王傳國

（北京市人大常委會，北京 100022）

放線菌素D主要用于治療兒童常見的惡性實體瘤，療效確切，副作用相對較小。更重要的是，這種藥價格不高，不會給患者造成太大經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，可以說是一種廉價的救命藥。但自2015年7月起，放線菌素D斷供，出現(xiàn)大范圍藥荒現(xiàn)象，各大省市醫(yī)院幾乎都沒有存貨。據(jù)媒體報道，此次放線菌素D斷貨，是因生產(chǎn)企業(yè)重組后生產(chǎn)線調(diào)整尚需工藝驗證等因素而暫停生產(chǎn)；此外，銷量不好，且原料成本過高也抑制了廠家生產(chǎn)放線菌素D的積極性。[1]事實上，廉價抗癌救命藥放線菌素D斷供事件并非首例，也非個例，低價救命藥頻頻斷貨現(xiàn)象早已有之?；诖耍瑥膽椪S度審視國家基本藥物制度，或許能夠給這一問題帶來有益的啟示和可能的解決思路。

一、基本藥物制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.基本藥物制度的規(guī)范描述

1975年，世界衛(wèi)生組織（WHO）首次提出“基本藥物”概念，根據(jù)其界定，基本藥物是指最重要、最基本、不可或缺的，全部居民衛(wèi)生保健所必需的藥物。這一定義雖觸及了基本藥物的核心特征，卻未免過于粗糙；經(jīng)過理論和實踐的不斷發(fā)展，WHO對基本藥物進行了更為精準(zhǔn)的定義，即：滿足人們基本的健康需要，根據(jù)公共衛(wèi)生的現(xiàn)狀，經(jīng)有效性、安全性及成本-效果比的證論后所遴選的藥品目錄。這些藥品在任何時候均應(yīng)保證有足夠的數(shù)量、適宜的劑型及個人和社區(qū)能承受的價格。“根據(jù)WHO關(guān)于基本藥物的理念，基本藥物制度的目標(biāo)可以歸納為2點：一是提高貧困人群對基本藥物的可及性；二是促進合理用藥。前一目標(biāo)對于維護‘人人都享有健康’具有重要意義；后一目標(biāo)則是提高藥品使用的科學(xué)性?！盵2]簡言之，保障公眾以可承受的價格獲得有效的藥品，確保藥品的可及性，應(yīng)當(dāng)屬于基本藥物政策的核心功能。

1977年，WHO發(fā)布第一個基本藥物目錄示范文本，旨在以基本藥物目錄為核心，帶動包括生產(chǎn)供應(yīng)、采購配送、價格管理、質(zhì)量監(jiān)管等一系列制度環(huán)節(jié)的發(fā)展完善。梳理我國基本藥物制度的發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)，其亦呈現(xiàn)出幾近相同的演進軌跡。我國自1982年第一版《國家基本藥物目錄》編制完成后，在其后的30年間，藥品主管部門對《國家基本藥物目錄》進行了多次修改和調(diào)整。為實現(xiàn)新醫(yī)改“人人享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”的目標(biāo)，2009年，原衛(wèi)生部、國家發(fā)改委、國家食品藥品監(jiān)督管理局等中央部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立國家基本藥物制度的實施意見》?！秾嵤┮庖姟访鞔_界定了基本藥物以及基本藥物制度的概念，根據(jù)其規(guī)定，基本藥物是指適應(yīng)基本醫(yī)療衛(wèi)生需求，劑型適宜，價格合理，能夠保障供應(yīng)，公眾可公平獲得的藥品；國家基本藥物制度與公共衛(wèi)生、醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)療保障體系相銜接，是對基本藥物的遴選、生產(chǎn)、流通、使用、定價、報銷、監(jiān)測評價等環(huán)節(jié)實施有效管理的制度。該《實施意見》的頒布，初步確定了建立國家基本藥物制度的整體思路，同時亦為其提供了低位價的規(guī)范性支撐。

2.基本藥物制度的價值支撐

基本藥物制度的法理正當(dāng)性在于健康權(quán)的基本人權(quán)屬性。應(yīng)當(dāng)指出的是，在傳統(tǒng)的權(quán)利視域中，健康權(quán)并非一項基本人權(quán)，而是以私法領(lǐng)域的人格權(quán)形態(tài)而存在。民法學(xué)通說認(rèn)為，健康權(quán)是指“自然人以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，以維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)，包括身體健康維護權(quán)、勞動能力保持權(quán)和健康利益支配權(quán)。”[3]其后，隨著國際人權(quán)法的發(fā)展，健康權(quán)逐漸突破私法層面的權(quán)利內(nèi)容，并最終形成基本人權(quán)的權(quán)利面向。根據(jù)《世界衛(wèi)生組織憲章》的規(guī)定，“享有可能獲得的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康是每個人的基本權(quán)利之一，不因種族、宗教、政治信仰、經(jīng)濟及社會條件而有區(qū)別?！贝撕螅妒澜缛藱?quán)宣言》第25條、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第12條等條款對健康權(quán)作出了更為詳盡的規(guī)定。值得注意的是，健康權(quán)之成為一項基本人權(quán)，不僅具有國際條約層面的依據(jù)，更為許多國家的憲法所明確承認(rèn)。根據(jù)Eleanor D.Kinney和Brain Alexander Clark教授對各國憲法條款的研究，當(dāng)今世界上67.5%的國家憲法中都規(guī)定了健康權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。[4]憲法意義上健康權(quán)的基本含義是：政府對公民健康負(fù)有責(zé)任，即國家以一定的作為或不作為來保障公民所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機能正常、精神狀態(tài)完滿并由此對社會適應(yīng)的權(quán)利。就其表現(xiàn)形式而言，健康權(quán)具體包括初級衛(wèi)生保健權(quán)、基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)、醫(yī)療保障權(quán)、衛(wèi)生條件權(quán)、衛(wèi)生知識獲得權(quán)、突發(fā)及重大公共衛(wèi)生事件知情權(quán)，等等。[5]基于此，以可承受的價格獲得基本藥物的權(quán)利，無疑屬于健康權(quán)的應(yīng)有之義。

然而，以健康權(quán)作為國家基本藥物制度的價值基礎(chǔ)，還必須厘清的一個問題是：國家為何對公民健康權(quán)的實現(xiàn)負(fù)有義務(wù)？具體到本文的討論而言，即國家為何負(fù)有建立基本藥物制度的積極義務(wù)？對這一問題的回答，實際上即涉及到經(jīng)濟、社會權(quán)利的功能及其可裁決性問題。一般認(rèn)為，公民權(quán)利和政治權(quán)利屬于消極人權(quán)，國家負(fù)有“立即實現(xiàn)”義務(wù)或結(jié)果義務(wù)；而經(jīng)濟、社會權(quán)利屬于積極人權(quán)，其實現(xiàn)受制于經(jīng)濟發(fā)展和可資利用的其他資源條件，國家僅負(fù)有“逐漸實現(xiàn)”的義務(wù)。但是，從權(quán)利實施的角度看，“逐漸實現(xiàn)”的規(guī)定存在很大的漏洞，在實踐中很容易異化為國家規(guī)避其行為義務(wù)的借口。為此，聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會提出了“最低核心義務(wù)”的概念，這一概念是對“逐漸實現(xiàn)”義務(wù)的反思，它承認(rèn)經(jīng)濟、社會權(quán)利的某些要素為國家創(chuàng)造了一種“立即實現(xiàn)”的義務(wù)，該義務(wù)不受“逐漸實現(xiàn)”規(guī)定的限制。在“享有能達到的最高健康標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利”第14號一般性意見中，“最低核心義務(wù)”的內(nèi)容得到進一步發(fā)展，根據(jù)該一般性意見的規(guī)定，國家對于公民的經(jīng)濟、社會權(quán)利負(fù)有以下義務(wù)：其一，“尊重”義務(wù)，這是國家的消極義務(wù)；其二，“保護”義務(wù)，這一義務(wù)要求國家保證經(jīng)濟、社會權(quán)利在平行關(guān)系中的實現(xiàn)，即保證權(quán)利不受第三方的侵害；其三，“實現(xiàn)”義務(wù)，這是一種積極的義務(wù)類型，要求國家采取積極措施確保每一項權(quán)利的最低核心內(nèi)容得到實現(xiàn)。

如上所述，基本藥物是指適應(yīng)基本醫(yī)療衛(wèi)生需求，劑型適宜，價格合理，能夠保障供應(yīng)，公眾可公平獲得的藥品，其對于公民健康權(quán)的保障具有基礎(chǔ)性的意義。保障公眾以可承受的價格獲得有效的藥品，確保藥品的可獲得性，應(yīng)當(dāng)屬于健康權(quán)授予國家的最低核心義務(wù)；有學(xué)者甚至認(rèn)為，基本藥物的可獲得性本身即應(yīng)成為一項人權(quán)。[6]正是在保護和實現(xiàn)公民健康權(quán)的意義上，國家基本藥物制度獲得了其法理基礎(chǔ)和價值支撐。

二、藥物價格管制的實踐困境及其剖析

1.價格管制與藥品“降價死”

藥物價格的行政管制，對于保障基本藥物的可獲得性具有基礎(chǔ)性的意義。值得說明的是，這一政府規(guī)制不僅具有功能上的適合性，亦具有充分的規(guī)范性依據(jù)?！秲r格法》第18條規(guī)定：下列商品和服務(wù)價格，政府在必要時可以實行政府指導(dǎo)價或者政府定價：（一）與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格；（二）資源稀缺的少數(shù)商品價格；……（五）重要的公益性服務(wù)價格。這一條款是對藥品價格實施管制的基本法源?！端幤穬r格管理暫行辦法》（計價管［1996］1590號）作為藥品價格管理的專門性規(guī)范，對于該問題進行了更為詳盡的規(guī)定。根據(jù)《暫行辦法》第5條第1款，國家對下列藥品實行政府定價和政府指導(dǎo)價：（一）生產(chǎn)、經(jīng)營具有壟斷性的藥品；（二）臨床應(yīng)用面廣、量大的少數(shù)基本治療藥品、預(yù)防制品；（三）一類精神藥品、一類麻醉藥品和避孕藥具等特殊藥品。《暫行辦法》與之后的《藥品政府定價辦法》、《藥品價格監(jiān)測辦法》等共同構(gòu)成了藥品價格管制的規(guī)范體系。此外，《關(guān)于建立國家基本藥物制度的實施意見》對于藥品價格管理也作出了相應(yīng)的規(guī)定：“國家發(fā)展改革委制定基本藥物全國零售指導(dǎo)價格?！趪伊闶壑笇?dǎo)價格規(guī)定的幅度內(nèi)，省級人民政府根據(jù)招標(biāo)形成的統(tǒng)一采購價格、配送費用及藥品加成政策確定本地區(qū)政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)基本藥物具體零售價格?！迸c此相對應(yīng)，1998年，國務(wù)院印發(fā)《國家計委關(guān)于完善藥品價格政策改進藥品價格管理的通知》（計價格［1998］2196號），對部分藥品的銷售利潤率進行了適當(dāng)調(diào)整；此后，藥品價格歷經(jīng)了近30次最高零售價格調(diào)整以及部分藥品的單獨定價。其中，1999年、2000年、2001年、2003年、2006年、2007年的調(diào)整頻率最為密集；最近的一次藥品價格調(diào)整，為《國家發(fā)展改革委關(guān)于調(diào)整呼吸解熱鎮(zhèn)痛和?？铺厥庥盟幍人幤穬r格及有關(guān)問題的通知》（發(fā)改價格［2012］4134號）。由此可見，制定和調(diào)整藥品定價或藥品指導(dǎo)價，已經(jīng)成為實踐中藥品主管部門最為重要的行政措施之一。

然而，藥物限價并未實現(xiàn)預(yù)期的政策效果，反而催生了所謂“降價死”現(xiàn)象。例如，2001年12月，在國家計委發(fā)布通知，決定對列入《國家基本醫(yī)療保險藥品目錄》的383 種890 多個規(guī)格的藥品價格進行調(diào)整之后，強生、史克、施貴寶等合資藥企即停止向零售終端供貨；[7]2011年3月，《國家發(fā)展改革委關(guān)于調(diào)整部分抗微生物類和循環(huán)系統(tǒng)類藥品最高零售價格的通知》（發(fā)改價格［2011］440號）發(fā)布僅一周時間，山東部分藥店已幾乎難尋降價藥。[8]價格管制所造成的基本藥物短缺情況尤為嚴(yán)重。北京市藥品監(jiān)督管理局的一組調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在1500多種基本藥物中，北京市場上缺貨的就達到500種，而在這500種中又有近1/3的品種完全沒有生產(chǎn)。[9]也就是說，被降價的藥品很快在市場上買不到了，人們稱之為“降價死”。

2.藥品“降價死”的原因剖析

藥品“降價死”的首要原因在于政府定價機制存在缺陷。根據(jù)《藥品政府定價辦法》的相關(guān)規(guī)定，政府對藥品定價主要基于社會平均成本，以成本加成的辦法進行定價。成本構(gòu)成主要考慮制造成本和期間費用；在加成方面根據(jù)藥品價格，同時考慮藥品創(chuàng)新程度給予不同的加成率。以生產(chǎn)成本為基礎(chǔ)確定藥品價格，有利于控制藥品生產(chǎn)企業(yè)的虛高利潤，減輕公眾的醫(yī)藥負(fù)擔(dān)。然而，在實踐中，這一藥品定價辦法的最大問題在于：政府定價并未形成與生產(chǎn)成本變化相應(yīng)的聯(lián)動機制，藥品的生產(chǎn)成本一經(jīng)核準(zhǔn)，要進行調(diào)整就比較困難。而在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，藥品生產(chǎn)成本是持續(xù)變化的，其中中成藥生產(chǎn)成本的上升幅度尤為明顯。由此，政府定價必然脫離藥品的實際生產(chǎn)成本，無法體現(xiàn)成本變化；《藥品政府定價辦法》第2條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營者能夠彌補合理生產(chǎn)成本并獲得合理利潤”的定價原則，亦隨之淪為具文。在此情形下，基于生產(chǎn)利潤的考慮，藥品生產(chǎn)企業(yè)自然會減產(chǎn)甚至停產(chǎn)降價通知中列入的藥品類型。

其次，“以藥養(yǎng)醫(yī)”是造成藥品“降價死”的體制性因素。在我國當(dāng)前的醫(yī)療衛(wèi)生體制下，醫(yī)院的經(jīng)費來源主要有三種：財政撥款、醫(yī)療服務(wù)收入和藥品收入。改革開放之后，國家財政投入占醫(yī)院總收入的比重逐年減少，而醫(yī)療服務(wù)項目定價又受到了嚴(yán)格的限制；在此情形下，為了彌補醫(yī)院的經(jīng)營成本，政策上允許醫(yī)院以15%的藥品進銷差價來彌補虧空，此即“以藥養(yǎng)醫(yī)”的補償機制。

“以藥養(yǎng)醫(yī)”嚴(yán)重扭曲了醫(yī)生與患者之間的委托代理關(guān)系。委托代理關(guān)系是制度經(jīng)濟學(xué)契約理論提出的一個分析模型，根據(jù)該理論，如果當(dāng)事人雙方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán)，則代理關(guān)系就隨之產(chǎn)生。委托代理關(guān)系以專業(yè)化分工和信息的非對稱性為基礎(chǔ)，基于代理人與委托人效用函數(shù)的差異，代理人存在濫用信息優(yōu)勢的道德風(fēng)險。

一般認(rèn)為，醫(yī)生與患者的關(guān)系就是委托代理關(guān)系。疾病診斷和治療是高度專業(yè)化的技術(shù)，患者得了什么病、應(yīng)該用什么藥，只能由醫(yī)生判斷，患者本人通常并不清楚，因此，醫(yī)生——患者之間的信息不對稱尤為嚴(yán)重。這種信息非對稱意味著，盡管醫(yī)療服務(wù)的實際消費者是患者，但在很大程度上是由醫(yī)生作出醫(yī)療服務(wù)需求決策。而“以藥養(yǎng)醫(yī)”機制的存在，顯然使得醫(yī)生和患者的經(jīng)濟利益發(fā)生沖突，進而為醫(yī)生的道德風(fēng)險行為提供了誘因。醫(yī)生為了追求自身經(jīng)濟利益，自然不傾向于處方廉價藥、基本藥，而是利用其信息優(yōu)勢誘使患者消費高價藥、進口藥，此即衛(wèi)生經(jīng)濟學(xué)上所稱的“供給誘導(dǎo)需求”行為。[10]

在藥品政府定價與“以藥養(yǎng)醫(yī)”體制之外，藥品注冊管理制度的缺陷亦在一定程度上催生了藥品“降價死”?！端幤饭芾矸ā返?條規(guī)定：國家鼓勵研究和創(chuàng)制新藥，保護公民、法人和其他組織研究、開發(fā)新藥的合法權(quán)益。國家食品藥品監(jiān)督管理總局制定發(fā)布的《藥品注冊管理辦法》（局令第28號）進一步規(guī)定：國家鼓勵研究創(chuàng)制新藥，對創(chuàng)制的新藥、治療疑難危重疾病的新藥實行特殊審批?；诠膭钚滤幍恼?，實踐中新藥審批程序非常寬松，恰恰因此，這一政策規(guī)定在實踐中即成為藥品生產(chǎn)企業(yè)規(guī)避政府價格管制的法律漏洞。對于列入降價通知中的藥品，藥品生產(chǎn)企業(yè)往往通過改變劑型、規(guī)格、包裝和給藥用途，即向主管部門提出新藥注冊申請，降價舊藥一變成為高價新藥，降價通知的規(guī)制效力亦被完全消解。

根據(jù)《藥品注冊管理辦法》第47條第1款，對已上市藥品改變劑型但不改變給藥途徑的注冊申請，應(yīng)當(dāng)采用新技術(shù)以提高藥品的質(zhì)量和安全性，且與原劑型比較有明顯的臨床應(yīng)用優(yōu)勢。該條款能否化解“總把新藥換舊藥”的實踐困境？筆者對此持否定意見。這是因為，與原劑型比較，臨床應(yīng)用優(yōu)勢達到何種程度才能稱為“明顯”，并沒有一個客觀的判斷準(zhǔn)則；甚至新藥概念本身究竟是指原研藥品、專利藥品抑或自主創(chuàng)新藥品，仍然存在不同的定義。基于此，《藥品注冊管理辦法》的上述條款顯然不應(yīng)被賦予過多的制度功能。

三、藥品集中招標(biāo)采購的法律性質(zhì)之辯

藥品集中招標(biāo)采購亦是國家基本藥物制度中一項重要的制度設(shè)計。根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購試點工作若干規(guī)定》，最初的藥品集中招標(biāo)采購，主要指數(shù)家醫(yī)療機構(gòu)聯(lián)合組織的藥品招標(biāo)采購和共同委托招標(biāo)代理機構(gòu)組織的藥品招標(biāo)采購。該制度的規(guī)范意旨，是為了規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)藥品購銷活動，提高藥品采購?fù)该鞫龋糁扑幤妨魍I(lǐng)域不正之風(fēng)，減輕社會醫(yī)藥費用負(fù)擔(dān)。藥品集中招標(biāo)采購的實行，確在一定程度上實現(xiàn)了上述目的；但值得指出的是，在實踐中，這一制度仍然存在地方保護、藥品質(zhì)量缺乏保證、唯低價是取等諸多問題。[11]盡管規(guī)范層面進行了相應(yīng)的制度調(diào)整，但仍未從根本上解決藥品集中招標(biāo)采購的“異化”問題。對此，筆者認(rèn)為，這一制度的根本性缺陷并不在于具體的程序設(shè)計；制度的法律屬性定位失準(zhǔn)，才是制度功能難以發(fā)揮的深層次根源。

根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購試點工作若干規(guī)定》（衛(wèi)規(guī)財發(fā)［2000］232號），醫(yī)療機構(gòu)是藥品招標(biāo)采購的行為主體。醫(yī)療機構(gòu)可自行組織或數(shù)家醫(yī)療機構(gòu)聯(lián)合組織招標(biāo)采購，也可委托招標(biāo)代理機構(gòu)開展招標(biāo)采購；任何單位和個人不得以任何方式為醫(yī)療機構(gòu)指定招標(biāo)代理機構(gòu)。由此可知，最初的藥品集中招標(biāo)代理是在委托契約的框架下展開的。醫(yī)療機構(gòu)作為委托人，基于對招標(biāo)代理機構(gòu)的信任，委任其代為處理招標(biāo)采購事務(wù)。信任是委托契約存續(xù)的基礎(chǔ)，上述《若干規(guī)定》中“任何單位和個人不得以任何方式為醫(yī)療機構(gòu)指定招標(biāo)代理機構(gòu)”的規(guī)定，正是對委托契約之信任特質(zhì)的尊重。對此，《關(guān)于進一步規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購的若干規(guī)定》（衛(wèi)規(guī)財發(fā)［2004］320號）再次重申：遴選藥品招標(biāo)代理機構(gòu)要引進競爭機制，由醫(yī)療機構(gòu)通過公開競爭的方式自主選擇，禁止行政機關(guān)為醫(yī)療機構(gòu)指定招標(biāo)代理機構(gòu)。此時，作為服務(wù)性的社會中介組織，招標(biāo)代理機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)之間，完全是通過契約性的法律關(guān)系予以聯(lián)結(jié)。

值得注意的是，在藥品集中招標(biāo)采購制度中，關(guān)于招標(biāo)代理機構(gòu)服務(wù)收費的規(guī)定具有特殊性。根據(jù)《集中招標(biāo)采購藥品價格及收費管理暫行規(guī)定》（發(fā)改價格［2004］2122號），藥品招標(biāo)代理機構(gòu)可向中標(biāo)人收取代理服務(wù)費，代理服務(wù)費按中標(biāo)企業(yè)單個中標(biāo)品種合同總金額的一定比率收取。這一規(guī)定顯然違背了“委托人支付報酬”的契約原理。此外，其與招標(biāo)代理服務(wù)收費的一般管理辦法亦多有抵觸。根據(jù)《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》（計價格［2002］1980號）以及《國家發(fā)展改革委員會辦公廳關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格［2003］857號）的相關(guān)規(guī)定，招標(biāo)代理服務(wù)費用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定。據(jù)此，除當(dāng)事人另有約定之外，招標(biāo)代理機構(gòu)服務(wù)收費原則上仍然遵從“誰委托誰付費”的規(guī)則。那么，“向中標(biāo)人收取代理服務(wù)費”的規(guī)定是否意味著藥品招標(biāo)代理不再遵守契約法則？筆者對此持否定意見。實際上，這一規(guī)定與媒介居間人的報酬請求權(quán)在解釋上具有相通性。根據(jù)《合同法》第426條規(guī)定，因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報酬。在此，對方當(dāng)事人并未委托居間人處理事務(wù)，其之所以負(fù)有分擔(dān)居間報酬的義務(wù)，乃是因為法律擬制其與居間人以默示成立了合同?！跋蛑袠?biāo)人收取代理服務(wù)費”的規(guī)定可以遵循同樣的思路，通過意思表示擬制使之獲得合理性的解釋?；诖?，即可祛除該條款之上的公法強制色彩，而仍然將之納入私法規(guī)則之中。

然而，《關(guān)于建立國家基本藥物制度的實施意見》則作出了完全不同的制度設(shè)計?！秾嵤┮庖姟返?條規(guī)定：政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)使用的基本藥物，由省級人民政府指定以政府為主導(dǎo)的藥品集中采購相關(guān)機構(gòu)實行省級集中網(wǎng)上公開招標(biāo)采購。據(jù)此，醫(yī)療機構(gòu)委托招標(biāo)代理機構(gòu)的法律關(guān)系，轉(zhuǎn)而變?yōu)槭〖壢嗣裾付ㄋ幤凡少彊C構(gòu)?！督⒑鸵?guī)范政府辦基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)基本藥物采購機制的指導(dǎo)意見》進一步規(guī)定：省級衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)確定具備獨立法人及采購資格的采購機構(gòu)開展基本藥物采購工作。采購機構(gòu)與基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)簽訂授權(quán)或委托協(xié)議，并與藥品供應(yīng)企業(yè)簽訂購銷合同，負(fù)責(zé)合同執(zhí)行。采購機構(gòu)在提供服務(wù)過程中不得向企業(yè)和基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)收取費用，采購機構(gòu)必要的工作經(jīng)費列入政府預(yù)算。

上述條款使得藥品招標(biāo)代理的私法性完全被打破，并強行導(dǎo)入了一套公法強制的規(guī)則體系。醫(yī)療機構(gòu)的契約主體地位被強行轉(zhuǎn)移至采購機構(gòu)，其他契約上的權(quán)利亦受到了極大壓縮。所謂醫(yī)療機構(gòu)與采購機構(gòu)簽訂授權(quán)或委托協(xié)議，也只是一項形式上的權(quán)利，醫(yī)療機構(gòu)并無選擇采購機構(gòu)的自主權(quán)，只能依照法律的規(guī)定，向省級衛(wèi)生行政部門指定的采購機構(gòu)進行委托授權(quán)。此處的“委托或授權(quán)協(xié)議”在多大程度上仍是契約性的，本身就是一個很大的疑問。至于“采購機構(gòu)不得收取費用，必要的工作經(jīng)費列入政府預(yù)算”之規(guī)定，更是充分表明了采購機構(gòu)的行政性。采購機構(gòu)提供服務(wù)乃是為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而不再是私法性質(zhì)的社會中介服務(wù)。

與此相對應(yīng)地，藥品購銷合同也被逐步形塑為行政契約形態(tài)，上述《指導(dǎo)意見》的許多規(guī)定均體現(xiàn)了這一特征：（1）行政優(yōu)益權(quán)?！吨笇?dǎo)意見》第8條規(guī)定：如合同約定的采購數(shù)量不能滿足臨床用藥需要，基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)可以提出申請，由采購機構(gòu)與供貨企業(yè)簽訂追加合同，各供貨企業(yè)原則上不得拒絕。（2）合同違反的制裁權(quán)?！吨笇?dǎo)意見》第10條規(guī)定：對采購過程中提供虛假證明文件，蓄意抬高價格或惡意壓低價格，中標(biāo)后拒不簽訂合同……一律記錄在案并按以下規(guī)定進行處罰：一次違規(guī)嚴(yán)厲警告，并限期糾正或整改……（3）藥品采購的信息公開制度?！吨笇?dǎo)意見》第13條規(guī)定：各省級衛(wèi)生行政部門必須在采購結(jié)束3日內(nèi)主動向社會公布基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)基本藥物采購價格、采購數(shù)量和中標(biāo)企業(yè)，接受社會監(jiān)督……

本來，在藥品集中招標(biāo)采購過程中，政府只應(yīng)扮演組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的角色，負(fù)責(zé)相關(guān)政策的制定、交易監(jiān)管平臺的建設(shè)以及藥品采購工作的監(jiān)督；引導(dǎo)招標(biāo)采購過程按照市場經(jīng)濟規(guī)律運作，通過有序競爭，維持一個公平競爭的動態(tài)市場體系。[12]然而，在《實施意見》及《指導(dǎo)意見》的制度框架下，藥品招標(biāo)采購的市場化行為性質(zhì)在很大程度上被消解掉了。政府對于藥品招標(biāo)過程的過度干預(yù)，“使得醫(yī)療機構(gòu)、生產(chǎn)商、流通商成為整個招標(biāo)采購過程的附庸，喪失了主體地位，長此以往，整個醫(yī)藥市場會因為缺乏市場競爭動力，導(dǎo)致效率低下、服務(wù)質(zhì)量下降。而且由于政府的職能性質(zhì)，其作為招標(biāo)采購主體很難做到完全的公平、公正，極易產(chǎn)生地方保護主義，從而阻礙醫(yī)藥市場的健康發(fā)展?！盵13]更為重要的是，根據(jù)《實施意見》的規(guī)定，省級人民政府根據(jù)招標(biāo)形成的統(tǒng)一采購價格、配送費用及藥品加成政策確定本地區(qū)政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)基本藥物具體零售價格；政府舉辦的基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)配備使用的基本藥物實行零差率銷售。這就使得藥品招標(biāo)的制度功能在一定意義上異化為藥品的行政限價，如此，則上文描述的藥品價格管制所遭遇的實踐困境，藥品招標(biāo)制度同樣無法回避。

如上所述，基本藥物制度的政策目標(biāo)在于確保藥品的可獲得性，藥品價格的可承受性是這一制度的核心要素之一，同時也是藥品“降價死”以及藥品招標(biāo)“唯低價是取”等實踐困境的根源所在?；诖?，以政府補貼的形式消解價格控制的負(fù)效應(yīng)，是基本藥物制度的應(yīng)然功能得以發(fā)揮的關(guān)鍵。對此，《關(guān)于建立國家基本藥物制度的實施意見》提出，政府舉辦的基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)配備使用的基本藥物實行零差率銷售，各地要按國家規(guī)定落實相關(guān)政府補助政策?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于建立健全基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)補償機制的意見》（國辦發(fā)［2010］62號）進一步規(guī)定：實施基本藥物制度后，政府舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、城市社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機構(gòu)的人員支出和業(yè)務(wù)支出等運行成本通過服務(wù)收費和政府補助補償?；踞t(yī)療服務(wù)主要通過醫(yī)療保障付費和個人付費補償；基本公共衛(wèi)生服務(wù)通過政府建立的城鄉(xiāng)基本公共衛(wèi)生服務(wù)經(jīng)費保障機制補償；經(jīng)常性收支差額由政府按照“核定任務(wù)、核定收支、績效考核補助”的辦法補助。……在上述補償原則的指導(dǎo)下，地方在實踐中逐步發(fā)展出了四類補償模式：政府全額補貼模式、多渠道補償模式、以獎代補模式和收支兩條線管理模式。盡管上述補償模式在一定程度上均存在缺陷，但必須明確的是，“建立有效的補償機制，保證醫(yī)療機構(gòu)的藥品差價補償?shù)轿皇菍嵤﹪一舅幬镏贫鹊年P(guān)鍵因素?！盵14]

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