李雪蕾，陳偉龍

（1.杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院，浙江 杭州 310018；2.臺(tái)州市文聯(lián)，浙江 臺(tái)州 318000）

職務(wù)犯罪案件適用附條件逮捕的實(shí)踐與思考

李雪蕾1，陳偉龍2

（1.杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院，浙江 杭州 310018；2.臺(tái)州市文聯(lián)，浙江 臺(tái)州 318000）

附條件逮捕作為一項(xiàng)新生制度，在理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議均較大。其實(shí)質(zhì)在于法定逮捕標(biāo)準(zhǔn)的分層次適用，具有理論正當(dāng)性和法律正當(dāng)性。在職務(wù)犯罪中適用附條件逮捕具有保障偵查順利進(jìn)行和程序正當(dāng)性的重要意義。應(yīng)堅(jiān)持比例原則和最后原則，準(zhǔn)確把握“八九不離十”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，有效構(gòu)建偵捕訴銜接機(jī)制，完善外部制衡機(jī)制，并建立科學(xué)的質(zhì)量責(zé)任追究機(jī)制。

附條件逮捕；職務(wù)犯罪；證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；跟蹤監(jiān)督；外部制衡

一、職務(wù)犯罪附條件逮捕的法理分析

（一）附條件逮捕的法律正當(dāng)性

附條件逮捕是我國(guó)審查逮捕工作機(jī)制的一項(xiàng)創(chuàng)新，在最高人民檢察院2006年頒布的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》）中正式確立。該制度是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)于證據(jù)有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪，認(rèn)為經(jīng)過進(jìn)一步偵查能取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，可以批準(zhǔn)（決定）逮捕，但應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)并跟蹤偵查機(jī)關(guān)（部門）繼續(xù)偵查取證，如在偵查羈押期限屆滿時(shí)仍未取得定罪所必需的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕。2013年4月，最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳發(fā)布《關(guān)于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)進(jìn)一步規(guī)范適用附條件逮捕具有重要意義。

作為一項(xiàng)新生制度，理論界圍繞其各種質(zhì)疑和爭(zhēng)論之聲不斷?？隙ㄕf認(rèn)為：“附條件逮捕既沒有拓寬逮捕的實(shí)際條件，也沒有降低逮捕的法定標(biāo)準(zhǔn)。”[1]否定說則認(rèn)為,附條件逮捕降低了法定逮捕條件，有“以捕代偵”之嫌，使逮捕完全淪為破案的需要。[2]筆者贊同肯定說，附條件逮捕的適用并未超出法定逮捕條件的限定，附條件逮捕是對(duì)法定逮捕標(biāo)準(zhǔn)的分層次適用。

刑事訴訟法規(guī)定了逮捕的三個(gè)條件，即“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”、“可能判處徒刑以上刑罰”、“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”。然而，何謂“有證據(jù)證明”，要不要有證據(jù)上的數(shù)量上的限制？對(duì)證據(jù)的證明力強(qiáng)弱有沒有要求？“犯罪事實(shí)”是指已經(jīng)查證屬實(shí)的事實(shí)？還是指一種證據(jù)事實(shí)？對(duì)此法律均無明確規(guī)定?！傲课?guī)定”和新修訂刑事訴訟法對(duì)此的解釋在實(shí)踐中也不好操作，未能解決問題。因此，從法律規(guī)定來看，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”并不等于“證據(jù)確實(shí)充分”和“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”。從司法實(shí)踐來看，審查逮捕工作長(zhǎng)期以來已形成一套固有的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，即按照“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”來執(zhí)行，與起訴標(biāo)準(zhǔn)、定罪標(biāo)準(zhǔn)接近甚至等同，從而保證“訴得出、判得了”，以免“錯(cuò)捕”引起國(guó)家賠償和錯(cuò)案責(zé)任追究。從保障犯罪嫌疑人人權(quán)的角度，基于我國(guó)高羈押率的國(guó)情，采用嚴(yán)于法定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)是穩(wěn)妥的，但不利于懲治犯罪和保障偵查取證。因此，附條件逮捕作為一項(xiàng)工作制度，對(duì)案件進(jìn)行分流，對(duì)“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”按兩個(gè)層次來適用，一般案件適用目前司法實(shí)踐中把握的標(biāo)準(zhǔn)，特殊案件適用現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，從而確保逮捕質(zhì)量，使逮捕措施更好地符合立法精神和價(jià)值初衷，充分發(fā)揮應(yīng)有的功能。

（二）職務(wù)犯罪附條件逮捕的應(yīng)然價(jià)值

筆者認(rèn)為，附條件逮捕在職務(wù)犯罪案件中適用的應(yīng)然價(jià)值具有雙重性，一是保障職務(wù)犯罪偵查的順利進(jìn)行，二是保障職務(wù)犯罪偵查的程序正當(dāng)性。這二者有層次之分，無輕重之別。

由于職務(wù)犯罪的特殊性，附條件逮捕的適用對(duì)于程序保障尤其是偵查保障有著更為重要的意義。職務(wù)犯罪的特點(diǎn)體現(xiàn)在：1.主體特殊。職務(wù)犯罪主體是國(guó)家工作人員，不少還身居要職，文化及法律水平高，反偵查能力強(qiáng)，社會(huì)關(guān)系網(wǎng)復(fù)雜。2.犯罪手段隱蔽。職務(wù)犯罪大多沒有直接的被害人，也極少會(huì)留下犯罪活動(dòng)的證據(jù)，如賄賂犯罪通常是行賄、受賄雙方秘密地交付現(xiàn)金，沒有旁證，也缺乏客觀性證據(jù)。近年來職務(wù)犯罪的手段更是明顯呈現(xiàn)出新型化、多樣化的趨勢(shì)，非法行為披合法外衣，如以虛假出資掩蓋受賄事實(shí)，行賄人送受賄人長(zhǎng)期的汽車使用權(quán)等。3.窩案、串案、大案比例高。近年來，職務(wù)犯罪涉案金額越來越大，涉案人數(shù)越來越多，常出現(xiàn)整個(gè)單位乃至整個(gè)系統(tǒng)大部分領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)人員“一窩端”的現(xiàn)象。

基于上述犯罪特點(diǎn)，職務(wù)犯罪偵查自然也有不同于普通刑事犯罪偵查的客觀規(guī)律：1.偵查手段有限，證據(jù)大部分是言詞證據(jù)，易變性大，偵查模式以由供到證為主。2.偵查前期取證艱難。自偵案件刑拘時(shí)間很短，在此期間證據(jù)難以收集和固定，難以達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度。如最常見的賄賂犯罪系對(duì)合犯，對(duì)受賄人的查處通常以行賄人為突破口，但短時(shí)間內(nèi)口供難以突破，受賄人又受黨紀(jì)制約，在對(duì)行賄人的刑拘時(shí)間內(nèi)往往來不及對(duì)受賄人立案?jìng)刹椤?.職務(wù)犯罪案件后續(xù)偵查具有極強(qiáng)的發(fā)展性、極大的突破空間，對(duì)關(guān)鍵犯罪嫌疑人（通常是行賄人）口供的突破對(duì)于有效查辦窩、串案往往有決定性作用。保障職務(wù)犯罪偵查的順利進(jìn)行是附條件逮捕在職務(wù)犯罪案件中適用的基本價(jià)值和根本追求。

但不容忽視的是，附條件逮捕是以犧牲具體人的人身自由為代價(jià)的，且證明標(biāo)準(zhǔn)比一般逮捕要低，因此附條件逮捕很可能會(huì)產(chǎn)生“惡”。為了防止“惡”的發(fā)生，附條件逮捕制度規(guī)定了嚴(yán)格規(guī)范的適用條件，并要求進(jìn)行捕后監(jiān)督跟蹤。在司法實(shí)踐中，如果逮捕案件的證據(jù)達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，往往直至耗盡法定的所有羈押期限才能釋放犯罪嫌疑人，而適用附條件逮捕之后，對(duì)那些補(bǔ)充偵查后仍不能達(dá)到定罪要求的案件，當(dāng)即撤捕，減少了羈押，保障了人權(quán)。因此，保障職務(wù)犯罪偵查的程序正當(dāng)性是附條件逮捕在職務(wù)犯罪案件中適用的第二層價(jià)值，是一項(xiàng)派生價(jià)值。這兩層價(jià)值具有同等重要性，不可偏廢。

二、實(shí)務(wù)中凸顯的問題及原因

（一）有罪判決的重刑率較低

《質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，附條件逮捕適用對(duì)象僅限于“重大案件”的犯罪嫌疑人，浙江省院2009年印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榘讣彶闆Q定逮捕工作意見（試行）》規(guī)定附條件逮捕適用于可能被判處三年有期徒刑以上刑罰的自偵案件犯罪嫌疑人。最高檢2013年4月印發(fā)的《意見》將附條件逮捕的適用限定在可能被判處五年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人。

但實(shí)踐中未能在客觀上嚴(yán)格遵循關(guān)于“重大案件”的相關(guān)規(guī)定，其原因一是在偵查部門報(bào)捕時(shí)，根據(jù)有證據(jù)證明的犯罪事實(shí)，犯罪嫌疑人可能被判處三年有期徒刑以上刑罰，但由于捕后引導(dǎo)偵查不力，偵查人員取證能力不佳，職務(wù)犯罪偵查本身較艱難，不可預(yù)知的證據(jù)變化等原因，導(dǎo)致最后只有部分犯罪事實(shí)能達(dá)到證據(jù)“確實(shí)充分”的程度。二是雖然依報(bào)捕時(shí)的證據(jù)，犯罪嫌疑人可能會(huì)被判處三年以下有期徒刑，但在保障偵查取證的需求下，辦案人員結(jié)合其他線索，內(nèi)心確信犯罪嫌疑人還涉嫌其他犯罪事實(shí)，可能被判處重刑，案件有深挖價(jià)值，但偵監(jiān)辦案人員對(duì)后續(xù)取證可行性未能科學(xué)預(yù)判，后續(xù)偵查未能取得突破。

（二）相對(duì)不訴比例偏高且集中于行賄案件

行賄案件在職務(wù)犯罪附條件逮捕的適用中“地位”頗高，浙江省院《檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榘讣彶闆Q定逮捕工作意見（試行）》在附條件逮捕的適用范圍中明確列舉了“與窩、串案密切相關(guān)的行賄案件”；某地級(jí)市檢察院，行賄案件在全年決定附條件逮捕的案件中占比高達(dá)近三分之二，而在所有作出附條件逮捕決定的行賄案件中，相對(duì)不訴比例達(dá)52%。究其原因，一是為了查辦相關(guān)重大案件。前文已論及，對(duì)行賄人口供的突破和固定，在職務(wù)犯罪偵查中有著非常關(guān)鍵的作用。而行賄案件為輕刑案件，因此在有構(gòu)罪把握，且犯罪嫌疑人逃跑、翻供、串供及毀滅、偽造證據(jù)的可能性較大的前提下，為了查辦窩串案、大要案，而對(duì)其決定附條件逮捕。如行賄人高某在捕前拒不供述向楊某行賄的事實(shí)，但因?yàn)橛惺苜V人楊某的供述，結(jié)合其他證據(jù)，市院對(duì)高某作出附條件逮捕決定。后在偵查人員強(qiáng)大的心理攻勢(shì)和巧妙的訊問策略下，高某作了如實(shí)供述，楊某因受賄罪被判處十年以上有期徒刑。二是依然存在一定的“以捕代偵”思想。在個(gè)別行賄案件中，附條件逮捕的適用沒有充分考慮到逮捕必要性和后續(xù)偵查取證的可行性，而是一味追求打擊犯罪。三是對(duì)行賄案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的把握重點(diǎn)有一定偏差。筆者調(diào)取了部分作相對(duì)不訴的行賄案件的卷宗，發(fā)現(xiàn)有些案件存在一個(gè)共同特點(diǎn)，就是依報(bào)捕時(shí)的證據(jù)，行賄數(shù)額巨大，審查起訴認(rèn)定的行賄數(shù)額也與報(bào)捕時(shí)相同甚至更高，但存在的問題是，報(bào)捕時(shí)關(guān)于“不正當(dāng)利益”的證據(jù)欠缺，最后作相對(duì)不訴的原因也是因?yàn)榇蟛糠中匈V行為謀取不正當(dāng)利益的目的不能認(rèn)定。實(shí)踐中容易出現(xiàn)一定程度的重行賄數(shù)額、輕“不正當(dāng)利益”的傾向，然而“不正當(dāng)利益”對(duì)于認(rèn)定行賄人的主觀方面相當(dāng)關(guān)鍵，書證和證人證言對(duì)此的證明力較強(qiáng)，因此在審查逮捕時(shí)對(duì)此類證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，捕后引導(dǎo)偵查取證也應(yīng)以此為重點(diǎn)。四是由于認(rèn)識(shí)規(guī)律和訴訟規(guī)律的局限性，后續(xù)取證情況和案件處理結(jié)果具有不確定性。

（三）捕后跟蹤監(jiān)督機(jī)制有效性不強(qiáng)

對(duì)于基層院提出附條件逮捕意見的案件，捕前基層院偵查部門和市院偵監(jiān)處交流溝通較好，有助于偵監(jiān)處承辦人了解案件背景、偵查方案、取證能力和深挖價(jià)值，從而在審查逮捕時(shí)作出科學(xué)判斷。但捕后監(jiān)督跟蹤機(jī)制還沒有足夠規(guī)范，有效性還需加強(qiáng)。在《意見》出臺(tái)之前，相關(guān)文件僅對(duì)捕后監(jiān)督跟蹤機(jī)制作出泛泛規(guī)定，不具有可操作性，因此存在只重發(fā)《補(bǔ)充偵查提綱》，忽視捕后書面審查的現(xiàn)象?！兑庖姟烦雠_(tái)后，對(duì)定期審查的具體程序作出明確規(guī)定，但市院偵監(jiān)處的執(zhí)行重點(diǎn)一般在于兩個(gè)月羈押期限屆滿前《補(bǔ)查情況審查意見書》的制作，對(duì)捕后第一個(gè)月屆滿前五日的審查不夠重視，對(duì)捕后偵查部門執(zhí)行《繼續(xù)偵查取證意見書》的情況缺乏動(dòng)態(tài)監(jiān)督，在有效引導(dǎo)偵查取證上還需進(jìn)一步加強(qiáng)。

三、關(guān)于幾個(gè)基本問題的思考

（一）附條件逮捕適用的基本原則

逮捕措施的適用有一個(gè)基本原則，即比例原則。該原則起源于德國(guó)，“要求國(guó)家行為所達(dá)到的目標(biāo)與對(duì)公民權(quán)利的影響之間要保持一定的合理的比例關(guān)系[4]。”因此，逮捕措施的適用有嚴(yán)格限制。西方國(guó)家，保釋是原則，未決羈押①西方國(guó)家的逮捕只是一種行為，羈押并非逮捕的自然結(jié)果，是否羈押還需法庭審理。因此，我國(guó)的逮捕在實(shí)質(zhì)上與西方國(guó)家的未決羈押相同。是例外，我國(guó)由于公民法律素養(yǎng)不高、保釋制度不完善、沒有建立起真正的信用制度，實(shí)踐做法往往導(dǎo)致逮捕是原則，取保是例外。

附條件逮捕比一般逮捕更易侵犯人權(quán)，更易發(fā)生程序不當(dāng)，因此其適用是不得已的，應(yīng)具有謙抑性、非常態(tài)性。一般逮捕與附條件逮捕應(yīng)是法定逮捕條件下原則與例外的關(guān)系，因此附條件逮捕的適用除應(yīng)遵循比例原則外，還應(yīng)堅(jiān)持最后性原則。基于比例原則和最后性原則，應(yīng)明確以下兩個(gè)問題：

1.附條件逮捕的適用范圍。在西方國(guó)家，適用未決羈押的前提條件是嚴(yán)重犯罪。[5]我國(guó)附條件逮捕的適用范圍是“重大案件”?！兑庖姟方^對(duì)排除了可能判處五年以下有期徒刑的輕罪案件，而且是從征求意見稿的“三年以上”提高到“五年以上”，可見是為了對(duì)附條件逮捕制度的嚴(yán)格規(guī)范，防止擴(kuò)大化適用?！翱赡芘刑幍男塘P”為宣告刑，而非法定刑，應(yīng)結(jié)合事實(shí)、情節(jié)、量刑指導(dǎo)意見及實(shí)踐中的量刑情況進(jìn)行綜合判斷。偵查部門對(duì)行賄人適用附條件逮捕的需求較高，但是行賄犯罪系輕罪，能符合“五年以上”要求的很少，這更需要辦案人員轉(zhuǎn)變思維、提高業(yè)務(wù)能力，嚴(yán)格準(zhǔn)確的執(zhí)行《意見》要求。建議在以下兩種情況下才可對(duì)行賄人適用附條件逮捕：一是依犯罪事實(shí)，行賄人可能被判處五年有期徒刑以上刑罰；二是根據(jù)行賄數(shù)額，受賄人可能被判處十年有期徒刑以上刑罰。

2.附條件逮捕的適用比例

既然附條件逮捕的適用是一種例外，具有最后性，其在逮捕案件的適用率上應(yīng)該保持在較低比例。有部分學(xué)者主張3%的比例。筆者認(rèn)為3%作為普通刑事犯罪案件附條件逮捕適用的比例較為合適，但職務(wù)犯罪案件偵查具有特殊性，3%的比例過低，不利于實(shí)現(xiàn)附條件逮捕制度在職務(wù)犯罪案件中適用的應(yīng)然價(jià)值，因此建議以15%作為參考比例。當(dāng)然，該比例僅具有參考意義，而不具有絕對(duì)性，實(shí)踐中附條件逮捕適用的指標(biāo)綜合因素強(qiáng)，個(gè)案差異大，各地具體情況不同，很難用一個(gè)具體的尺度去衡量，亦很難有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的比例去衡量，但總體上應(yīng)以帕累托定律②即在任何一組東西中，最重要的只占20%，其余80%盡管是多數(shù)，卻是次要的。，即二八定律作為大標(biāo)尺。

（二）證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的理解適用

“現(xiàn)有證據(jù)基本上能夠認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是略有欠缺或較為薄弱，需要在捕后進(jìn)一步完善定罪所必需的證據(jù)?！边@樣的表述說明附條件逮捕案件的“事實(shí)、證據(jù)離定罪的要求雖然有所欠缺，但達(dá)到了‘八九不離十’的程度。”[6]筆者認(rèn)為，這是采用了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。《意見》還規(guī)定，對(duì)于根據(jù)《質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“不屬于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”情形的，不能適用附條件逮捕制度，這就明確了附條件逮捕“回歸法定逮捕條件”①肯定說認(rèn)為，附條件逮捕實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑訴法規(guī)定的逮捕條件的回歸。的實(shí)質(zhì)。根據(jù)這正反兩方面的界定，筆者認(rèn)為在職務(wù)犯罪案件中對(duì)“基本構(gòu)成犯罪”應(yīng)從以下幾個(gè)方面來理解：

1.現(xiàn)有證據(jù)足以證明犯罪主觀方面要件

《質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》明確規(guī)定“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明犯罪主觀方面要件的”不屬于“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的情形，因而只有證明犯罪主觀方面的證據(jù)確實(shí)、充分的，才能適用附條件逮捕制度。例如在行賄案件中，當(dāng)“為謀取不正當(dāng)利益”不能認(rèn)定時(shí)，就不能對(duì)犯罪嫌疑人適用附條件逮捕。

2.其他犯罪構(gòu)成要件事實(shí)均有證據(jù)證明

筆者認(rèn)為，適用附條件逮捕的案件，不能有四個(gè)犯罪構(gòu)成要件中某一要件完全缺失的情形。例如在受賄案件中，若關(guān)于犯罪嫌疑人的國(guó)家工作人員身份無任何證據(jù)予以證實(shí)，則不能適用附條件逮捕。

3.證據(jù)有所欠缺需要補(bǔ)強(qiáng)

筆者認(rèn)為，證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證據(jù)應(yīng)達(dá)到一般蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即成立的可能性大于不成立的可能性。例如在貪污案件中，書證和證人證言證明一項(xiàng)虛假開支和假發(fā)票均系犯罪嫌疑人經(jīng)手并簽字，犯罪嫌疑人具有國(guó)家工作人員身份，銀行匯款憑證證明單位就該虛假項(xiàng)目撥付的款項(xiàng)最終匯入犯罪嫌疑人賬戶。那么在該案中，雖然沒有犯罪嫌疑人的有罪供述，但是也可適用附條件逮捕。在行賄案件中，犯罪嫌疑人供述證明了行賄事實(shí)和行賄目的，書證證明了犯罪嫌疑人的請(qǐng)托事項(xiàng)和謀取到的不正當(dāng)利益及受賄人的國(guó)家工作人員身份，雖然沒有取得受賄人的供述，但可以適用附條件逮捕。

4.待證明的犯罪構(gòu)成要件一般只有一個(gè)

需補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)可以有多個(gè)，但是待證明的犯罪構(gòu)成要件一般應(yīng)只有一個(gè)。因?yàn)槿羰怯袃蓚€(gè)以上犯罪構(gòu)成要件都需其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，則與“八九不離十”的要求過遠(yuǎn)，逮捕風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大大提高。例如在濫用職權(quán)案件中，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定犯罪嫌疑人的身份、濫用職權(quán)的主觀故意和客觀行為，但是關(guān)于造成的損失數(shù)額未取得鑒定意見，此時(shí)若依常理推斷損失數(shù)額達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的可能性較大，則可以適用附條件逮捕。如果在該案中，還同時(shí)存在“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的證據(jù)不足，則不可適用附條件逮捕。

（三）關(guān)于“附條件”的理解

“附條件”一詞容易讓人產(chǎn)生存在兩個(gè)逮捕條件或降低法定逮捕條件的誤解。筆者認(rèn)為，“附條件”是指附有補(bǔ)證可能性條件，即“經(jīng)過進(jìn)一步偵查能夠收集到定罪所必需的證據(jù)”。對(duì)此，需要審查逮捕人員結(jié)合全案現(xiàn)有證據(jù)和證據(jù)欠缺情況，基于偵查方案、取證技術(shù)和偵查能力等客觀條件形成內(nèi)心確信，不能主觀臆斷?！澳軌蚴占北砻娴氖谴_定性和有把握性，而不是可能性。如果所欠缺的證據(jù)已經(jīng)滅失或者喪失取證條件，則不屬于“經(jīng)過進(jìn)一步偵查能夠收集到定罪所必需的證據(jù)”。“定罪所必需的證據(jù)”表明捕后兩個(gè)月偵查羈押期限屆滿時(shí)，所收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)足以認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為已構(gòu)成犯罪，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，能夠排除合理懷疑，符合起訴條件和有罪判決標(biāo)準(zhǔn)。

四、完善附條件逮捕工作機(jī)制的建議

（一）有效構(gòu)建偵、捕、訴銜接機(jī)制

曹建明檢察長(zhǎng)在刑事訴訟法修改后專門就強(qiáng)制轉(zhuǎn)變和更新執(zhí)法理念提出：“要始終堅(jiān)持強(qiáng)化法律監(jiān)督與強(qiáng)化自身監(jiān)督并重?！盵7]偵查監(jiān)督部門應(yīng)增強(qiáng)監(jiān)督思維，減少配合思維。

在職務(wù)犯罪附條件逮捕工作中，一要審慎開展對(duì)個(gè)別重大案件、窩串案的提前介入偵查。確立依偵查部門申請(qǐng)和上級(jí)院偵監(jiān)部門主動(dòng)決定相結(jié)合的啟動(dòng)程序。為防止削弱審查逮捕的中立性和制約偵查部門的偵查自主權(quán)，偵監(jiān)部門提前介入的重點(diǎn)不在于引導(dǎo)偵查取證，而在于監(jiān)督偵查行為的合法性。這就有利于實(shí)現(xiàn)職務(wù)犯罪附條件逮捕的保障程序正當(dāng)性的價(jià)值取向。二要強(qiáng)化對(duì)繼續(xù)偵查取證可行性的審查。對(duì)取證可行性的判斷依靠審查逮捕人員的內(nèi)心確認(rèn)，具有很大的或然性。偵查部門對(duì)偵查潛力最為了解，應(yīng)要求偵查部門提供繼續(xù)偵查取證的可行性分析報(bào)告，審查逮捕人員應(yīng)結(jié)合證據(jù)缺陷和該分析報(bào)告對(duì)取證可行性作出專項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。三要注重捕后跟蹤監(jiān)督。審查逮捕人員要提高《繼續(xù)偵查取證意見書》的針對(duì)性和可操作性，杜絕“加大訊問力度”、“收集證明犯罪事實(shí)的其他證據(jù)”這樣空泛的公式化的意見。重視捕后第一次定期審查，因?yàn)榈谝淮螌彶槟芗皶r(shí)了解偵查工作進(jìn)展，督促偵查部門執(zhí)行《繼續(xù)偵查取證意見書》，檢驗(yàn)取證可行性，從而有助于引導(dǎo)偵查方向、收集定罪證據(jù)。在捕后第一個(gè)月期限屆滿前五日應(yīng)有重點(diǎn)、有針對(duì)性的向偵查部門詳細(xì)了解案件進(jìn)展，并提出有效意見。捕后兩個(gè)月偵查羈押期限屆滿前十日的第二次審查需要制作審查意見書，主要內(nèi)容包括：執(zhí)行逮捕后是否就所欠缺的證據(jù)進(jìn)一步偵查取證；已經(jīng)獲取的證據(jù)之間能否相互印證、足以證實(shí)犯罪；對(duì)犯罪嫌疑人有無繼續(xù)羈押的必要。

偵監(jiān)部門應(yīng)重視與公訴部門的溝通:第一，審查逮捕人員對(duì)證據(jù)條件、可能的量刑、取證可行性及后續(xù)偵查取證意見有疑問時(shí)，應(yīng)聽取公訴部門意見，必要時(shí)還可征求書面意見。第二，《意見》明確規(guī)定附條件逮捕案件的報(bào)備材料應(yīng)當(dāng)同時(shí)抄送公訴部門。在捕后引導(dǎo)偵查中，偵監(jiān)辦案人員要及時(shí)向公訴部門反饋偵查動(dòng)態(tài)，并聽取意見，以保證附條件逮捕后的補(bǔ)偵工作更加科學(xué)、規(guī)范、切實(shí)可行。

對(duì)于逮捕風(fēng)險(xiǎn)較大，但案情重大、確有逮捕必要的案件，應(yīng)召開檢委會(huì)會(huì)議，并要求兩級(jí)院偵查、偵查監(jiān)督、公訴部門負(fù)責(zé)人列席，在對(duì)案件進(jìn)行綜合分析以后，作出穩(wěn)妥決定，防止因個(gè)人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或僅僅出于部門利益而草率決定。

（二）完善外部制衡機(jī)制

1.辯護(hù)權(quán)保障機(jī)制

審查逮捕具有司法權(quán)屬性，應(yīng)引入“三角構(gòu)造”的訴訟化運(yùn)作方式。為保障附條件逮捕的程序正當(dāng)性，對(duì)于擬作附條件逮捕的案件，除應(yīng)遵循“每案必提”的要求外，還應(yīng)當(dāng)注重聽取律師意見?！捌爠t暗，兼聽則明”，附條件逮捕作為最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，作為一種例外的審查逮捕工作機(jī)制，充分保障辯護(hù)權(quán)的行使有助于審查逮捕人員作出準(zhǔn)確、科學(xué)的判斷。《意見》第八條規(guī)定在審查逮捕階段應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，并聽取受委托律師意見。從《意見》的規(guī)定來看，有將“聽取律師意見”作為附條件逮捕適用的必經(jīng)程序之意。除發(fā)表法律意見外，辯護(hù)律師還應(yīng)享有在附條件逮捕措施適用不當(dāng)時(shí)申請(qǐng)異議的權(quán)利，以抑制附條件逮捕的濫用。

2.人民監(jiān)督員參與機(jī)制

最高檢頒布的《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》第十三條規(guī)定，人民監(jiān)督員對(duì)人民檢察院職務(wù)犯罪案件中犯罪嫌疑人不服逮捕決定的，可以實(shí)施監(jiān)督。因此，在附條件逮捕制度中引入人民監(jiān)督員機(jī)制于法有據(jù)。人民監(jiān)督員參與的程序包括：第一，捕后參與。由于審查逮捕時(shí)間很緊，人民監(jiān)督員捕前參與不具有現(xiàn)實(shí)可行性。并且，偵查初期保密要求高，案情亦不宜透露。第二，參與案件范圍應(yīng)為提出異議的案件。第三，參與方式包括閱卷、口頭了解案情、審查律師意見等。第四，意見發(fā)表包括口頭和書面形式。需明確的是，因?yàn)閷彶榇逗头杀O(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的法定專門職能，人民監(jiān)督員的意見僅具有參考性。

（三）建立科學(xué)的附條件逮捕質(zhì)量責(zé)任追究機(jī)制

從訴訟規(guī)律來說，逮捕決定做出時(shí)，案件尚處偵查初期，后續(xù)偵查空間較大，證明標(biāo)準(zhǔn)不同于起訴標(biāo)準(zhǔn)和有罪判決標(biāo)準(zhǔn)，因此完全以案件是否起訴、是否作出有罪判決來判定案件質(zhì)量是不科學(xué)的，否則逮捕之后的審查起訴和審判環(huán)節(jié)就無任何意義了。附條件逮捕作為逮捕措施的例外適用，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低于一般逮捕，是為順利查辦重大案件，為平衡安全價(jià)值和自由價(jià)值而冒的風(fēng)險(xiǎn)，后續(xù)偵查的變數(shù)難以準(zhǔn)確估計(jì)，因此處理結(jié)果更加具有不確定性。筆者認(rèn)為，應(yīng)在辦案人員可控的因素內(nèi)追究辦案質(zhì)量責(zé)任，應(yīng)摒棄結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，確立“故意或重大過失”和“程序不當(dāng)”的主客觀相統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在以下幾種情況下才能追究附條件逮捕的質(zhì)量責(zé)任：一是違反《意見》規(guī)定的程序。如未進(jìn)行捕后跟蹤監(jiān)督，未按要求進(jìn)行定期審查，應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕決定而未予以撤銷。二是對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的把握有重大錯(cuò)誤。比如對(duì)明確屬于《質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》中“不屬于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的情形適用了附條件逮捕。三是對(duì)“重大案件”的把握有明顯錯(cuò)誤。如對(duì)最高法定刑在五年有期徒刑以下的案件或是依犯罪事實(shí)、情節(jié)不可能在五年以上量刑的案件適用了附條件逮捕。在行賄案件中，對(duì)不僅行賄人不可能在五年以上量刑，受賄人也不可能在五年以上量刑的情況適用了附條件逮捕。四是明知定罪所必需的證據(jù)已滅失或者完全喪失了取證條件而適用附條件逮捕的。

[1]汪建成.附條件逮捕改革述評(píng)[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）.

[2]李?yuàn)^飛.對(duì)“有條件逮捕”的質(zhì)疑[EB/OL].(2007-06-08)[2015-08-30].http://vip.bokee.cm/20070608304431.html.

[3]孫長(zhǎng)永.刑事證明責(zé)任制度研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009：83.

[4]張劍峰.逮捕制度新論[D]吉林大學(xué)：2013.

[5]陳瑞華.未決羈押制度的理論反思[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：9.

[6]朱孝清.論附條件逮捕[J].人民檢察，2010，（9）.

[7]曹建明.轉(zhuǎn)變和更新執(zhí)法理念 確保刑訴法正確實(shí)施[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-7-23.

責(zé)任編輯：黃曉玲

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2095－2031（2015）06－0101－05

2015－09－20

李雪蕾（1985－），女，湖南懷化人，浙江省杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院助理檢察員，從事檢察理論研究；陳偉龍（1983－），男，湖南衡陽人，浙江省臺(tái)州市文聯(lián)副主任科員，從事檢察理論研究。