王世洲

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

對(duì)幼女性法益的法律保障研究

王世洲

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

幼女的性法益；強(qiáng)奸罪；奸淫幼女；嫖宿幼女罪；性自決權(quán)

幼女的性法益是現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容，但是，中國(guó)法律制度尤其是刑法在保護(hù)幼女性法益方面仍然存在著一些問(wèn)題。文章希望通過(guò)分析幼女性法益的特征、幼女性法益的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢討中國(guó)法律對(duì)幼女性法益的保護(hù)狀況，探討在廢除嫖宿幼女罪以完善幼女性法益的刑法保護(hù)的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)中國(guó)社會(huì)管理秩序維護(hù)的最佳方案。

幼女的性法益，指的是幼女在性方面受法律特別保護(hù)的利益。未達(dá)法律允許的年齡，他人不得與幼女發(fā)生性交行為，即使幼女同意，這種行為也是侵犯幼女的性法益。國(guó)家采用最嚴(yán)格的法律手段來(lái)保護(hù)幼女性法益的做法，在世界上有著悠久文明的國(guó)家中，從古代就開(kāi)始了。在中國(guó)，至少?gòu)脑穑陀袕?qiáng)奸幼女者處死，“雖和同強(qiáng)，女不坐”的規(guī)定[1](P452)。西方法制發(fā)達(dá)國(guó)家也很早就規(guī)定，與幼女發(fā)生性行為就是“法定強(qiáng)奸”，以防止幼女遭受性侵犯[2](PP212-214)。然而，中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于通過(guò)與幼女發(fā)生性行為的方式來(lái)侵害幼女法利益這種行為的性質(zhì)，對(duì)于應(yīng)當(dāng)通過(guò)最嚴(yán)格的刑法規(guī)定來(lái)保護(hù)幼女的性法益的重要性，還沒(méi)有給予充分的認(rèn)識(shí)，因此，妨礙了全國(guó)人大常委會(huì)在最近提出的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（草案）》中對(duì)刑法第三百六十條第二款的嫖宿幼女罪做出應(yīng)有的修改，這對(duì)于中國(guó)重大社會(huì)利益的法律保護(hù)是非常不利的。本文試圖依據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》的指示精神，分析與檢討中國(guó)法律制度對(duì)幼女性法益的保護(hù)狀況，呼吁法學(xué)界重視保護(hù)幼女性法益的重要意義，為提高中國(guó)刑事立法的科學(xué)化與民主化水平發(fā)揮作用。

一、幼女性法益的特征與中國(guó)法律的保護(hù)狀況

從根本上說(shuō)，幼女保護(hù)是一個(gè)基本人權(quán)的保護(hù)問(wèn)題。在人權(quán)保護(hù)中，應(yīng)當(dāng)特別重視對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。幼女不僅是社會(huì)弱勢(shì)群體中最弱勢(shì)的部分，而且對(duì)民族的繁衍具有特別的意義。幼女的性利益具有以下一些特征：

第一，幼女具有特別重要的社會(huì)屬性，任何一個(gè)政府與法律制度都應(yīng)當(dāng)對(duì)幼女與性相關(guān)的活動(dòng)給予特殊的保護(hù)和管制，以保證兒童的權(quán)利和健康發(fā)展。

第二，幼女具有非常特殊的法律屬性。現(xiàn)代刑法學(xué)已經(jīng)發(fā)展出了世界公認(rèn)的“同意年齡”的概念[3](PP873-876)。這就是說(shuō)，在法律上，幼女沒(méi)有性自決權(quán)，不具有自由表達(dá)性意志，不具有自由進(jìn)行性行為的能力。這種意志表達(dá)的有效性與性行為的能力，只有在達(dá)到一定年齡之后，才能為法律所認(rèn)可。中國(guó)刑法學(xué)界也一般認(rèn)為，即使幼女在行為人與之發(fā)生性行為時(shí)表示了同意，該項(xiàng)同意在法律上是無(wú)效的[4](P422)[5](P530)。

第三，侵犯幼女性利益的嚴(yán)重性，相當(dāng)于對(duì)幼女的身體健康乃至生命利益的侵犯，而不是相當(dāng)于對(duì)成年婦女才具有的性自決權(quán)的侵犯。幼女還沒(méi)有達(dá)到“同意年齡”，因此不具有性自決權(quán)。中國(guó)刑法對(duì)于侵犯成年婦女性自決權(quán)的強(qiáng)奸罪，規(guī)定的刑罰幅度相當(dāng)于對(duì)故意傷害“致人重傷”犯罪的法定刑，但是，對(duì)于奸淫幼女的行為，強(qiáng)調(diào)了應(yīng)當(dāng)“以強(qiáng)奸論，從重處罰”。也就是說(shuō)，中國(guó)刑事立法已經(jīng)正確地把對(duì)幼女性利益的侵害，不是看成普通的性侵犯，而是看成對(duì)（幼女）身體健康乃至生命的侵犯①國(guó)家立法機(jī)關(guān)也正確地指出，“嫖宿幼女的行為，極大地侵害幼女的身心健康和正常發(fā)育”。參見(jiàn)郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（第5版），北京：法律出版社，2011年，第627頁(yè)。。中國(guó)法律做出這樣的規(guī)定，不僅符合幼女特殊的生理與心理特征，而且符合幼女特別重要的社會(huì)屬性與法律屬性。正是由于對(duì)幼女性法益的侵犯不能等同于對(duì)性自決權(quán)的侵犯，因此，世界各國(guó)在現(xiàn)代刑法中，普遍把對(duì)幼女的性侵犯單獨(dú)規(guī)定為一種犯罪。

基本人權(quán)是在人權(quán)中絕對(duì)不可侵犯的部分，是一旦遭受侵犯就會(huì)給被害人與整個(gè)社會(huì)帶來(lái)災(zāi)難性后果的部分。幼女的性法益在基本人權(quán)中處于非常重要的地位。幼女遭受性侵犯，對(duì)幼女本身的身體健康與生命是災(zāi)難性的，因此，幼女在性方面的不可侵犯性已經(jīng)被現(xiàn)代人權(quán)法所承認(rèn)?！秲和瘷?quán)利公約》第34條規(guī)定：“締約國(guó)承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國(guó)尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰?guó)家、雙邊和多邊措施，以防止：（1）引誘或強(qiáng)迫兒童從事任何非法的性生活；（2）利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為；（3）利用兒童進(jìn)行淫穢表演和充當(dāng)淫穢題材。”中國(guó)對(duì)此條款沒(méi)有保留。幼女在抵抗侵害時(shí)絕對(duì)地處于無(wú)知、無(wú)意與無(wú)力的脆弱狀態(tài)，也使得國(guó)家與社會(huì)必須使用最嚴(yán)格的法律手段來(lái)保護(hù)幼女，以避免給幼女本人以及幼女所屬民族帶來(lái)災(zāi)難性的后果。現(xiàn)代人權(quán)法反對(duì)任何對(duì)基本人權(quán)保護(hù)水平的限制或者克減。中國(guó)的法律實(shí)踐與社會(huì)實(shí)踐都已經(jīng)證明，對(duì)基本人權(quán)保護(hù)水平的降低，必然引起社會(huì)的強(qiáng)烈不滿，從而影響社會(huì)的穩(wěn)定。

從目前中國(guó)在法律及有關(guān)規(guī)定方面的情況看，中國(guó)法律制度在對(duì)幼女性法益的保護(hù)方面仍然存在著不容忽視的漏洞與混亂。

首先，中國(guó)婚姻法與民法中關(guān)于結(jié)婚年齡以及民事行為能力的規(guī)定，與刑法保護(hù)的幼女性法益之間，還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密對(duì)接，從而在法律上形成一個(gè)過(guò)分寬廣的不允許結(jié)婚但允許發(fā)生性行為的非法制地帶。這種法制不完整不嚴(yán)密的狀態(tài)，對(duì)妥善保護(hù)幼女的性法益是不利的。刑法對(duì)幼女性法益的保護(hù)年齡僅僅是14歲。但是，《婚姻法》第六條規(guī)定，女性的合法結(jié)婚年齡是20歲?！睹穹ㄍ▌t》第十二條第二款規(guī)定：“不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人?！备鶕?jù)這些規(guī)定，10周歲以上20周歲以下尤其是14周歲以下的女子是否可以自己決定與他人發(fā)生性行為，就成為一個(gè)問(wèn)題。雖然《民法通則》規(guī)定10周歲以上18周歲以下的未成年人只能進(jìn)行與她的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但是，這種民事行為能力是否包括處于這個(gè)年齡范圍之內(nèi)的女子具有決定自己與他人發(fā)生性行為的權(quán)利，在法律上與理論上還不是很清楚。最高人民法院就曾經(jīng)主張，幼女可以“自愿”與他人發(fā)生性關(guān)系，只要沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，就不認(rèn)為是犯罪②參見(jiàn)“最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)”，2003年。。在刑法理論中，有學(xué)者提出了“嫖宿幼女罪的主要法益應(yīng)是幼女的性的自己決定權(quán)”[6](P1026)的意見(jiàn)。這些做法與觀點(diǎn)，使得中國(guó)對(duì)幼女的性法益進(jìn)行的制度性保護(hù)產(chǎn)生了嚴(yán)重的缺損。最高人民法院的主張最終由于“與刑法的規(guī)定相沖突”而被廢除③參見(jiàn)“最高人民法院關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第十批）的決定”第51項(xiàng)，2013年。，但是，刑法學(xué)理論中的觀點(diǎn)，至今沒(méi)有得到糾正。

其次，司法機(jī)構(gòu)在罪名的設(shè)定上，取消了“奸淫幼女罪”的罪名，把奸淫幼女的行為混同于強(qiáng)奸的行為，模糊了刑法對(duì)身體健康和生命的保護(hù)與對(duì)性自決權(quán)的保護(hù)之間存在的區(qū)別。1997年12月，為了正確理解、執(zhí)行當(dāng)時(shí)剛剛通過(guò)的新刑法，最高人民法院發(fā)布了“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的規(guī)定”，把《刑法》第二百三十六條第二款正確地規(guī)定為“奸淫幼女罪”。但是，令人遺憾的是，最高人民法院與最高人民檢察院在2002年發(fā)布了“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定”，把“奸淫幼女罪”的罪名取消了。取消奸淫幼女的罪名，在犯罪構(gòu)成上把只能適用于幼女被害人才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的“引誘”行為，難以區(qū)別地融入不能由“引誘”行為構(gòu)成的對(duì)成年婦女的強(qiáng)奸罪之中，造成了強(qiáng)奸罪在構(gòu)成條件上不必要的混亂。同時(shí)，奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪的混同，使得奸淫幼女行為在處罰上就只能與強(qiáng)奸婦女的行為一樣，在同樣的量刑幅度之中進(jìn)行考慮④參見(jiàn)“最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》通知”中“強(qiáng)奸罪”部分，2010年。，這就使得中國(guó)法律制度對(duì)幼女性法益的特殊保護(hù)更加困難。

再次，中國(guó)刑法對(duì)嫖宿幼女罪的規(guī)定，已在實(shí)踐中證明了不利于保護(hù)幼女的性法益。在1997年刑法中，嫖宿幼女罪就被規(guī)定在中國(guó)《刑法》第八章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第八節(jié)“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”的法律位置上。規(guī)定嫖宿幼女罪的立法初衷，主要就是為了加強(qiáng)社會(huì)管理。實(shí)事求是地說(shuō)，當(dāng)時(shí)中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于規(guī)定嫖宿幼女罪的恰當(dāng)性并沒(méi)有提出明顯的反對(duì)意見(jiàn)，對(duì)于使用這個(gè)罪名打擊賣淫嫖娼行為可能給受害幼女造成“污名化”傷害的結(jié)果，也還沒(méi)有清楚的認(rèn)識(shí)。然而，十多年打擊嫖宿幼女罪的司法實(shí)踐已經(jīng)表明，在懲罰嫖宿幼女罪犯的同時(shí)，也給受害幼女貼上了賣淫女的不利標(biāo)簽！對(duì)社會(huì)管理秩序的保護(hù)，卻對(duì)本應(yīng)特別保護(hù)的幼女造成了不應(yīng)有的傷害！在刑法保護(hù)的法益等級(jí)中，社會(huì)管理秩序是低于生命、健康與性權(quán)利的。對(duì)較低等級(jí)的法益保護(hù)居然產(chǎn)生了使較重要法益受到侵害的代價(jià)！更嚴(yán)重的是，近些年貴州習(xí)水、浙江永康等地甚至出現(xiàn)了震驚全國(guó)的嚴(yán)重侵犯幼女的“嫖宿幼女罪”。在猖獗的侵害幼女犯罪面前，關(guān)于嫖宿幼女罪的規(guī)定缺乏威懾力、與奸淫幼女的強(qiáng)奸罪之間存在的矛盾與沖突等問(wèn)題，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。

二、幼女性法益的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與中國(guó)刑法的保護(hù)狀況

幼女性法益的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，除了上面提到的對(duì)幼女性法益屬于性的自決權(quán)還是身體健康或生命的認(rèn)識(shí)之外，最重要的是指犯罪的構(gòu)成條件。關(guān)于對(duì)侵犯幼女性法益的懲罰問(wèn)題，當(dāng)然也屬于法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的范疇之內(nèi)，但是，只要同意幼女的性法益在保護(hù)性質(zhì)上相當(dāng)于對(duì)幼女特有的（身心）健康權(quán)與生命權(quán)的保護(hù)，使用最高的法定刑幅度來(lái)保護(hù)也就順理成章了。然而，在當(dāng)前廢除死刑的世界浪潮面前，特別是在黨的十八屆三中全會(huì)“逐步減少適用死刑”的方向指引下，在幼女性法益的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)面前，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)死刑的適用。幼女的性法益可以并且最多只能等于而不可能大于身體健康與生命權(quán)，因此，在死刑的適用上，并不具有不同于只有在造成生命喪失時(shí)才可以考慮死刑⑤關(guān)于死刑適用的正當(dāng)性問(wèn)題，見(jiàn)王世洲：《關(guān)于中國(guó)死刑制度的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期。的特點(diǎn)。由于這個(gè)原理，在幼女性法益的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)中主張與強(qiáng)調(diào)死刑的作用，不僅是無(wú)效的，而且是不符合法學(xué)原理的。

在侵犯幼女性法益的犯罪構(gòu)成條件中，可以從客觀特征與主觀特征兩個(gè)方面進(jìn)行考察。

在侵犯幼女性法益犯罪的客觀特征方面，一般是根據(jù)年齡來(lái)設(shè)定“同意年齡”。與未達(dá)到“同意年齡”的女子發(fā)生性行為的，就構(gòu)成了侵犯幼女性法益的犯罪。幼女不同意的，當(dāng)然構(gòu)成；幼女同意的也構(gòu)成，因?yàn)橛着疀](méi)有達(dá)到同意年齡，她的同意在法律上是無(wú)效的。法制發(fā)達(dá)國(guó)家在侵犯幼女性法益犯罪中的規(guī)定，還會(huì)結(jié)合結(jié)婚年齡進(jìn)行安排，從而形成對(duì)幼女性法益保護(hù)的嚴(yán)密法律體系。例如在英國(guó)⑥詳見(jiàn)Peter MurphyEd.,Blackstone's Criminal Practice 2003,Oxford UniversityPress,PP212-214?！队?guó)2003年性犯罪法》并沒(méi)有改變對(duì)“同意年齡”分段規(guī)定刑事責(zé)任的方法，參見(jiàn)http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/section/9.，《英國(guó)1956年性犯罪法》第5條規(guī)定，禁止與不滿13歲幼女發(fā)生性交。第6條規(guī)定，禁止與不滿16周歲少女發(fā)生性交，但是具有法定免責(zé)情形的（如行為人不滿24歲、無(wú)前科、誤以為該女已滿16周歲等）除外。對(duì)“同意年齡”分段具體加以規(guī)定的立法方法，比較普遍地反映在美國(guó)⑦參見(jiàn)Model Penal Code and Commentaries(Official Draft and Revised Comments),Part II,the American LawInstitute,Philadelphia, PA,1980,pp.376-430。美國(guó)《模范刑法典》把“同意年齡”分成10周歲、16周歲、21周歲等幾個(gè)檔次分別加以規(guī)定。、德國(guó)⑧參見(jiàn)Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch,Kommentar,25.Auflage,Verlag C.H.Beck,ss.1290.《德國(guó)刑法典》分則第13章，也分14周歲、16周歲、18周歲等幾個(gè)檔次分別加以規(guī)定。等法制發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)代法律規(guī)定之中。

在侵犯幼女性法益犯罪的主觀特征方面，現(xiàn)代刑法基本上是采用兩種模式進(jìn)行規(guī)定的。一種是英美法系中采用的“嚴(yán)格責(zé)任”的模式。然而，隨著二戰(zhàn)之后有關(guān)國(guó)家逐步提高“同意年齡”的立法實(shí)踐，傳統(tǒng)的完全不給性侵幼女案被告人“不知道幼女年齡”的抗辯機(jī)會(huì)的做法，已經(jīng)有所改變。例如，美國(guó)司法機(jī)關(guān)自20世紀(jì)60年代以來(lái)，已經(jīng)逐步開(kāi)始承認(rèn)合理的不知被害人年齡的抗辯[3](P875)。另一種是以德國(guó)法為代表的“間接故意”的模式。雖然德國(guó)刑法要求性侵幼女的犯罪人對(duì)幼女的年齡必須知道，但是，現(xiàn)代德國(guó)刑法的理論與實(shí)踐也發(fā)展出了一系列規(guī)則。其中特別值得中國(guó)刑法學(xué)界注意的是以下一些情節(jié)。在行為人與幼女發(fā)生性關(guān)系時(shí)，如果具有這些情節(jié)，就會(huì)被認(rèn)定為存在著故意：行為人有可能知道幼女年齡的；行為人不關(guān)心幼女年齡的；幼女有不愿意表示或者有值得懷疑的精神病或者智力減弱癥狀的；行為人有輪奸情節(jié)的；行為人對(duì)幼女實(shí)施了暴力、脅迫、欺騙、引誘行為的，包括在性行為過(guò)程中給幼女造成最輕微傷害的。

無(wú)論是哪一種模式，都十分重視科學(xué)地界定性侵幼女的主觀心理狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確打擊罪犯的目的。為了解決在性侵幼女案件中常見(jiàn)的“不知幼女年齡”與“真心談戀愛(ài)”這兩個(gè)抗辯理由，現(xiàn)代刑法學(xué)主要從幼女本身情況、行為人與幼女之間的關(guān)系等方面，確立了以下一些得到普遍運(yùn)用的規(guī)則：行為人利用幼女獲取報(bào)酬的要求而與之發(fā)生性行為的，是故意；行為人與與之存在父女或者養(yǎng)父女關(guān)系，監(jiān)護(hù)、教育、醫(yī)療、管教等密切關(guān)系的幼女發(fā)生性關(guān)系的，或者性侵不滿10周歲（或者12周歲）的幼女的，不得提出“不知幼女年齡”的抗辯。行為人只有在幼女主動(dòng)要求交朋友，第二性征發(fā)育明顯成人化，并且向男方虛構(gòu)自己已經(jīng)達(dá)到同意年齡等若干條件同時(shí)具備時(shí)，才有可能提出明顯的優(yōu)勢(shì)證據(jù)來(lái)為自己輕率的性侵幼女進(jìn)行辯護(hù)。這種辯護(hù)通常只能發(fā)生在未滿18周歲的行為人與幼女之間真誠(chéng)的愛(ài)戀關(guān)系之中，最多也只能發(fā)生在行為人與被侵害的幼女之間存在很小的年齡差（最多是4歲）中進(jìn)行的真實(shí)戀愛(ài)關(guān)系之中。但是，在嫖妓過(guò)程中發(fā)生的性侵幼女行為，是無(wú)論如何無(wú)法滿足這種條件的，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施一種違法行為的過(guò)程中無(wú)法證明自己在主觀方面具有認(rèn)識(shí)上的正確性！

在追究嫖宿幼女罪的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，已經(jīng)比較清楚地證明了中國(guó)刑法在保護(hù)幼女性法益的犯罪構(gòu)成條件之間，存在著一些明顯的混亂與不合理之處。

首先，嫖宿幼女罪在刑法典中存在的必要性存在著問(wèn)題。這不僅僅是指上面提到的使用給較重大的法益造成損害的方法，即給幼女造成污名化的方法，來(lái)保護(hù)較輕的法益——社會(huì)管理秩序方面的問(wèn)題，而且還指嫖宿幼女罪在犯罪構(gòu)成條件方面與強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女存在著重疊的問(wèn)題。通過(guò)向幼女支付金錢與幼女發(fā)生性關(guān)系的嫖宿行為，正好是一種典型的使用引誘手段實(shí)施的奸淫幼女行為。從表面看來(lái)，《刑法》第二百三十六條強(qiáng)奸罪對(duì)可以適用于奸淫幼女的一般情節(jié)，規(guī)定的法定刑是最低3年有期徒刑與最高10年有期徒刑，而第三百六十條第二款對(duì)嫖宿幼女罪規(guī)定的法定刑是最低5年有期徒刑與最高15年有期徒刑。然而，且不說(shuō)嫖宿幼女罪作為以保護(hù)社會(huì)治安管理秩序?yàn)榈谝蝗蝿?wù)的罪名，所配置的刑罰竟然高于以保護(hù)公民人身權(quán)利為唯一任務(wù)的強(qiáng)奸罪，其不恰當(dāng)性是不言而喻的。從司法實(shí)踐的角度看，這種立法安排也十分有問(wèn)題。在性侵幼女的罪犯不具有第二百三十六條第三款規(guī)定的從重處罰情節(jié)時(shí)，他完全可以承認(rèn)自己是奸淫幼女，從而在強(qiáng)奸罪一般情節(jié)的法定刑幅度之內(nèi)被從重處罰，雖然有可能被判處5年以上有期徒刑，但絕不可能被判10年以上有期徒刑。更嚴(yán)重的是，在他性侵幼女具有第二百三十六條第三款第一、二項(xiàng)從重處罰情節(jié)時(shí)，即在具有奸淫幼女情節(jié)惡劣與奸淫多人的情節(jié)時(shí)，他又可以堅(jiān)持自己是嫖宿幼女，因?yàn)橹Ц读私疱X，這樣，他雖然有可能被判處15年有期徒刑，但是絕不可能被判無(wú)期徒刑或者死刑。這樣的立法安排，雖然可能有防止濫用死刑的意圖，但是，在嚴(yán)格遵守法治的情況下，這個(gè)安排并不具有很大的意義，因?yàn)樵趶?qiáng)奸罪可以適用死刑的情節(jié)中，嫖宿幼女絕不可能在公共場(chǎng)合當(dāng)眾發(fā)生，輪奸與致使幼女重傷、死亡的本來(lái)也絕不可能是“嫖宿幼女”，而奸淫幼女情節(jié)惡劣與奸淫幼女多人的“嫖宿幼女”，按照正義性報(bào)應(yīng)理論[7]，本來(lái)就會(huì)由于沒(méi)有給幼女造成身體傷害特別是死亡結(jié)果而絕不可能被判處死刑。

其次，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪在犯罪構(gòu)成方面也存在著重合與不清楚的問(wèn)題。這特別表現(xiàn)在犯罪的主觀構(gòu)成特征方面。對(duì)于嫖宿幼女罪，根據(jù)立法工作機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，“只要實(shí)施了嫖宿幼女的行為，無(wú)論嫖客是否明知嫖宿對(duì)象為幼女，都構(gòu)成本罪”⑨郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（第5版），北京：法律出版社，2011年，第627頁(yè)。需要特別指出的是，該著封面表明，這套“中華人民共和國(guó)法律釋義叢書(shū)”是“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編”。。對(duì)于奸淫幼女行為，現(xiàn)代刑法毫無(wú)爭(zhēng)議地同意，明知被害人不到同意年齡（在中國(guó)就是明知不滿14周歲）而與之發(fā)生性關(guān)系的，就構(gòu)成犯罪。這樣，在明知與自己發(fā)生性關(guān)系的被害人不滿14周歲時(shí)，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪就發(fā)生了明顯的重合現(xiàn)象。然而，在如何處理不知對(duì)方是不滿14周歲幼女而與之發(fā)生性關(guān)系的案件，卻又存在著不清楚的情況。最高人民檢察院認(rèn)為，“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的”⑩2001年最高人民檢察院“關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋”。，構(gòu)成嫖宿幼女罪，但是，并沒(méi)有對(duì)在不知道不滿14周歲時(shí)如何進(jìn)行追究做出規(guī)定，與立法工作機(jī)關(guān)的意見(jiàn)明顯不相符合。因此，最高人民檢察院對(duì)嫖宿幼女罪主觀要件的解釋，是否嚴(yán)格地遵守了刑法規(guī)定，是值得反思與檢討的。在2013年最新的司法解釋中，最高人民法院與最高人民檢察院雖然指出“應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿14周歲的幼女”的，就應(yīng)認(rèn)定為“明知”?2013年“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)”第19條。，但是，這個(gè)理解是否可以直接運(yùn)用于嫖宿幼女罪，仍然是不夠清楚的。

刑法規(guī)定的一般預(yù)防效果應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是讓潛在的犯罪人畏懼法律，二是讓守法的人忠誠(chéng)于法律[7]。嫖宿幼女罪的規(guī)定與實(shí)踐，使得一般預(yù)防在這兩方面的效果都出現(xiàn)了問(wèn)題：一方面，嚴(yán)重侵害幼女犯罪的案件還是不斷出現(xiàn)，即潛在的犯罪人并不畏懼法律；另一方面，社會(huì)公眾對(duì)嫖宿幼女罪合理性的質(zhì)疑甚至反對(duì)之聲，正在發(fā)展成為社會(huì)輿論的主流?例如，在第11屆、第12屆全國(guó)人大會(huì)議上，都有代表提出廢除嫖宿幼女罪或者將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪合并的議案，見(jiàn)“關(guān)于第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議代表提出議案處理意見(jiàn)的報(bào)告”“十二屆全國(guó)人大一次會(huì)議秘書(shū)處關(guān)于第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議代表提出議案處理意見(jiàn)的報(bào)告”。。中國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，認(rèn)真檢討中國(guó)在幼女性法益保護(hù)方面的問(wèn)題，才能提出切實(shí)可行的修改方案。

三、幼女性法益的完整保護(hù)與中國(guó)社會(huì)管理秩序的維護(hù)

在中國(guó)幼女的性法益受到嚴(yán)重威脅的狀態(tài)下，在中國(guó)社會(huì)通過(guò)改革開(kāi)放能夠放眼世界的時(shí)代里，國(guó)際上能夠?qū)τ着男苑ㄒ嫣峁┳顕?yán)格保護(hù)的方案自然是很有吸引力的。因此，來(lái)自英美法系的運(yùn)用“嚴(yán)格責(zé)任”保護(hù)幼女性法益的方案就得到了特別的青睞。然而，這個(gè)方案目前在中國(guó)是難以被采納的。一方面，英美法系在第二次世界大戰(zhàn)之后，尤其是在20世紀(jì)60年代以來(lái)，自己就逐漸放松了對(duì)性侵幼女絕對(duì)采取傳統(tǒng)的“嚴(yán)格責(zé)任”的做法，而轉(zhuǎn)向采取允許合理辯護(hù)的態(tài)度。因此，中國(guó)刑法完全可以借鑒世界最新的學(xué)術(shù)成果，對(duì)中國(guó)幼女的性法益提供科學(xué)的法律保護(hù)。另一方面，采納英美法系的“嚴(yán)格責(zé)任”，必然需要對(duì)中國(guó)刑法總則的基本規(guī)定做出根本的改動(dòng)。中國(guó)《刑法總則》規(guī)定，刑法只追究故意犯罪（第十四條）或者只能在法律有規(guī)定的情況下才追究過(guò)失犯罪（第十五條）。根據(jù)中國(guó)《立法法》第七條的規(guī)定，修改法律基本原則的權(quán)限屬于全國(guó)人民代表大會(huì)。目前，為了保護(hù)幼女的性法益而修改涉及中國(guó)刑法基本原則的條款，明顯還沒(méi)有必要，條件也明顯不夠成熟。

通過(guò)上文的分析，可以清楚地看出，中國(guó)刑法目前在幼女性法益保護(hù)方面出現(xiàn)的混亂與不合理，主要是由于嫖宿幼女罪不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定造成的。面對(duì)中國(guó)目前在法律方面的整體現(xiàn)狀，在運(yùn)用刑法手段保護(hù)幼女的性法益時(shí)，有以下三個(gè)方案可供選擇：

第一，臨時(shí)方案。這就是在維持現(xiàn)有刑法條文不改動(dòng)的情況下，由最高人民檢察院修改對(duì)嫖宿幼女罪主觀要件要求的檢察解釋，把要求“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女”改為“行為人不知道被害人是不滿14周歲幼女”。根據(jù)這個(gè)方案，明知是（包括明知可能是）幼女而嫖宿的，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）；不知道是幼女而嫖宿的，就構(gòu)成嫖宿幼女罪。這個(gè)方案的缺點(diǎn)是，由于刑法對(duì)嫖宿幼女罪的規(guī)定沒(méi)有改，因此，就可能出現(xiàn)對(duì)出于嫖宿目的但不知道被害人是幼女的情況下，就給予較重處罰的問(wèn)題（至少5年有期徒刑）。但是，這個(gè)方案的好處是，在法律條文不改動(dòng)的情況下就能夠最大限度地滿足原來(lái)的立法意圖，較重的處罰對(duì)于遏制嫖娼惡習(xí)、改善社會(huì)風(fēng)氣也是有好處的。當(dāng)然，在這個(gè)方案中，還需要通過(guò)司法解釋明確“不知道”的含義，例如，對(duì)于在特定年齡以下的幼女（12歲，即小學(xué)生），對(duì)于不關(guān)心幼女年齡的行為人，對(duì)于行為人與被害人之間存在有教育、培養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、咨詢、職權(quán)、監(jiān)管、醫(yī)療關(guān)系的，都不能說(shuō)不知道幼女不滿14周歲。

第二，變通方案。這就是由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)嫖宿幼女罪的主觀方面做出立法解釋，明確嫖宿幼女罪是指“不知幼女不滿14周歲而嫖宿的”，同時(shí)，明確“明知是不滿14周歲幼女而嫖宿的”構(gòu)成強(qiáng)奸罪，從重處罰。

第三，正式方案。這就是修改刑法條文與司法解釋相結(jié)合的方案，也是一勞永逸的最佳方案。這個(gè)方案首先需要把《刑法》第三百六十條第二款的犯罪構(gòu)成，重新修改描述為：“違反治安管理法規(guī)，過(guò)失性侵不滿14周歲幼女的，處5年以下有期徒刑并處罰金。”“過(guò)失性侵幼女罪”的規(guī)定，一方面可以避免在追究犯罪的同時(shí)給受害幼女造成污名化的不利后果，另一方面，又通過(guò)對(duì)實(shí)施不法的嫖宿行為的行為人承擔(dān)不得侵犯幼女的性法益的義務(wù)，來(lái)滿足嫖宿幼女罪原本想要實(shí)現(xiàn)的維護(hù)社會(huì)管理秩序的目的。對(duì)于這個(gè)立法目的來(lái)說(shuō)，5年以下有期徒刑再加罰金的刑罰幅度就足夠了。相應(yīng)地，把《刑法》第三百五十八條與第三百五十九條中的相關(guān)規(guī)定修改為強(qiáng)迫或者引誘不滿14周歲幼女“與他人發(fā)生性關(guān)系的”。其次，這個(gè)方案需要最高人民法院恢復(fù)取消了的奸淫幼女罪的罪名。通過(guò)這個(gè)方案，中國(guó)刑法就能形成以下這種態(tài)勢(shì)：（1）使用暴力、脅迫或者麻醉方法與幼女發(fā)生性關(guān)系的，不論是否明知幼女的年齡，一律構(gòu)成強(qiáng)奸罪；（2）明知是幼女而使用引誘方法與之發(fā)生性關(guān)系的，一律構(gòu)成強(qiáng)奸罪；（3）不知是幼女但對(duì)這種不知沒(méi)有不可避免的理由且支付了金錢的，一律構(gòu)成奸淫幼女罪；（4）不知是幼女但對(duì)這種不知具有不可避免的理由且支付了金錢的，一律構(gòu)成新規(guī)定的過(guò)失性侵幼女罪；（5）不知是幼女但對(duì)這種不知有不可避免的理由且理由正當(dāng)或合理的，可以考慮免除或者減輕處罰。

如果采納這個(gè)正式方案，中國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸幼女的，就應(yīng)當(dāng)從重處罰；對(duì)奸淫幼女的，則可以從重處罰。在這個(gè)正式方案的框架下，中國(guó)刑事司法解釋就只需要集中精力研究在性侵幼女案件中可以免除刑事處罰的“正當(dāng)或合理”的理由，也就是明確那些真實(shí)的、的確無(wú)法使人認(rèn)識(shí)幼女未達(dá)同意年齡的情況以及行為人與幼女之間存在的真正值得同情的愛(ài)戀關(guān)系的情況。在司法實(shí)踐的意義上，這個(gè)正式方案對(duì)于減輕中國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)、明確對(duì)社會(huì)重大利益保護(hù)有意義的法律問(wèn)題，都能夠開(kāi)創(chuàng)比較順利的前景。

筆者相信，對(duì)嫖宿幼女罪做如此分析與如此改造，不僅能大大提高中國(guó)對(duì)幼女性法益的保護(hù)狀況，而且能給予中國(guó)20世紀(jì)90年代中期刑法改革在社會(huì)管理秩序方面所取得的進(jìn)展以有力的支持。

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[4]郎勝主編.中華人民共和國(guó)刑法釋義(第5版)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]周道鸞,張軍主編.刑法罪名精釋(第4版)[M].北京:人民法院出版社,2013.

[6]張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.

[7]王世洲.現(xiàn)代刑罰目的理論與中國(guó)的選擇[J].法學(xué)研究,2003,(3).

責(zé)任編輯：繪山

Legal Protection of the Interests of Underage Girls

WANG Shi-zhou
(School of Law,Peking University,Beijing 100871,China)

legal interests of underage girls;rape;rape of girls of underage 14;offense of having commercial sex with underage girls; right of self-determination on sexual matters

How to protect the interests of underage girls by law is an important issue in the protection of human right in modern times.However,there are still problems in Chinese legal system,especially in the criminal law,in protecting the interests of underage girls.This article examines the legal specifics of the interests of underage girls,and identifies shortcomings in the protection of the interests of underage girls by the Chinese law based on a review of the legal protection standards applied to the interests of underage girls in different systems under both the common law and the civil law traditions.This article explores ways to remove the offence of having commercial sex with underage girls in order to protect the legal interests of underage girls as well as to safeguard social order and public security.

DF529

A

1004-2563（2015）03-0041-07

王世洲（1953-），男，北京大學(xué)法學(xué)院教授。研究方向：中國(guó)刑法、比較刑法和國(guó)際刑法。