)濟困難確實無力繳納罰金的，應(yīng)當(dāng)易科為社區(qū)服務(wù)刑；而對于有證據(jù)證明故意轉(zhuǎn)移、藏匿、揮霍、損毀財產(chǎn)者，則應(yīng)視其情節(jié)易科為拘役刑或者其他自由刑。當(dāng)然，對于將拒不履行繳納罰金義務(wù)的罪犯轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁刑的這一做法，司法實踐中應(yīng)從慎重使用短期監(jiān)禁刑的立場考慮，謹慎為之。此外，實踐中還存在一種情況，就是罪犯在具體的罰金刑的執(zhí)行中遭遇天災(zāi)人禍而無力繳納的，則應(yīng)當(dāng)對其酌情予以減免，之后再根據(jù)實際情況決定是否易科為社區(qū)服務(wù)刑。通過在量刑中建立刑罰易科制度，使得刑罰的具體執(zhí)行變得更為實際和有效，既有效地震懾了犯罪分子，同時也實現(xiàn)了刑罰特殊預(yù)防的目的。

五、量刑需要考慮的其他相關(guān)問題

在筆者看來，在制度層面上對量刑規(guī)范化進行相關(guān)的適度調(diào)整，這主要是基于實體法規(guī)定的不夠科學(xué)合理、量刑方法設(shè)置存在較大漏洞而言。而在司法層面上對刑事案件量刑機制進行構(gòu)建與完善，這主要是考慮到如何完善程序法的相關(guān)規(guī)定和要求。除此而外，在刑事案件量刑中還需要考慮一些相關(guān)的具體而實際的問題，這些問題對于法官在刑事案件中的量刑工作有時也能起到至關(guān)重要的作用。

（一）被告人經(jīng)濟狀況與罰金刑的適用

一般情況下，法院在對被告人進行刑罰裁量時，只是根據(jù)刑法條文對于某個具體個罪的法定刑設(shè)定來判處刑罰。如果該罪明確規(guī)定要判處罰金，那么法官就要在判決書中予以體現(xiàn)。如果應(yīng)當(dāng)判處罰金的而沒有判處罰金，那么就是錯判。至于被告人的經(jīng)濟狀況以及罰金的實際執(zhí)行情況，則不是法官判案時所考慮的主要因素。依據(jù)刑法第52 條規(guī)定，“根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”成為我國罰金刑裁量的一條基本原則。這條規(guī)定雖然是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，但是卻在一定程度上造成對經(jīng)濟狀況較差的罪犯的罰金刑執(zhí)行的困難。有學(xué)者提出，“罰金刑的具體適用應(yīng)當(dāng)是以犯罪情節(jié)為主，同時參考被告人的經(jīng)濟狀況來確定罰金數(shù)額，這應(yīng)當(dāng)成為罰金刑裁量的原則?！雹侔?、李玉華等：《21世紀刑罰價值取向研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第254-255頁。在筆者看來，與其他刑種相比較，罰金刑更能體現(xiàn)出一種行刑上的不平等。由于被告人的經(jīng)濟狀況存在較大差異，故被告人承受刑罰執(zhí)行的基礎(chǔ)就存在較大差別。因此，法院只有將所判處的罰金刑及時落到實處，才能逐步減少各種刑罰處罰中的實質(zhì)不公正。同時，這些考慮也不能無原則地規(guī)避法定量刑幅度的必要限制。

基于以上的分析，罰金刑的適用要盡可能地做到與被告人的經(jīng)濟狀況相適應(yīng)。筆者認為，可以參照國外刑法相關(guān)的立法例，對罰金刑的立法規(guī)定和具體適用采用一些變通的規(guī)定。如，可以設(shè)立“日額罰金制”，按照確定繳納罰金的天數(shù)和每天應(yīng)當(dāng)交付的罰金數(shù)額逐日交付罰金。這樣既可以在一定程度上克服因被告人經(jīng)濟狀況的差異所帶來的刑罰效果完全不同的不平等現(xiàn)象，還可以促使罪犯每日反省，從而悔過自新。再如，可以設(shè)立罰金延期繳納制度。由于犯罪人不能夠按期繳納罰金，法院根據(jù)實際情況允許被告人延長一段時間繳納。這種繳納制度在國外比較普遍，并被認為是解決罰金刑執(zhí)行難的有效途徑。此外，對于那些不能全部繳納罰金的，還可以易科為自由刑、替代性勞動或者社區(qū)服務(wù)刑，這樣可以斷絕罪犯逃脫罰金刑的僥幸心理，還可以在一定程度上提升罰金刑的適用率。②馮殿美等：《和諧語境中的刑罰輕緩化研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第249頁。

考察國外的相關(guān)立法例，像罰金刑易科制早已被許多國家和地區(qū)的刑法所規(guī)定。我國刑事立法不應(yīng)對罰金刑易科采取回避的態(tài)度，而且以最嚴重的“有能力繳納而惡意不繳納者”易科拘役、短期自由刑為妥。③房清俠：《刑罰變革探索》，法律出版社2013年版，第153頁。同時，我國也可以借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，規(guī)定對于無力繳納罰金者，可以轉(zhuǎn)換成替代性勞動或者社區(qū)服務(wù)刑，并根據(jù)日勞動收入的多少，將罰金數(shù)額折算為勞動日數(shù)，對勞動的日數(shù)上限也應(yīng)做出限制（如最長為6 個月等），并且規(guī)定在工作日、周末或者節(jié)假日履行。應(yīng)當(dāng)指出，這樣變通的方法對于罰金刑的適用也不無裨益。

（二）被告人賠償及被害方諒解對量刑的影響

在刑事附帶民事案件中，被告人要想取得被害人的諒解，除了要賠禮道歉、真誠悔罪外，還要積極賠償被告人遭受的物質(zhì)損失。近年來，尤其是在一些可能判處死刑案件的刑事和解過程中，被告人要想獲得從輕處罰（爭取法院判處死緩或者無期徒刑），就不只限于要積極賠償被告人及其家屬的物質(zhì)損失，還要拿出巨額的賠償金以慰藉被害人及其家屬的精神損失，只有這樣，才可能取得被害人及其家屬的諒解，直到雙方達成和解協(xié)議后，法院才能作出從輕處罰的判決。此外，在一些未成年人的輕罪案件中，被告人及其家屬積極賠償被害人后取得被害人諒解，法院就有可能作出緩刑的判決。以筆者了解的真實案件為例，對于未成年人（不滿16 周歲）的故意傷害致人死亡的案件中，刑法規(guī)定的法定刑幅度為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，由于具有未成年的法定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕情節(jié)，法院便可以在3年以上10年以下判處刑罰，并且由于被告人的家屬積極的賠償，取得了受害人的諒解，法院最終判處3年有期徒刑并同時宣告緩刑。由此可見，無論是重罪還是輕罪，在積極賠償并獲得被害人諒解后對量刑的影響是非常大的，積極賠償被害人損失的功能已經(jīng)遠遠超過其他的酌定情節(jié)，甚至已經(jīng)異化為一種“花錢買刑”的重要手段。

筆者認為，在刑事和解的案件中，積極的賠償以獲取被害人諒解對量刑的影響本身應(yīng)當(dāng)是有限的，它至少不應(yīng)像現(xiàn)在量刑司法實踐中所適用的那么寬泛。這主要源于兩個方面的考慮：一方面，積極地賠償固然可以取得被害人一方的諒解，但并不一定表明被告人就是真誠悔罪。由于賠償?shù)姆蓊~很有可能是由他的直系近親屬代為繳納的，這樣一來，便很難觸動被告人內(nèi)心深層次靈魂的懺悔，反而會對被告人造成只要花錢就可以從輕甚至減輕處罰的幻想，同時也會使司法的權(quán)威部分喪失。另一方面，法官為了追求更好的辦案社會效果，也有可能積極促成被告人賠償以求取得被害人的諒解，從而最大化地化解社會矛盾。如，有些案件從刑法規(guī)定和量刑情節(jié)標準來看，根本無法判處被告人死刑立即執(zhí)行，但被害人家屬意見很大，強烈要求判處被告人死刑，這時候法官就要在被告人和被害人之間進行“調(diào)解”，由被告人一方做出賠償，取得被害人的所謂“諒解”，在雙方達成和解協(xié)議后，再作出所謂“酌情從輕”的判決。但凡只要和解協(xié)議沒有達成，法官就不敢輕易下判決。實際上，這樣的賠償和諒解對最終的量刑意義并不大，只不過是為了息事寧人、案結(jié)事了罷了。由此可見，應(yīng)當(dāng)重新評估被告人賠償與被害人諒解對于量刑的影響，剔除其中那些人為的因素，將這種影響限定在合情合理的界限內(nèi)，從而不至于造成社會一般民眾產(chǎn)生不良的突兀感。

（三）刑事案件量刑對民意的考量

法院在進行刑事案件（尤其是死刑案件）審判的過程中，不可避免地要受到民意的各種正常的、非正常的影響，因而在辦案過程中法官很難做到一點不受干擾地去中立判案。司法實踐中，這種民意的影響有來自于被告人及其家屬一方的，有來自于被害人及其家屬一方的（如藥家鑫案），也有來自于社會大眾的輿論和網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)輿情影響的（如許霆案），但更多的很可能是來自以上三方的綜合而形成的滾雪球式的“民意”，從而形成所謂的“雪球效應(yīng)”。最終，雪球越滾越大，對法官正常的辦案工作造成很大的影響。甚至在一些死刑案件中，民意的發(fā)展趨向直接決定了最終的判決結(jié)果，也決定了被告人的生與死，可謂冰火兩重天。

應(yīng)當(dāng)指出，法官在刑事案件的裁量過程中，司法民意的產(chǎn)生和形成是不可避免的。對于重大的刑事案件，特別是個別死刑案件本身就很具有轟動效應(yīng)。在經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)等各種傳播媒體的不斷報道和炒作后，公眾和網(wǎng)民積極參與其中的熱情非常高漲，社會關(guān)注度不斷加大，甚至個別案件可以形成網(wǎng)絡(luò)的“全民公決”。網(wǎng)民的一些非理性判斷，招致對法官的各種口誅筆伐。筆者認為，法官在辦案中對此應(yīng)有一個理性的認知。司法民意和網(wǎng)絡(luò)輿情是不可避免的，這也是一種正常的但又很可能是非正當(dāng)?shù)?、非理性的情緒表達和宣泄。有時候，法官真應(yīng)該“俯下身，傾聽身后的大多數(shù)”，適時甄別出那些可能對辦案產(chǎn)生良好社會效果的輿論，在量刑中適當(dāng)加以參考，實現(xiàn)情、理、法的相互交融，更好地化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定。有時候，法官就應(yīng)該保持高度的中立，不受民意的非理性影響，甄別各種酌定情節(jié)，堅決依法辦案，維護法律的權(quán)威和法庭審判的嚴肅性，努力做到定罪準確、量刑公正。

我們還可以從案件結(jié)構(gòu)的視角來分析民意對于死刑案件司法裁量的影響。案件結(jié)構(gòu)可以分為案件的法律結(jié)構(gòu)和案件的社會結(jié)構(gòu)，這兩種結(jié)構(gòu)形成了兩種裁判模式，即定罪量刑的法理學(xué)模式和社會學(xué)模式，并且在對一些案件（尤其是死刑案件）的司法裁量中，這兩種模式的并存具有不可避免性。一般情況下，案件結(jié)構(gòu)主要是指案件的社會結(jié)構(gòu)，與此對應(yīng)的是對一些諸如公眾輿論（主要是民意）、文化傳統(tǒng)、司法經(jīng)驗、專家意見等非刑法的規(guī)范因素的分析和考量。

對此，張心向教授指出，這些非刑法規(guī)范因素介入死刑案件的裁判只有給予一定的制度性規(guī)制，才能在加強死刑司法控制的同時，又能使死刑案件的裁判更加理性、規(guī)范、安全。①張心向：《死刑案件裁判中非刑法規(guī)范因素考量》，《中外法學(xué)》2012年第5期。筆者認為，上述分析有其合理性。那些以民意為主要代表的非刑法規(guī)范因素，由于不具有獨立的刑事裁判功能，如果聽之任之，不加以制度性的約束，而任由其在社會上不斷地膨脹和發(fā)酵，就有可能成為制約法官定罪量刑活動的負面因素，從而對死刑案件最終量刑公正的實現(xiàn)產(chǎn)生較大影響。此外，汪明亮教授在對各種定罪量刑的社會學(xué)模式認真分析后認為，由于同性質(zhì)的具體案件的社會結(jié)構(gòu)不同或同一案件在不同訴訟階段的社會結(jié)構(gòu)不同，法官的自由裁量權(quán)會受到諸多案件社會因素的影響，因此，實現(xiàn)定罪量刑公正的關(guān)鍵在于避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)揮作用。②汪明亮：《論定罪量刑的社會學(xué)模式》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

應(yīng)當(dāng)指出，這兩位學(xué)者對待此問題的分析可謂殊途同歸。張心向教授主張將民意等非刑法規(guī)范因素納入制度中加以規(guī)制，汪明亮教授則是主張要避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用，從而盡量避免這些案件社會因素影響到法官的量刑公正。由此可見，以“民意”為主要內(nèi)容的非刑法規(guī)范因素（或者案件的社會結(jié)構(gòu)）對于死刑案件裁量的消極作用較之積極功效恐怕要更大一些，法官在死刑案件裁量過程中對此應(yīng)當(dāng)持審慎的態(tài)度，要么從制度層面提前予以規(guī)制，要么盡量避免其發(fā)揮負面作用。