曹興權(quán)

抽逃出資禁止規(guī)范的變革

曹興權(quán)*

法定最低實(shí)繳資本原則被取消后，禁止抽逃出資的公司法規(guī)范依然有其存在價(jià)值，但解釋規(guī)范的思維應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)轉(zhuǎn)化。該規(guī)范的公益保護(hù)色彩逐步淡化，其價(jià)值不在于直接維系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而在于保護(hù)個(gè)體利益。該規(guī)范保護(hù)的主體多元，并且除極端情形外，債權(quán)人保護(hù)僅具有間接效果。在論證抽逃出資行為的構(gòu)成及民事責(zé)任的承擔(dān)時(shí)，應(yīng)將抽逃出資作為推理的小前提而非大前提，以使抽資行為的判斷實(shí)現(xiàn)從價(jià)值到事實(shí)的轉(zhuǎn)化。法院對(duì)待抽逃出資禁止規(guī)范的思維已有所轉(zhuǎn)化，需堅(jiān)持理性立場(chǎng)并且繼續(xù)推進(jìn)這些轉(zhuǎn)化。

公司資本 抽逃出資 公司債權(quán)人保護(hù) 私益規(guī)范 公益規(guī)范 法律解釋 法律推理

一、抽逃出資禁止規(guī)范當(dāng)何去何從①公司資本制度變革后，資本法定最低及最低實(shí)繳規(guī)則還存在于少數(shù)領(lǐng)域。抽逃出資禁止規(guī)范在不同領(lǐng)域的價(jià)值不同。為行文方便，本文的討論僅針對(duì)不實(shí)施法定資本規(guī)則的領(lǐng)域。

抽逃出資、虛假出資、公司虛報(bào)注冊(cè)資本，被認(rèn)為是有關(guān)主體在利用公司企業(yè)形態(tài)過程中損害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的三大惡行。為此，《公司法》第35條、第91條分別針對(duì)有限公司和股份公司作了禁止性規(guī)定。第35條規(guī)定，“公司成立后，股東不得抽逃出資?！钡?1條規(guī)定：“發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本?！?014年的公司法修正案通過后，這些條款被原封不動(dòng)地保留下來。有限公司股東在公司成立后抽回出資行為、股份公司股東或發(fā)起人在設(shè)立過程中抽回其股本與注冊(cè)資本的行為是密切相關(guān)的，抽資禁止規(guī)范的目的在于確保法定最低及最低實(shí)繳資本要求的落實(shí)。在取消注冊(cè)資本法定最低及最低實(shí)繳資本的規(guī)范時(shí)，為什么抽逃出資禁止規(guī)范被保留呢？是由于立法者的疏忽所致②對(duì)此次立法中表現(xiàn)出的過強(qiáng)政治推動(dòng)色彩以及立法者倉促的批判事實(shí)上大量存在。當(dāng)然，政策推動(dòng)和倉促立法并非不能夠促進(jìn)理性制度的產(chǎn)生，這種批判本身是與對(duì)修改后的制度本身的合理性批判分開的。，還是因?yàn)閺U除此類規(guī)范本身并無必要？法定資本制表現(xiàn)為由一系列核心規(guī)則、相關(guān)規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則群。事實(shí)上，注冊(cè)資本剛性要求不僅涉及此次修法涵蓋的實(shí)收資本（原第7條）、法定資本最低限額（原第23條、第26條、第59條、第81條及第178條）、股份公司發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額（原第77條）、分期繳納規(guī)則（原第26條、第81條及第84條）、貨幣出資最低比例（原第27條）、法定驗(yàn)資程序（原第29條及第84條）、有限公司股東名稱對(duì)股東出資額記載與登記（原第33條）等內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)涉及票面股規(guī)則、折價(jià)發(fā)行禁止規(guī)則、分紅限制規(guī)則、抽逃出資禁止規(guī)則甚至變相抽逃出資禁止規(guī)則等。針對(duì)禁止抽逃出資的惡行，我國專門規(guī)定了嚴(yán)厲的行政責(zé)任和刑事責(zé)任?！豆痉ā返?00條（原第201條）規(guī)定行政責(zé)任：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！薄缎谭ā返?99條規(guī)定抽逃出資的刑事責(zé)任：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽 逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金。 單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！痹诮?jīng)濟(jì)秩序管理的所有行政處罰中，針對(duì)抽逃出資行為的處罰較為嚴(yán)重。刑事責(zé)任也如此。構(gòu)成抽逃出資罪的，對(duì)個(gè)人“處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金”，這要比針對(duì)欺詐發(fā)行股票債券、隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、編造并傳播證券期貨交易虛假信息罪等明顯嚴(yán)重惡行的處罰嚴(yán)厲得多。在現(xiàn)實(shí)中，抽逃出資罪、虛假出資罪因在很大程度成為企業(yè)家的口袋罪而廣受批判。不過，這在公司資本制度改革后已有很大改變。2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》，將抽逃出資罪的規(guī)定僅限于適用依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。順應(yīng)刑法的修改，禁止抽逃出資的公司法規(guī)范是否也將變動(dòng)以同樣限制適用于那些依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司呢？這屬于未來立法的問題?，F(xiàn)實(shí)問題是，在相關(guān)條款不變的情況下，如何適用抽逃出資禁止性規(guī)范？

法律規(guī)范的解釋立場(chǎng)在很大程度上影響法律適用。公司制度的立法變革應(yīng)當(dāng)影響法官的立場(chǎng)并且由此改變未來審判的結(jié)果。在立法者看來，公司制度特別是注冊(cè)資本要求是保護(hù)債權(quán)人的必要手段③Peter O.Mülbert,A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection,ECGI Working Paper,No.60/2006.，抽逃注冊(cè)資本因必然破壞債權(quán)人的交易預(yù)期而應(yīng)受禁止。無論是基于歷史邏輯進(jìn)行理論推演還是基于現(xiàn)實(shí)邏輯進(jìn)行實(shí)證考察，幾乎都可得到以下結(jié)論：將債權(quán)人保護(hù)作為公司資本制度基礎(chǔ)的假定，“是外界強(qiáng)加給公司資本的一種‘幻想’”。④鄒海林：《公司資本的功能定位和制度選擇》，商事法的結(jié)構(gòu)模式與制度創(chuàng)新論壇“公司資本制度的現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2014年4月）。法定最低資本額“不具有債權(quán)人保護(hù)的功能，更不能作為債權(quán)人保護(hù)的一項(xiàng)措施”。⑤朱慈蘊(yùn)：《法定最低資本制度與資本充實(shí)》，載《法商研究》2004年第1期?！笆跈?quán)資本制框架內(nèi)，法定資本規(guī)則依舊存在?！雹薷雕罚骸斗ǘㄙY本制：詮釋、問題與檢討——公司不同參與人的利益沖突與衡量考察》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2002年春季號(hào)。顯然，如果從資本與債權(quán)人保護(hù)的邏輯關(guān)系進(jìn)行推導(dǎo)，授權(quán)資本制中似乎不應(yīng)當(dāng)存在一些法定資本的規(guī)則，因?yàn)槭跈?quán)資本制不利用資本作為債權(quán)人保護(hù)工具。但實(shí)際情況卻相反。授權(quán)資本制資本模式中也存在一些剛性的資本財(cái)務(wù)規(guī)則。當(dāng)邏輯推演結(jié)論與經(jīng)由歷史演化形成的制度實(shí)際相沖突時(shí)，理性做法應(yīng)當(dāng)是反思用以支撐我們邏輯推演的假定，質(zhì)疑其本身的合理性。也就是說，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)同法定資本基于債權(quán)人保護(hù)的目的并由此推出取消法定資本制度后債權(quán)人保護(hù)將受到嚴(yán)重影響的結(jié)論，也不能簡(jiǎn)單地推導(dǎo)出取消法定資本之后那些以債權(quán)人保護(hù)為目的的相關(guān)規(guī)則也應(yīng)當(dāng)被取消。當(dāng)然，我們也不得忽略這些規(guī)則背后的本來保護(hù)目的。公司法需保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，股東的保護(hù)需要利用公司法規(guī)則，但債權(quán)人的保護(hù)目標(biāo)并不一定要在公司法中實(shí)現(xiàn)。也就是說，即使公司法中不存在專門保護(hù)債權(quán)人為目的的規(guī)則，債權(quán)人也能夠通過公司法的有效實(shí)施并且利用其他法律來獲得有效保護(hù)。對(duì)債權(quán)人來說，無論是自愿?jìng)鶛?quán)人還是非自愿?jìng)鶛?quán)人，維系公司良好信用是獲得有效保護(hù)的基礎(chǔ)。通過公司經(jīng)營行為以及能夠反映或者影響公司經(jīng)營行為的綜合財(cái)務(wù)信息、管理信息、公司發(fā)展及盈利預(yù)測(cè)、主要股東及管理者個(gè)性品行等信息，是用以開展公司評(píng)價(jià)信用的最核心要素。如果說注冊(cè)資本是用以信用評(píng)價(jià)的一個(gè)要素，那么它也僅僅是一個(gè)無關(guān)緊要的參考要素。所以說，公司債權(quán)人保護(hù)的基礎(chǔ)，不僅要實(shí)現(xiàn)從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)化⑦趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。，而且還要實(shí)現(xiàn)從財(cái)務(wù)信用到行為信用的轉(zhuǎn)變。因?yàn)橘Y本之于債權(quán)人保護(hù)預(yù)設(shè)的虛幻性，公司債權(quán)人保護(hù)策略應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從財(cái)務(wù)規(guī)范到行為規(guī)范的轉(zhuǎn)變。⑧曹興權(quán)：《公司債權(quán)人強(qiáng)制保護(hù)策略的變革：從財(cái)務(wù)到行為》，商事法的結(jié)構(gòu)模式與制度創(chuàng)新論壇“公司資本制度的現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2014年4月）。

這些認(rèn)識(shí)上的變化是否會(huì)有意無意地影響法官判斷呢？答案是肯定的。最高人民法院在提審(2011)民提字第86號(hào)案時(shí)的推理，就是基于行為論證的邏輯而展開的。在該案中，被告華泰公司向另外一被告通泰公司增資5000萬，使后者的注冊(cè)資本從5000萬元增至1億元，此后通泰公司通過直接或間接的方式轉(zhuǎn)入華泰公司5000萬。最高人民法院在再審中認(rèn)定，注冊(cè)又抽回的行為違反了股東不得濫用公司人格的規(guī)定，降低了通泰公司承擔(dān)民事行為責(zé)任的能力，本質(zhì)上嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益，違反了資本法定原則，支持二審法院所作的華泰公司對(duì)通泰公司對(duì)外債務(wù)以在出資額的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充給付責(zé)任的判決。需要注意的是，該案的原終審法院天津市高級(jí)人民法院認(rèn)定，股東抽逃出資因?qū)贋E用股東權(quán)力的行為構(gòu)成對(duì)《公司法》第20條的違反而為不當(dāng)，而非直接違反第35條而為不當(dāng)，并且由此判定股東對(duì)債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑨當(dāng)然，這引發(fā)另外一個(gè)問題。該案中的抽逃出資是以具體的交易行為實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上，公司法司法解釋三第12條所列的幾種情況在本質(zhì)上將表現(xiàn)為各種不同的交易。法院對(duì)抽逃出資行為的否定事實(shí)上是對(duì)這些交易行為的否定。依據(jù)合同法，否定這些行為的依據(jù)在于合同無效規(guī)則：或者違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，要么構(gòu)成嚴(yán)重的欺詐或惡意串通損害他人利益，要么損害公共利益，要么是以合法形式掩蓋非法目的。要適用以合法形式掩蓋非法目的去否定這些交易，這些交易的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)符合公司內(nèi)部的決策規(guī)則。在實(shí)踐中，基于行為是否正當(dāng)而非基于是否抽逃出資去裁判的案例相當(dāng)普遍。法院的這些努力，預(yù)示著變革抽逃出資禁止規(guī)范的有益方向。

取消公司資本的法定最低與實(shí)繳最低規(guī)則后，股東抽逃出資的行為依然會(huì)存在。無論如何，抽逃出資行為將會(huì)直接對(duì)公司并且由此間接給股東乃至債權(quán)人帶來負(fù)面影響。因此，保留股東不得抽逃或者抽回資本的禁止性規(guī)范具有很重要的指導(dǎo)性意義。⑩當(dāng)然，《公司法》第200條關(guān)于對(duì)股東與發(fā)起人抽逃出資行為進(jìn)行行政處罰的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)如刑法解釋那樣限制在特定范圍內(nèi)。在公司資本制度改革后，抽逃出資禁止行為本身不再涉及太多的公共管理利益了。對(duì)此，本文將在下一個(gè)部分討論。就此而言，我們不能期望立法者取消該規(guī)范并由此理順?biāo)痉?chǎng)。公司資本制度變革后抽逃出資禁止規(guī)范的何去何從，與其說是公司法的立法問題，不如說是法律解釋問題。只要法官在解釋適用中堅(jiān)持合理立場(chǎng)，問題可以得到迎刃而解。關(guān)鍵是，必須找到我們對(duì)待這些既有規(guī)范的理性立場(chǎng)是什么。既有理論研究成果和司法活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)展示出理性立場(chǎng)的一些應(yīng)有內(nèi)涵，而公司資本制度的變革無疑是促使我們?cè)俅芜M(jìn)行全面探討的契機(jī)?；诖?，本文擬從規(guī)范性質(zhì)、保護(hù)主體及論證邏輯等三個(gè)方面展開討論。雖然抽逃出資禁止規(guī)范的相關(guān)案例涉及股東保護(hù)及債權(quán)人保護(hù)兩大目的，但現(xiàn)有理論多是從債權(quán)人保護(hù)的角度加以論證的。從制度本源看，在公司債權(quán)人保護(hù)上實(shí)現(xiàn)從財(cái)務(wù)策略到行為策略的轉(zhuǎn)化是必須的?在正面，應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司良好的治理行為；在反面，應(yīng)當(dāng)及時(shí)而有效地否定那些可能對(duì)公司償還能力產(chǎn)生不良影響的不當(dāng)交易行為。抽逃出資而賴以進(jìn)行的行為，即屬于后者的一個(gè)類型。。也即，即使專門討論公司債權(quán)人保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)基于股東抽逃出資涉及到的股東與公司行為來考慮。本文以下討論也建立在此基礎(chǔ)上，主要從抽逃出資賴以進(jìn)行的相關(guān)行為對(duì)公司及債權(quán)人影響的角度展開。

二、抽逃出資禁止規(guī)范性質(zhì)的轉(zhuǎn)化：從公益到私益

（一）公益性還是私益性

社會(huì)利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的唯一根源，法律為利益保護(hù)而生。?張宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第349～350頁。利益及利益格局的發(fā)展變化決定著法律的變化。法律所保護(hù)的利益，有個(gè)體的、社會(huì)的以及國家的。個(gè)體利益屬于私人利益的范疇，而社會(huì)利益以及國家利益在廣義上屬于公共利益的范疇。當(dāng)然，在狹義上講，社會(huì)利益僅指公共利益，屬于社會(huì)上不確定的大多數(shù)人的利益；?公共利益在受益對(duì)象上具有不確定性，因?yàn)楣怖娴氖芤嫒瞬皇悄硞€(gè)具體的個(gè)人或群體。參見王利明：《物權(quán)法草案中征收征用制度的完善》,載《中國法學(xué)》2005年第6期。國家利益僅指國家這種個(gè)體的利益。法律保護(hù)利益的手段，不外乎自治和強(qiáng)制兩類，法律規(guī)范也分為任意和強(qiáng)制之別。如果法律規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，多為任意規(guī)范；法律規(guī)范的目的主要在于保護(hù)國家利益、社會(huì)利益和第三人利益的，多為強(qiáng)行規(guī)范。?張廣興：《法律行為之無效——民法通則到民法典草案》，載《法學(xué)論壇》2003年第6期。一般而言，私法中的規(guī)范多以保護(hù)私人利益為主，行政法規(guī)范多以保護(hù)公共利益為主，而刑法規(guī)范幾乎是在保護(hù)社會(huì)公共利益。當(dāng)然，這并不意味著私人利益的保護(hù)不需要強(qiáng)制規(guī)范、公共利益的保護(hù)不需要任意性規(guī)范，也不意味著私法中不存在保護(hù)公共利益的規(guī)范、行政法中不存在保護(hù)私人利益的規(guī)范。民法的公法化、商法的公法化這種現(xiàn)象本身就針對(duì)私人利益保護(hù)越來越倚重強(qiáng)制性規(guī)范的狀況，而違反行政法的強(qiáng)制性規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效?！斑`反公法的法律行為是否無效，必須探究公法的目的,并運(yùn)用比例原則來限制對(duì)公法目的的解釋，以進(jìn)一步區(qū)分公法責(zé)任與私法責(zé)任?！?謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規(guī)范》，載《中國社會(huì)科學(xué)》 2007年第6期。就此而言，為合理適用法律，需要區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)利益的私益與公益。

強(qiáng)制性規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范本身是否可以由當(dāng)事人進(jìn)行變更和排除，而不在于規(guī)范的法律后果采用何種形式。?鐘瑞棟：《民法中的強(qiáng)制性規(guī)范：公法與私法接軌的規(guī)范配置問題》，法律出版社2009年版,第28頁?！豆痉ā返?5條和第91條歸屬強(qiáng)制性規(guī)范的范疇無疑，公司不得在章程中排除適用。關(guān)鍵是，該些條款是否存在法定例外，是則屬于限制性規(guī)范，否則可歸為禁止性規(guī)范。依據(jù)第35條，有限公司的股東不得抽逃出資。第74條規(guī)定的異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)僅僅針對(duì)無理由長(zhǎng)期不分紅、反對(duì)分立與合并以及經(jīng)營期限屆滿而繼續(xù)延期的三種情況，并且這三種例外情況在客觀上是抽回而不是第35條所言的抽逃。就此而言，第74條并非第35條關(guān)于有限公司股東不得抽逃出資規(guī)則的例外，第35條屬于禁止性強(qiáng)制性規(guī)范。第91條是針對(duì)股份公司發(fā)起人、認(rèn)購人的行為。根據(jù)該條，除非發(fā)生未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形，發(fā)起人、認(rèn)股人不得在繳納股款或者交付抵作股款的出資后抽回其股本。第91條關(guān)于未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形以及第142條關(guān)于公司回購是否構(gòu)成該例外呢？從體系上考察，第91條的目的在于規(guī)范股份公司設(shè)立中的行為，而非第35條所指公司成立后的行為。?針對(duì)寧波市工商行政管理局《關(guān)于可否對(duì)擬設(shè)公司或其股東進(jìn)行處罰的請(qǐng)示》（甬工商企[1996]206號(hào)），國家工商行政管理局《關(guān)于可否對(duì)擬設(shè)公司或其股東進(jìn)行處罰問題的答復(fù)》 （工商企字[1996]第312號(hào)，1996年11月26日）認(rèn)為，在公司設(shè)立過程中，登記主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)股東或發(fā)起人虛假出資，可以依據(jù)《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)股東或發(fā)起人進(jìn)行處罰。在公司尚未成功設(shè)立的過程中，發(fā)起人、認(rèn)購人不得抽回股本；在未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形，發(fā)起人、認(rèn)購人抽回股本是當(dāng)然結(jié)果，不屬于那種不得進(jìn)行可能危及公司財(cái)務(wù)狀況的抽回之例外。第142條針對(duì)公司已經(jīng)成功設(shè)立的情形，無法成為設(shè)立中禁止行為的例外。?當(dāng)然，因第142條的存在，股份公司股東抽回出資的合法情形要比在有限公司少得多了。即便如此，第142條也表明，在華公司設(shè)立后抽回或者退股行為本身也并不直接等于“惡”，而是需要對(duì)該類行為進(jìn)行合理性、合法性的再判斷。

《公司法》第35條和第91條的強(qiáng)制性規(guī)范保護(hù)何種利益呢？?為便于討論，本文在有限公司與股份公司中統(tǒng)一使用抽逃的表述，并且在討論時(shí)不區(qū)分第35條和第91條。當(dāng)然，本文行文主要針對(duì)第35條。從第35條的行文看，保護(hù)公共利益的色彩較為濃厚。第35條所言行為重點(diǎn)在于禁止“逃”而非“抽”，“逃”的表述本身即表明立法者對(duì)那些在本性上屬于惡行的厭惡。如果將禁止抽逃定性為落實(shí)法定資本制度的必要保障、認(rèn)為法定資本制度具有限制公司設(shè)立以及保護(hù)債權(quán)人的社會(huì)政策目標(biāo)預(yù)期功能的話，那么該規(guī)范的公益性色彩也是自不待言的。當(dāng)然，限制公司設(shè)立的假定具有將公司制度、有限責(zé)任定性為某種惡的意味。雖然這種定性本身是不恰當(dāng)?shù)?，在歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的不恰當(dāng)看法在當(dāng)下已經(jīng)完全消失。但是認(rèn)為有限責(zé)任制度不利于債權(quán)人保護(hù)的看法流傳了下來，通過資本門檻強(qiáng)化債權(quán)人保護(hù)也就成為主要的社會(huì)公共政策預(yù)期。問題是，資本門檻、抽逃出資禁止規(guī)范本身是否具有保護(hù)債權(quán)人的直接目的。對(duì)此，本文將在下一個(gè)部分討論。

回到抽逃行為本身。雖然立法者對(duì)“逃”之類惡行直接進(jìn)行道德否定和法律否定，但是如果回到抽逃行為賴以實(shí)現(xiàn)的具體交易行為時(shí)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)抽資的行為并非完全不正當(dāng)，并非所有的抽資行為都是在逃避出資義務(wù)。因此，僅僅根據(jù)“逃”的主觀目的進(jìn)行簡(jiǎn)單判斷的做法違背市場(chǎng)實(shí)際。將那些表現(xiàn)行為都界定為違反公共利益保護(hù)目的，無疑過于武斷。也就是說，將《公司法》第35條和第91條界定為私法規(guī)范，在判斷其保護(hù)利益的公私屬性時(shí)，雖然根據(jù)字面含義容易得出結(jié)論，但一旦回到具體行為則將出現(xiàn)判斷難題：此類行為是否就一定是“抽逃”呢？

當(dāng)然，將《公司法》第35條和第91條界定為公法規(guī)范也未嘗不可。這兩條及第200條的內(nèi)容，都可以納入公司登記有關(guān)管理制度中，事實(shí)上公司登記管理?xiàng)l例也已經(jīng)納入。刑法也直接規(guī)定了抽逃行為的刑事責(zé)任。在抽逃出資禁止規(guī)范被界定為公法規(guī)范后，抽逃出資禁止規(guī)范保護(hù)利益的公共屬性是相當(dāng)明顯的。工商機(jī)關(guān)有維護(hù)公司有關(guān)經(jīng)濟(jì)秩序之責(zé)，抽逃出資將破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，當(dāng)然也破壞公共管理制度中的管理秩序。查處抽逃出資行為，追究行為主體的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，是維護(hù)公司制度乃至經(jīng)濟(jì)秩序的必要手段。?工商機(jī)關(guān)查處此類行為的新聞報(bào)道不時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)然，取消針對(duì)該類行為的犯罪，并且同時(shí)修改登記規(guī)則后，如何從私法規(guī)范的角度判斷此類強(qiáng)制規(guī)范保護(hù)利益公私屬性的問題將依然存在。

（二）基于抽逃出資行為效力判斷的考察

從合同效力瑕疵的判斷中可窺探規(guī)范保護(hù)的私益與公益。社會(huì)公共利益是社會(huì)上大多數(shù)成員的利益，是全體社會(huì)成員的最高利益，因此違反社會(huì)公共利益的合同無效已成為各國立法所普遍確認(rèn)的原則。?《合同法》第52條所列一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的表述在邏輯上是有問題的。一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益的，并不必然導(dǎo)致?lián)p害公共利益，而其他幾種情況均屬于損害公共利益的一些具體表現(xiàn)形式。如果僅損害一方當(dāng)事人的利益，那么合同可被撤銷；如果損害第三人的利益，則合同效力待定。在本質(zhì)上，合同一方當(dāng)事人的利益與第三人利益都屬于私人利益，只不過后者帶有某種程度的公共性色彩。就此而言，我們有必要對(duì)私法乃至行政法的那些強(qiáng)制性規(guī)范保持謹(jǐn)慎心態(tài)，以便恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分出該規(guī)范保護(hù)利益的公私屬性。從合同的無效、可撤銷、效力待定狀態(tài)的判斷，可推導(dǎo)出導(dǎo)致這些效力狀態(tài)的相關(guān)法律規(guī)范所保護(hù)的利益。不過，這容易陷入循環(huán)論證。因此通過立法羅列導(dǎo)致合同無效具體情形的處理方法顯得很有必要，《合同法》第52條即采用此類方式。如果商業(yè)活動(dòng)屬于交易行為的范疇，并且也能夠從合同法所列的幾種具體形式中得到該交易行為無效的合理結(jié)論，那么導(dǎo)致無效的相關(guān)剛性規(guī)范即屬于保護(hù)公共利益的公益性規(guī)范；如果難以推導(dǎo)出合同無效或者確定合同無效將有失公平或者違背一般常識(shí)，那么將此類作為交易行為剛性底線的規(guī)范歸入保護(hù)私人利益的私益性規(guī)范則更加合理。

根據(jù)原《公司法司法解釋》（三）第12條，除“其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”兜底性規(guī)定外，公司抽逃出資的行為具體表現(xiàn)為將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出、通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出、制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配、利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出等四類。?嚴(yán)格講來，這四類行為并不能涵蓋所有情形。從市場(chǎng)交易行為的角度解析，將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出，要么是公司借貸或贈(zèng)與給該股東或者與股東有關(guān)的其他主體，要么是該股東與股東有關(guān)的其他主體直接侵占公司財(cái)產(chǎn)；通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出，應(yīng)當(dāng)虛構(gòu)一個(gè)交易行為并且以履行該交易的方式轉(zhuǎn)出出資；制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配表現(xiàn)為公司的虛假財(cái)務(wù)行為和不當(dāng)利潤(rùn)分配行為；利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出則要簽訂以公司為一方當(dāng)事人的各類關(guān)聯(lián)交易的合同。直接侵占公司財(cái)產(chǎn)本身違法，行為當(dāng)然無效，通過此方式來抽逃出資的行為無效，但法律上的否定是基于侵害財(cái)產(chǎn)的非法行為而非抽逃出資的非法目的。該目的之所以存在，多因?yàn)樵嬖V求“是”而“是”。 公司借貸或贈(zèng)與該股東或者與股東有關(guān)的其他主體的行為之所以無效，或者是因不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易（與利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出的表現(xiàn)一致），或者是公司內(nèi)部意思表示瑕疵而又不存在善意第三人保護(hù)的情形，或者是被確認(rèn)為以合法形式掩蓋非法抽逃出資的非法目的。但在被確認(rèn)存在這些情況時(shí)，判斷本身帶有不確定性。在司法實(shí)務(wù)中，將公司資金通過交易的方式轉(zhuǎn)出但短時(shí)間之內(nèi)又轉(zhuǎn)回的行為，一般被認(rèn)定為抽逃。但是如果是較長(zhǎng)時(shí)間后轉(zhuǎn)出，則可能不認(rèn)為是抽逃。一進(jìn)一出之間的時(shí)間因素成為判斷的關(guān)鍵，而時(shí)間的長(zhǎng)短本身帶有隨意性。前兩類被否定，并非一定基于抽逃出資的非法目的，即使基于非法目的，也可能與第三類的所謂目的一樣，多因原告訴求“是”而“是”，或者監(jiān)管機(jī)關(guān)的如此主張。針對(duì)黑龍江省工商行政管理局《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示》（黑工商函[1999]11號(hào)），國家工商行政管理局《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的的請(qǐng)示》（企指函字[1999]第6號(hào)，1999年4月27日）認(rèn)為，公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。試想，監(jiān)管部門怎么判斷出該類交易就一定是基于逃避出資的目的呢？虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系所表現(xiàn)出的交易當(dāng)然不受法律支持，因?yàn)樵摻灰钻P(guān)系事實(shí)上并不存在。從此類虛構(gòu)行為，容易推導(dǎo)出行為背后抽逃出資的目的。虛假行為因?yàn)樘摷俣哂袗盒?，再加上抽逃出資的惡性，當(dāng)然被判定為無效。通過虛假財(cái)務(wù)行為進(jìn)行利潤(rùn)分配最終將落腳于不當(dāng)利潤(rùn)分配行為，因此不當(dāng)利潤(rùn)分配是判斷的基點(diǎn)。公司法對(duì)利潤(rùn)分配有規(guī)定，違反該規(guī)定的分配行為無效，股東分配的利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)退回。如果還存在虛假財(cái)務(wù)行為，則更應(yīng)被否定。但是，何以在不當(dāng)利潤(rùn)分配或者虛假財(cái)務(wù)行為與抽逃出資目的之間建立必然聯(lián)系，則相對(duì)困難；并且，抽逃出資目的控訴本身帶有主觀性將使得該聯(lián)系帶有較大的不確定性。

如果《公司法司法解釋》（三）第12條所列幾種表現(xiàn)背后的交易行為本身必定無效，逃避出資的目的是無需證明的，抽逃出資禁止性規(guī)定保護(hù)利益的公共性容易得以確證。但事實(shí)恰好相反。這些行為并不必然導(dǎo)致公司、股東及債權(quán)人的利益受損，當(dāng)然也不一定導(dǎo)致社會(huì)公共利益受損。即使利益受損，也存在是損害個(gè)體利益還是公共利益的區(qū)分問題。并且，即使存在損害公共利益的情況，也并非一定由所謂抽逃出資非法目的所導(dǎo)致。因此，通過考察抽逃出資所指行為的效力我們發(fā)現(xiàn)，依然存在認(rèn)定“逃”的難題?并非一旦出現(xiàn)此類行為發(fā)生就直接認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資，在推理時(shí)也并非直接將該行為與抽逃出資禁止規(guī)則建立聯(lián)系而是借助于行為效力判斷的其它規(guī)范。因此，不僅抽逃出資禁止規(guī)范本身的公益性疑問，而且它在法律推理中的地位事實(shí)上也已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)。對(duì)后者，本文將在后一部分探討。，而所謂的抽逃行為禁止規(guī)范在實(shí)際中是否一定指向公共利益的保護(hù)是不確定的。

（三）從公益到私益

在我國，一般認(rèn)為社會(huì)公共利益包括公共秩序與公共道德兩個(gè)方面，市場(chǎng)交易行為中的公共利益則主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)秩序和公共道德。為有效保護(hù)經(jīng)濟(jì)交往中的公共利益，法律不得不采取強(qiáng)制手段干涉市場(chǎng)主體的合同自由。所以，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序必然呼喚國家對(duì)當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)或者服務(wù)的交換進(jìn)行干預(yù)。雖然這種干預(yù)對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系、確保個(gè)人利益與社會(huì)利益之間盡可能保持一致的目的來說是必要的，但是盡可能尊重市場(chǎng)自由、最大限度尊重合同自由也是必要的公共政策。“嚴(yán)格意義的公共利益是發(fā)生沖突的合法需求中需要由公共權(quán)力來維護(hù)的、具有壓倒性正義優(yōu)勢(shì)的一方需求。公共利益的認(rèn)定須符合利益沖突標(biāo)準(zhǔn)、法律途徑標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值比較標(biāo)準(zhǔn)?！?劉太剛：《公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及立法思路——公共利益的概念功能為視角》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。在難以確定抽資禁止規(guī)范所保護(hù)利益的公私屬性時(shí)，將其歸入私益類或許較為理性。

同時(shí)，在難以通過合同效力判斷去反推強(qiáng)制性私法規(guī)范，乃至行政法律規(guī)范的公益性與私益性時(shí)，對(duì)規(guī)范進(jìn)行目的判斷是必要的。法律概念在語義學(xué)上一直帶有目的性，也即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范相關(guān)。“?黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第89頁。是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反?！?[德]魏德士：《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版，第92頁。探究法律規(guī)范的目的，立法背景資料可資借鑒，法律解釋方法的運(yùn)用不可少。需要注意的是，法律解釋中必然存在主觀解釋和客觀解釋的立場(chǎng)之爭(zhēng)。表面上看來嚴(yán)密且確定的概念體系也不是以一成不變的語義學(xué)為其基礎(chǔ)，而其語義學(xué)上的意義一直隨著“規(guī)范目的”的變化而發(fā)生變化。在這個(gè)意義上講，強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)利益公與私之區(qū)分本身不是一成不變的。一個(gè)特定的強(qiáng)制性規(guī)范在此一時(shí)保護(hù)的是公共利益，而在彼一時(shí)則可能轉(zhuǎn)化為保護(hù)私人利益。事實(shí)上，所謂的社會(huì)公共利益本身在很大程度上就是一個(gè)公共政策，與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的公共政策本身就是與時(shí)俱進(jìn)的。禁止以逃避出資義務(wù)為目的的抽資行為，目的在于確保資本法定最低及實(shí)繳最低剛性規(guī)則的實(shí)施，而資本的法定最低及實(shí)繳最低規(guī)范被認(rèn)為是具有實(shí)現(xiàn)排除任意設(shè)立公司、維系市場(chǎng)公司主體信用和秩序等公共目標(biāo)的價(jià)值。如果不考慮功能假定是否成立的問題，僅從表面意義上講，禁止以逃避出資義務(wù)為目的的抽資行為的規(guī)范保護(hù)的則是公共利益了。實(shí)踐證明，基于確保公司“優(yōu)生”的心態(tài)而設(shè)計(jì)的法定資本規(guī)則不僅無法達(dá)到預(yù)設(shè)目的，而且還有極大的負(fù)面效果。在減少市場(chǎng)管制、減政放權(quán)的政策背景中，法定資本規(guī)則被取消，禁止以逃避出資義務(wù)為目的的抽資行為規(guī)范所保護(hù)利益的公共性色彩大大減弱，抽逃出資的刑事責(zé)任規(guī)則也被嚴(yán)格限制在實(shí)施實(shí)繳資本有剛性要求的少數(shù)領(lǐng)域。就此而言，抽逃出資禁止規(guī)范保護(hù)的利益，幾乎實(shí)現(xiàn)了從公共屬性到私人屬性的轉(zhuǎn)化。

不當(dāng)抽資行為會(huì)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)乃至公司獨(dú)立性帶來影響，可能危及公司信用。即使不考慮對(duì)公司的負(fù)面影響，這些行為中不當(dāng)本身也應(yīng)得到法律的負(fù)面評(píng)價(jià)。因此，保留抽逃出資行為禁止規(guī)范在現(xiàn)階段是必要的。不過，既然它已經(jīng)回歸到保護(hù)私人利益規(guī)范的范疇，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的道德使命無法回避市場(chǎng)自由之基礎(chǔ)原則，法院也就不必帶著維護(hù)公共利益的道德使命感去解釋適用了。2014年2月17日最高人民法院修訂《公司法司法解釋》（三）第12條，取消了原第1項(xiàng)“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”，但保留了其它幾種可以認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的情形。在適用抽逃出資禁止規(guī)范面對(duì)法律解釋所列的幾種行為時(shí)，是以抽逃出資論證的思維去展開還是以其他思維展開呢？這依然是個(gè)嚴(yán)肅的話題。如前所述，在出現(xiàn)解釋保留的那些情形時(shí)，法院的否定意見可以根據(jù)這些情形本身的不當(dāng)，也可以根據(jù)抽逃出資目的之不當(dāng)。但是，如果堅(jiān)持后一種立場(chǎng)，無疑存在因?yàn)樵嬖V請(qǐng)即認(rèn)同的尷尬。

在修改前的《公司法司法解釋》中，第12條第1項(xiàng) “將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”、第4項(xiàng)“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”與其它三項(xiàng)情形有顯著不同。第1項(xiàng)、第4項(xiàng)所涉行為本身并非天然具有惡性，無論是將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出還是利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出，相關(guān)的基礎(chǔ)行為本身可能是合法、正當(dāng)?shù)?，而其它三?xiàng)的基礎(chǔ)行為本身具有不合法性。因此，除上述尷尬之外，如果法院堅(jiān)持以抽逃出資論證的思維，無疑將產(chǎn)生武斷對(duì)待關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)。如此操作，可以認(rèn)為依然沒有走出將抽逃出資規(guī)范作為公共利益保護(hù)規(guī)范的思維模式。修改后的《公司法司法解釋》第12條僅將原版解釋中的第1項(xiàng)排除，但“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”情形依然保留。因此在《公司法司法解釋》（三）第12條未作進(jìn)一步修改的情況下，建議法院轉(zhuǎn)化論證思維，并將“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”解釋為“利用不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”。

其實(shí)，工商機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)如此。雖然《公司法》對(duì)注冊(cè)資本制度有實(shí)質(zhì)性修改、刑法也徹底改變了抽逃出資罪的立法立場(chǎng)，但抽逃出資的行政監(jiān)管及處罰規(guī)則卻沒有任何變動(dòng)。2014年2月19日修訂的最新公司登記管理?xiàng)l例雖然刪去了最低注冊(cè)資本限額、企業(yè)年度檢驗(yàn)等規(guī)定，對(duì)年度報(bào)告公示制度、電子營業(yè)執(zhí)照等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但抽逃出資行政處罰的規(guī)定沒有變動(dòng)。當(dāng)抽逃出資禁止規(guī)范保護(hù)的利益從公共轉(zhuǎn)化為私人后，在那些不實(shí)施實(shí)繳最低規(guī)則的領(lǐng)域，不存在維護(hù)公共利益而監(jiān)管抽逃出資行為的必要。工商機(jī)關(guān)不能夠依據(jù)不變的法條而堅(jiān)持不變的監(jiān)管立場(chǎng)；否則，就會(huì)出現(xiàn)因?yàn)橐O(jiān)管執(zhí)法就去監(jiān)管執(zhí)法的混亂。

在實(shí)踐中，有些法院直接根據(jù)生效的刑事判決及工商行政機(jī)關(guān)作出的抽逃出資處罰決定來認(rèn)定系爭(zhēng)案件中某股東的行為構(gòu)成抽逃出資，并且以此依據(jù)來支持原告要求抽逃出資行為人承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。行政處罰、刑事判決之類活動(dòng)的目的在于保護(hù)公共利益。因此，此類處理，在禁止抽逃出資規(guī)范保護(hù)公共利益的法律政策背景中是無可厚非的，但保護(hù)的利益已經(jīng)從公共轉(zhuǎn)向個(gè)體的場(chǎng)合則必須謹(jǐn)慎。未來，有關(guān)的刑事裁判將會(huì)很少再出現(xiàn)。當(dāng)然，期望相關(guān)的行政處罰決定也很少出現(xiàn)。

三、債權(quán)人保護(hù)：從直接目標(biāo)到間接目標(biāo)

私法自治中的國家強(qiáng)制是必須的。國家通過立法、行政或者司法介入市場(chǎng)主體的交易行為的目的在于：保護(hù)交易弱者、在個(gè)體利益與社會(huì)利益發(fā)生沖突時(shí)維護(hù)社會(huì)公共利益以及維護(hù)特定的交易技術(shù)或規(guī)律。對(duì)于抽逃出資禁止規(guī)范而言，由于不屬于商業(yè)交易技術(shù)規(guī)范的范疇，其公共利益保護(hù)的色彩逐漸淡化并且在不實(shí)施資本法定最低及最低實(shí)繳的領(lǐng)域已經(jīng)消失，除實(shí)施資本法定最低及最低實(shí)繳的領(lǐng)域外，其功能應(yīng)當(dāng)定位于保護(hù)交易弱者。

在此前語境中，公司資本制度特別是法定資本制度與債權(quán)人保護(hù)目標(biāo)建立聯(lián)系，后者是前者的一個(gè)重要功能。在揭開保護(hù)債權(quán)人功能假定的虛幻面紗后，取消法定資本制度是自然之事。因?yàn)樵撝贫炔粌H不能保護(hù)債權(quán)人，而且還有激勵(lì)監(jiān)管機(jī)關(guān)“權(quán)力尋租”的巨大風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，法定資本制度保護(hù)公司債權(quán)人上的功能假定至少能給公共執(zhí)法者以心理安慰。在突然取消該規(guī)則后，公共執(zhí)法者可能存一絲不安：未來該如何保護(hù)債權(quán)人呢，他們畢竟是公司制度特別是有限責(zé)任機(jī)制安排中的弱者。取消注冊(cè)資本法定最低及實(shí)繳要求后，皮包公司滿天飛的現(xiàn)象可能更加嚴(yán)重，而抽逃出資行為對(duì)公司帶來損害時(shí)也可能導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人的損害。在此心理狀態(tài)下，依然存在的抽逃出資禁止規(guī)則無疑成為執(zhí)法者用以傾斜保護(hù)債權(quán)人的最佳工具。在很多場(chǎng)合，心理或者情緒是影響決策的一個(gè)關(guān)鍵因素。法官是一個(gè)尋求和實(shí)現(xiàn)公平與正義的職業(yè)。在面對(duì)紛爭(zhēng)時(shí)，主持公道、傾斜性保護(hù)弱勢(shì)群體的利益被認(rèn)為是法官的天然職責(zé)。“以無情的眼光對(duì)事，以悲憫的眼光看人?！边@被認(rèn)為是法官在司法裁判中必須堅(jiān)持的準(zhǔn)則。?[英]培根：《人生論》，何新譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第216頁。問題是，我們能否抱著對(duì)債權(quán)人的同情?因?yàn)橥槿跽叨馑椒ǖ那樾卧谔囟I(lǐng)域比較普遍，如保險(xiǎn)人說明義務(wù)、不利解釋原則、不利格式條款的判斷。而如此倚重抽逃出資禁止規(guī)則去實(shí)現(xiàn)債權(quán)人傾斜保護(hù)的目標(biāo)？?已經(jīng)有理論提出，公司保護(hù)債權(quán)人，其保護(hù)的本身在很大程度上就是基于道德考慮。H.Wiedemann,Gesellschaftsrecht I (München,C.H.Beck 1980) p.515.轉(zhuǎn)引自注③，第9頁。與之相關(guān)的問題是：抽逃出資規(guī)范的主要目的是保護(hù)私人利益，這個(gè)私人主體是否僅是債權(quán)人？如果是抽逃出資規(guī)范對(duì)債權(quán)人保護(hù)有意義，這個(gè)保護(hù)效果需要的規(guī)范基礎(chǔ)是什么？依據(jù)該規(guī)范基礎(chǔ)的論證是否嚴(yán)密？司法實(shí)踐的情況如何？如何認(rèn)識(shí)股東人格之于債權(quán)人保護(hù)的影響？針對(duì)法定資本規(guī)范與抽逃出資規(guī)范之上保護(hù)債權(quán)人的虛幻假定，要拋棄為什么又如此困難？《公司法》第1條也將股東與債權(quán)人并列作為保護(hù)對(duì)象，債權(quán)人是弱者，弱者需要保護(hù)，但債權(quán)人通過哪些法律來獲得保護(hù)？是不是一定要在公司法中尋求專門保護(hù)？如此等等。

以《公司法》第32條、《公司法司法解釋》（三）第12條、第14條為關(guān)鍵詞，在北大法寶案例庫中檢索，獲得200多個(gè)與抽逃出資有關(guān)的民事糾紛案例。這些案例的訴訟請(qǐng)求大致分為兩類：1.判決股東不得請(qǐng)求返還投資款、股東退股行為無效，這些案例不涉及對(duì)債權(quán)人或股東的賠償問題。在股東請(qǐng)求返還投資款、股東退股行為是否有效的爭(zhēng)議中，直接保護(hù)的對(duì)象是公司而非與公司利益有關(guān)聯(lián)的股東或者債權(quán)人。2.涉及債權(quán)人或股東的賠償請(qǐng)求。在上述200多個(gè)案例中有112個(gè)可歸屬此類，其中二審34個(gè)，再審及提審各1個(gè)。二審案件，除(2010)桂市民終字第230號(hào)（一審認(rèn)定抽逃出資證據(jù)不足）、(2011)懷中民二終字第125號(hào)（將補(bǔ)充賠償責(zé)任改判為連帶責(zé)任）、(2011)滬二中民四(商)終字第1218號(hào)改判外，其余均維持原判。再審及提審案分別為(2005)崇民二(商)重字第1號(hào)、最高院(2011)民提字第86號(hào)，這兩個(gè)案件都維持原判。適用抽逃出資禁止規(guī)范及相關(guān)規(guī)則去保護(hù)股東的案例大量存在的事實(shí)表明，該類規(guī)范的目的并不僅僅在于保護(hù)債權(quán)人。股東抽逃出資違反了股東之間的出資協(xié)議，其它股東當(dāng)然可以追究抽資行為人的違約責(zé)任，要求其向公司補(bǔ)交并且向自己承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，抽逃出資的行為必然損害公司財(cái)產(chǎn)利益。在重慶(2012)沙法民初字第03465號(hào)案中，被告馮某在向公司繳納25000元出資后又于2002年1月將該25000元從公司取走，原告就要求被告向公司補(bǔ)足其投資并支付利息。

從《公司法》第35條案例的訴求看，抽逃出資禁止規(guī)范所保護(hù)的利益主體，涵蓋公司、股東以及債權(quán)人?！豆痉ㄋ痉ń忉尅罚ㄈ┑?2條明確規(guī)定，公司、股東或者公司債權(quán)人均可以“在公司成立后以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資”。就此而言，我們不能再堅(jiān)持債權(quán)人保護(hù)為抽逃出資禁止規(guī)范單一目標(biāo)的不當(dāng)觀念。

從訴訟實(shí)踐看，債權(quán)人依據(jù)股東抽逃出資而提出的訴訟請(qǐng)求得到支持的比例并不低。這意味著，抽逃出資禁止規(guī)范確實(shí)具有保護(hù)債權(quán)人的效果。為進(jìn)一步檢討抽逃出資禁止規(guī)范在保護(hù)債權(quán)人上的效果，有必要分析債權(quán)人的請(qǐng)求及法院的推理邏輯。如前所述，股東要抽逃出資，必定依賴具體行為。這些行為，或者是直接侵占公司財(cái)產(chǎn)，或者是虛構(gòu)公司的對(duì)外債務(wù)，或者是真實(shí)的關(guān)聯(lián)交易，或者是虛構(gòu)關(guān)聯(lián)交易，或者是不當(dāng)分配，或者是虛構(gòu)財(cái)務(wù)以進(jìn)行不當(dāng)分配。這些行為事實(shí)上，離不開公司。公司在這些行為中要么是違法受害人，要么是交易關(guān)系的一方主體。在前者，公司財(cái)產(chǎn)受到損害，違法行為人向公司承擔(dān)民事責(zé)任；在后者，需要依據(jù)《公司法》第21條對(duì)關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)與否加以判斷，并由此確定股東是否對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)公司獲得索賠時(shí)，民事責(zé)任主體的實(shí)際賠償轉(zhuǎn)化為公司的財(cái)產(chǎn)。公司的對(duì)外債務(wù)，再由公司以自己的名義用自己財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。拿關(guān)聯(lián)交易來說，如果公司債權(quán)人認(rèn)為該關(guān)聯(lián)交易事實(shí)上是為了股東抽逃出資，那么他至多可以結(jié)合利用《合同法》第73條的債權(quán)人代位權(quán)或第74條的撤銷權(quán)以及《公司法》第21條規(guī)定，在自己債權(quán)的范圍內(nèi)行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。但是，行使代位權(quán)或撤銷權(quán)之后，債權(quán)人能否將代公司追回的財(cái)產(chǎn)用于自己債權(quán)的清償還存在疑問。依據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規(guī)定，行使代位權(quán)的結(jié)果是債權(quán)直接得到清償，不適用入庫規(guī)則。該條規(guī)定，“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行”。不過，《合同法》第73條是否排除入庫規(guī)則而采用清償規(guī)則還不得而知?！半m然法律在字面上沒有直接反映出‘入庫規(guī)則’,但從立法過程中的諸多草案上一直認(rèn)為有這一規(guī)則；債權(quán)人行使的是‘代位權(quán)’，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事，代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人?！?崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》1999年第3期。不過，可以適用入庫規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)因司法解釋而被排除?！逗贤ㄋ痉ń忉尅罚ㄒ唬┑?0條的規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。該解釋排除入庫規(guī)則存在的可能性，讓代位權(quán)實(shí)行效果上采取了代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t。?張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。此外，選擇結(jié)合適用《公司法》第21條及《合同法》上的債權(quán)保全制度，債權(quán)人還面臨無法獲得全部保障的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《合同法》第73條第2款“ 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”的規(guī)定，債權(quán)人僅能夠在該不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易造成損失的范圍內(nèi)追索。這些損失，除被抽逃的財(cái)物及利息外，其他的很難得以證明。即使能夠證明，最終的數(shù)額可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于債權(quán)人訴求的債權(quán)。為避免該類風(fēng)險(xiǎn)在抽逃出資的案例中出現(xiàn)，有些債權(quán)人轉(zhuǎn)而依賴《合同法》第20條的法人人格否認(rèn)的原理。

上述最高人民法院提審的(2011)民提字第86號(hào)案即如此。在該案中，原告在發(fā)現(xiàn)通泰公司的股東華泰公司有抽逃出資行為時(shí)，以濫用公司人格、損害債權(quán)為理由要求華泰公司對(duì)通泰公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)定，華泰公司向通泰公司投資5000萬元將通泰公司注冊(cè)資本從5000萬元增至1億元后，將2200萬元轉(zhuǎn)給三個(gè)案外人、然后三個(gè)案外人通過其他各公司賬戶最終轉(zhuǎn)給華泰公司，2800萬元經(jīng)通泰公司直接轉(zhuǎn)回華泰公司賬戶，“因不能提供證據(jù)證實(shí)系基于其他業(yè)務(wù)往來而形成的資金流轉(zhuǎn)，亦不能對(duì)此轉(zhuǎn)賬行為作出合理解釋”，認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資。債權(quán)人有理由在向借款人貸款前審查通泰公司擔(dān)保能力時(shí)，相信其財(cái)產(chǎn)保證能力是1億元而不是5000萬元，該抽逃行為構(gòu)成了對(duì)原告權(quán)益的侵害?！肮蓶|抽逃出資行為損害了通泰公司在公司法規(guī)定意義上的獨(dú)立性，濫用了通泰公司的法人獨(dú)立地位，侵害了浦發(fā)銀行的利益，故應(yīng)當(dāng)在本案其他被告不能承擔(dān)貸款償還責(zé)任部分，在其抽逃5000萬元注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)通泰公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充給付責(zé)任?！焙苊黠@，法院作出最終判決的依據(jù)在于《公司法》第20條第3款。該款規(guī)定涉及法人人格否認(rèn)規(guī)則，“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。利用第20條的好處就在于，可以讓抽逃出資的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不僅僅局限于第21條所涉及的公司損失。該立場(chǎng)為二審法院和再審法院所支持。有意思的是，雖然最高人民法院的再審認(rèn)為，“股東抽逃出資，減少公司資本，損害公司和債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)在其抽逃范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。但同時(shí)堅(jiān)持，“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確”。一方面堅(jiān)持有限的補(bǔ)充連帶責(zé)任，一方面則將判決基礎(chǔ)建立在法人人格否認(rèn)基礎(chǔ)之上，推理依據(jù)與判決結(jié)果存在矛盾。如果認(rèn)定應(yīng)適用法人人格否認(rèn)，那么對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任就不僅局限于抽逃范圍內(nèi)而是全部了。要在抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，結(jié)合適用《公司法》第21條、《合同法》第73條、《合同法司法解釋》（一）第20條，也能夠?qū)崿F(xiàn)。適用《公司法》第21條的前提是存在交易行為。當(dāng)然，如果沒有交易而是直接侵占，根據(jù)返還原理也可以推導(dǎo)出適用《合同法》第73條的前提。

其實(shí)，該推論以及判決結(jié)果上的悖論隱含著公司獨(dú)立人格對(duì)公司債權(quán)人乃至股東權(quán)利保護(hù)的影響問題。只有直接適用《公司法》第20條，對(duì)抽逃出資行為的否定才能夠與直接保護(hù)債權(quán)人的規(guī)則發(fā)生聯(lián)系，并且由此帶上直接保護(hù)債權(quán)人的色彩。當(dāng)然，在該場(chǎng)合中，所謂的直接保護(hù)債權(quán)人也僅僅是帶有某種色彩而已，判決的直接依據(jù)不是抽逃出資禁止規(guī)則而是法人人格否認(rèn)規(guī)則。就此而言，堅(jiān)持抽逃出資禁止規(guī)范具有直接保護(hù)債權(quán)人效果的論斷則過于武斷。在適用《公司法》第21條、其他條款中的股東行為禁止規(guī)范（如利潤(rùn)分配規(guī)范）以及《合同法》第73條時(shí)，事實(shí)上堅(jiān)守了公司獨(dú)立人格的基本原理。公司獨(dú)立人格原理作為一種財(cái)產(chǎn)分割機(jī)制，不僅分割股東與公司積極財(cái)產(chǎn)（資產(chǎn)），也分割公司債務(wù)與股東消極財(cái)產(chǎn)（債務(wù)）。?Henry Hansmann &Reinier Kraakman,Organizational Law as Asset Partitioning,44 Eur.Econ.Rev.807 (2000).p807.在前者，公司人格的獨(dú)立性將股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)分開，公司股東不能夠隨意抽回自己股份，不能夠強(qiáng)制公司分割或者徹底清算。?Reinier Kraakman,Henry Hansmann,Gernard Hertig,Klaus Hopt,Hideki Kanda,Edward Rock.The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach,Oxford University Press(2004) p7.股東就是股東，公司就是公司，各自以自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任?！逗贤ā返?3條以及相應(yīng)司法解釋所確立的優(yōu)先受償規(guī)則僅僅是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人保護(hù)的一種技術(shù)性安排，而權(quán)利的“代位”本質(zhì)不發(fā)生任何變化。就此而言，如果抽逃出資規(guī)則對(duì)債權(quán)人保護(hù)有意義，那么這種意義也不是直接的。債權(quán)人債權(quán)的保障，最終依賴于也必須依賴于公司信用。?就此而言，應(yīng)當(dāng)要求抽逃出資的股東在抽逃出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任而不是在給公司造成損失的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。判決書表述的背后邏輯也是違背市場(chǎng)常識(shí)的，至少是混淆了公司資本、公司資產(chǎn)與公司信用之間的關(guān)系。當(dāng)然，如果能夠在抽逃出資額與公司由此遭受的損失之間通過推理建立聯(lián)系，該指責(zé)就不成立。遺憾的是，從判決書的表述看，尚不存在該特別推理。只有將與公司信用損害發(fā)生聯(lián)系時(shí)，抽逃出資在債權(quán)人保護(hù)上才有些許意義?！豆痉ㄋ痉ń忉尅罚ㄈ┑?2條明確規(guī)定，“以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由”提出請(qǐng)求的，法院才支持。損害公司利益是認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的前提條件。

如果將道德否定、法律批判的靶標(biāo)定位于抽逃出資之“逃”上，那么我們可以發(fā)現(xiàn)，將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到股東個(gè)人的某個(gè)行為定性為抽逃出資時(shí)，評(píng)判主體關(guān)注的焦點(diǎn)并不一定在于該行為是否危及債權(quán)人的債權(quán)。也就是說，如果抽逃不危及公司信用，該行為至多損害的是公司、股東的利益，就與債權(quán)人沒有多少聯(lián)系。在很多時(shí)候，我們甚至不考慮損害的后果，而僅考察該行為主觀目的的非正當(dāng)性。此點(diǎn)，又回到上述分析。

綜上，抽逃出資禁止規(guī)范的存在不以保護(hù)債權(quán)人為目的；即使對(duì)債權(quán)人的保護(hù)有意義，這種意義也是間接性的。之所以堅(jiān)持該規(guī)范與債權(quán)人的保護(hù)有價(jià)值的虛幻觀念，一方面是因?yàn)樯鐣?huì)對(duì)資本制度功能存在根深蒂固的誤解，一方面是因?yàn)槿藗儍A向于作簡(jiǎn)單的推論而不愿意去深究背后的真實(shí)邏輯。抽逃出資禁止規(guī)范的債權(quán)人保護(hù)目的，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從直接到間接的轉(zhuǎn)化。就此結(jié)論，我們必須保持謹(jǐn)慎。得到該結(jié)論，并不意味著我們承認(rèn)該類規(guī)范具有保護(hù)債權(quán)人的直接效果。不應(yīng)基于債權(quán)人保護(hù)的所謂目的而隨意認(rèn)定一些在市場(chǎng)看來正常的交易行為構(gòu)成抽逃出資，這是適用《公司法》第35條時(shí)應(yīng)有的理性。

四、抽逃出資禁止規(guī)范適用論證的演化：從價(jià)值到事實(shí)

股東違反抽逃出資禁止規(guī)范將面臨法律責(zé)任。雖然因公司資本制度的變革導(dǎo)致股東被追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)大大降低，但民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)依然存在。社會(huì)對(duì)抽逃出資行為內(nèi)在“惡”性的容忍度沒有變化，市場(chǎng)中大量存在此類行為現(xiàn)象被認(rèn)為是非理性的。雖然該類行為不一定導(dǎo)致對(duì)社會(huì)公共利益的直接損害，但對(duì)交易個(gè)體的不利影響依然存在。針對(duì)抽逃出資行為的民事賠償請(qǐng)求，我們應(yīng)完成兩個(gè)論證：其一，所指公司資產(chǎn)被轉(zhuǎn)出的行為構(gòu)成法律否定的行為（或者是股東抽逃出資的行為）；其二，根據(jù)責(zé)任追究規(guī)則確定違法行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（一）抽逃出資構(gòu)成的論證

如前所述，股東將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)出的目的必須依賴于一系列具體的行為來實(shí)現(xiàn)。抽逃出資的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)以對(duì)這些行為的判斷為基礎(chǔ)。認(rèn)定的結(jié)果不外乎兩種：該行為構(gòu)成抽逃出資、該行為不構(gòu)成抽逃出資。在完成此類認(rèn)定時(shí)，立場(chǎng)不同結(jié)論不同。寬容抽資行為、寬容關(guān)聯(lián)交易行為的，不構(gòu)成抽逃出資的情形較多；對(duì)抽資的行為表示反感的，認(rèn)定構(gòu)成抽逃的情形較多。認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的推理立場(chǎng)大致有兩種：其一，將抽資行為等同于抽逃出資；其二，在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機(jī)制。

根據(jù)修改前的《公司法司法解釋》（三），出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出、虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出、制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配、利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出是最主要的幾種抽資行為。雖然該解釋第12條同時(shí)設(shè)置了“損害公司權(quán)益為由”的條件，但從論證邏輯上考量，相關(guān)的認(rèn)定幾乎僅是根據(jù)這些表現(xiàn)即可完成。也就是說，只要發(fā)生了這些行為就構(gòu)成了抽逃出資。顯然，這些行為與抽逃出資是等同的。此種推理邏輯在于，大前提為某類行為就是抽逃出資的行為，小前提為股東實(shí)施了該行為，結(jié)論是股東實(shí)施了抽逃出資行為。將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出，除直接侵犯公司財(cái)產(chǎn)外，多以關(guān)聯(lián)交易的方式出現(xiàn)，而利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出就等于抽資的認(rèn)定無疑過于武斷。當(dāng)然，對(duì)于其他幾種行為，因其本身涉及虛假，即使被不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為抽逃出資，其不利影響也相對(duì)較小。無論如何，將抽資作為價(jià)值性判斷結(jié)論并且以此作為推理大前提的推理方式存在明顯局限。?在抽逃出資禁止規(guī)范所保護(hù)的利益已經(jīng)從公益轉(zhuǎn)為私益后，僅僅根據(jù)抽逃本身是難以否定相關(guān)民事行為的效力狀態(tài)的。合同無效行為針對(duì)損害公共利益的情形，在法律上直接否定僅損害私人利益的合同的效力難以自圓其說。修改后的《公司法司法解釋》（三）取消了將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的情形，但依然保留關(guān)聯(lián)交易。根據(jù)司法解釋的既定立場(chǎng)，如果僅根據(jù)關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的事實(shí)、該關(guān)聯(lián)交易實(shí)施后會(huì)出現(xiàn)公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到股東或其關(guān)系人名義下的效果就直接認(rèn)定該行為構(gòu)成抽逃出資行為，該判斷也是非理性的。關(guān)聯(lián)交易至少存在合理利用關(guān)聯(lián)關(guān)系與不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系兩類，不應(yīng)當(dāng)將其全盤否定。

在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機(jī)制的立場(chǎng)，推理邏輯在于：大前提為某類行為是不合理、不合法的行為，小前提是抽資的某個(gè)行為屬于這類不合理、不合法的行為，結(jié)論是抽資的某個(gè)行為是不合理、不合法的行為。根據(jù)該立場(chǎng)，要結(jié)合公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到股東的事實(shí)、根據(jù)行為本身的合理性這兩方面去判斷該類行為是否構(gòu)成抽逃出資。在此種論證中，抽資行為本身屬于事實(shí)的范疇。只有完成合理性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)程序后，我們才能夠得出抽資行為是否構(gòu)成抽逃出資的結(jié)論。在上述 (2011)民提字第86號(hào)案中，法官即堅(jiān)持了此種立場(chǎng)?！霸谠礉?rùn)公司直接或間接收回出資的行為足以使債權(quán)人對(duì)其是否履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的情況下，源潤(rùn)公司應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，但本案一、二審期間，源潤(rùn)公司未能合理解釋其收回出資有合法原因?！薄霸礉?rùn)公司委托代理人在本案再審?fù)徶须m不認(rèn)可源潤(rùn)公司抽逃出資，但表示本案所涉5000萬元為源潤(rùn)公司對(duì)通泰公司的尚未償還的欠款。該表示應(yīng)視為源潤(rùn)公司對(duì)抽回上述5000萬元的確認(rèn)。因此，源潤(rùn)公司關(guān)于其行為不構(gòu)成抽逃出資的申訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納?！睂?duì)待以關(guān)聯(lián)交易方式導(dǎo)致的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到股東及關(guān)系人的場(chǎng)合，在抽資行為與抽逃出資之間建立判斷機(jī)制的論證立場(chǎng)是必要的。在虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出、制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配、制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配的場(chǎng)合，該論證機(jī)制也有存在的必要。因?yàn)椋瑑H僅根據(jù)公司的虛假行為以及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移結(jié)果的實(shí)施就認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資，也并非全部理性。其實(shí)，僅僅根據(jù)這些違法行為本身即可以保護(hù)公司利益，直接認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資并且以此作為追究責(zé)任的依據(jù)，無疑是要再給股東戴上一頂本無必要的“抽逃出資”帽子。

（二）責(zé)任追究的論證

在實(shí)務(wù)中，針對(duì)公司訴請(qǐng)抽逃出資股東返還出資的訴求，在認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資后，很多法院直接支持原告請(qǐng)求，不再依據(jù)其他法條判決。不過，尋找其他法條支持的也不少。在本文收集的25個(gè)此類案件中，直接支持原告請(qǐng)求的有20個(gè)，尋找其他法條支持的有5個(gè)。被尋找的其他理由也不一致：“ 抽逃出資行為違反了股東的出資義務(wù)”?上海(2011)青民二(商)初字第1567號(hào)、重慶(2010)中區(qū)民初字第5990號(hào)。；“股東抽逃出資侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)”?北京(2009)大民初字第8044號(hào)。；抽逃出資減少了公司的實(shí)收資本，降低了公司的履約償債能力，損害了他人的利益?北京（2009）朝民初字第08642號(hào)。；“抽逃出資行為違背了資本不變的原則，導(dǎo)致公司在其后的經(jīng)營活動(dòng)中造成了一定的損失；抽逃出資股東因無合法享有抽逃資金的依據(jù)，其行為侵害了公司的利益”?重慶(2008)萬民初字第2011號(hào)。。

針對(duì)公司債權(quán)人訴請(qǐng)抽逃出資股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的訴求，直接以該違法行為而支持原告請(qǐng)求的比較普遍，但更多的是轉(zhuǎn)而依據(jù)其他法條中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在本文統(tǒng)計(jì)的54個(gè)案例中，屬前者的20個(gè)，屬后者的34個(gè)。上述 (2011)民提字第86號(hào)案即屬于后者。在依據(jù)其他法條建立請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的34個(gè)案例中，認(rèn)為抽逃行為構(gòu)成濫用法人人格、侵害債權(quán)人利益的5個(gè)；認(rèn)為抽逃行為降低公司償債能力損害債權(quán)人利益的10個(gè)；認(rèn)為抽逃行為違反法定出資義務(wù)由此損害債權(quán)人利益的4個(gè)；認(rèn)定抽逃出資導(dǎo)致資本不實(shí)、資產(chǎn)減少并損害債權(quán)人利益的7個(gè)；直接認(rèn)定損害債權(quán)人利益的8個(gè)。

從審判推理實(shí)際過程看，追究抽逃出資行為民事責(zé)任的論證思維大致有兩種：其一，直接將抽逃出資禁止規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在此種處理方式中，直接將抽逃出資行為與責(zé)任承擔(dān)聯(lián)系，只要構(gòu)成抽逃出資，行為主體就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。大前提是抽逃出資行為將承擔(dān)民事責(zé)任，小前提是某行為屬于抽逃出資行為，結(jié)論是某行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某種民事責(zé)任。此刻，抽逃出資行為處于追究民事責(zé)任推理中的價(jià)值判斷結(jié)論的地位。抽逃出資行為內(nèi)生的“惡”必然給主體帶來民事責(zé)任，是堅(jiān)持這種思維的觀念性前提。此類推理，對(duì)于公司依據(jù)違法抽逃行為而要求該股東返還出資的請(qǐng)求是適宜的，但是針對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求則不太適宜，因?yàn)樵摲N路徑難以適用于要求股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任、賠償全部損失的情形。在公司訴請(qǐng)抽逃出資股東返還出資的20個(gè)案例中，運(yùn)用該類推理模式的案例占到75%；在公司債權(quán)人訴請(qǐng)抽逃出資股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的54個(gè)案例中，運(yùn)用該推理模式的比例僅37%。其二，尋找其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在該推理模式中，大前提是行為一旦導(dǎo)致結(jié)果就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特定民事責(zé)任，小前提是某抽逃出資的行為導(dǎo)致該類結(jié)果，結(jié)論是某抽逃出資的行為承擔(dān)特定民事責(zé)任。在此類模式中，雖然主體的行為被認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資，但實(shí)施該行為的主體并不一定承擔(dān)特定民事責(zé)任。也就是說，在抽逃出資行為與民事責(zé)任之間建立了審查機(jī)制，只有抽資行為符合特定標(biāo)準(zhǔn)的，行為主體才面臨特定民事責(zé)任。在(2011)民提字第86號(hào)案中，是否構(gòu)成濫用公司人格即屬該類推理中的審查標(biāo)準(zhǔn)。在此類論證模式中，抽資甚至抽逃出資行為本身僅僅是推理中的一種事實(shí)性證據(jù)。

綜上，無論是對(duì)抽逃出資行為的認(rèn)定，還是對(duì)抽逃行為的責(zé)任追究，都存在兩種不同的推理模式，要么是將抽逃行為看作價(jià)值判斷結(jié)果而作為大前提，要么是將抽逃行為看作事實(shí)而作為小前提。就此，本文將法院的論證邏輯區(qū)分為價(jià)值型和事實(shí)型兩種。在價(jià)值型中，具有抽資效果的行為幾乎與抽逃出資行為等同，在抽逃行為與責(zé)任承擔(dān)之間建立直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。如此處理，不僅可能存在嚴(yán)重?cái)_亂公司正?；顒?dòng)之弊，顯著擴(kuò)大對(duì)抽資行為的法律否定和道德否定，而且使簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化，在很多場(chǎng)合將本可以利用其他規(guī)范解決的糾紛人為地牽扯到抽逃出資上來；并且，該立場(chǎng)在特定場(chǎng)合也無法有效滿足債權(quán)人要求實(shí)施抽逃出資的股東承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求。

抽資行為首先影響公司。無論是在出資繳納的環(huán)節(jié)，還是在分紅的環(huán)節(jié)，都可能出現(xiàn)將公司資產(chǎn)不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)給股東的復(fù)雜情況。為此，大陸法系的公司法在出資和分紅兩個(gè)環(huán)節(jié)建立其剛性規(guī)則，諸如：不得抽回出資、股利分配僅局限于公司經(jīng)營增加的資產(chǎn)、除在極端例外的場(chǎng)合公司不得回購自己發(fā)行的股權(quán)、不得對(duì)股東提供財(cái)務(wù)資助、股東不得以向公司承諾提供工作或者服務(wù)的方式來出資、減資，期望將那些可能導(dǎo)致公司向股東不當(dāng)流動(dòng)資產(chǎn)的所有情形一一羅列出來。此類處理方式因過于剛性而局限明顯。一方面，那些被禁止的行為難道就沒有任何合理性嗎？這些行為天生就屬于惡?jiǎn)?這些行為必然帶來民事責(zé)任嗎？顯然很難給出答案。另一方面，這些規(guī)范可能無法涵蓋所有情形，有些規(guī)則本身也可能難以操作。英美公司法則采用另外的立場(chǎng)，根據(jù)公司信用維持（主要是財(cái)務(wù)信用）的需要，針對(duì)那些不當(dāng)?shù)某鲑Y行為和利潤(rùn)分配行為建立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，通過這些標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范公司與股東之間的資產(chǎn)流動(dòng)性。這些標(biāo)準(zhǔn)，包括禁止欺詐交易與欺詐轉(zhuǎn)移的合同法規(guī)則、破產(chǎn)欺詐規(guī)則、公司償付能力標(biāo)準(zhǔn)（資產(chǎn)負(fù)債平衡與現(xiàn)金流充足）?Christoph Kuhner.The Future of Creditor Protection Through Capital Maintenance Rules in European Company Law,p25.。顯然，這些行為標(biāo)準(zhǔn)著眼于交易行為的合理性而非財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)了公司債權(quán)人保護(hù)策略從財(cái)務(wù)路徑到行為路徑的轉(zhuǎn)變，與市場(chǎng)運(yùn)行的實(shí)際情況高度吻合。在上述案例中，法院不是直接根據(jù)《公司法》第35條的禁止性規(guī)定去判斷抽資行為的惡性并且追究相應(yīng)民事責(zé)任，而是具有柔性變革《公司法》規(guī)范立場(chǎng)的效果，此種立場(chǎng)值得期待。公司債權(quán)人保護(hù)的路徑存在的“事前路徑”（ex ante）與“事后路徑”（ex post）之分野，實(shí)則涉及國家強(qiáng)制介入權(quán)在立法、司法以及行政之間的合理配置。?［德］卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場(chǎng)監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》，載吳敬璉主編：《比較》第3編輯，中信出版社2002年版，第111頁。理論共識(shí)是，“事后路徑”要比“事前路徑”更加適宜。?Francisco Soares Machado,Effective Creditor Protection in Private Companies：Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?Available at：http//ssrn.com.在未來，面對(duì)抽逃出資引發(fā)的法律糾紛，法院將走出是否抽逃出資簡(jiǎn)單思維，轉(zhuǎn)而越來越倚重合理性審查標(biāo)準(zhǔn)去審查行為的合理性。

五、余論

公司資本制度變革后，抽逃出資禁止規(guī)范何去何從大致面臨五種選擇：第一，通過立法廢除該條；第二，條文不變適用思路也不變；第三，通過立法將其限制在依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的領(lǐng)域；第四，通過立法廢除該條文但要求公司章程明確表述相關(guān)內(nèi)容；第五，保留條文但變革法律適用思維。第二種選擇，顯然不適宜。第一種選擇過于激進(jìn)，并且在當(dāng)下信用環(huán)境中會(huì)產(chǎn)生“抽資不會(huì)被禁止、那就隨意抽回”的誤導(dǎo)，第三種選擇不僅具有第一種選擇的局限，而且對(duì)比性的語言表述還可能傳達(dá)出一個(gè)更加明顯的誤導(dǎo)性信息：在依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的領(lǐng)域外可以隨意抽資。該誤導(dǎo)信息比采取第一種選擇中語焉不詳態(tài)度的負(fù)面影響更大。第四種選擇，同樣具有前兩種的局限。雖然章程規(guī)定能夠在一定程度上給股東提供禁止性的指示，但該類指示的效果要比立法指示的可能小得多。第五種選擇是可行的。一方面，能夠起到行為指引效果；另一方面，只要在規(guī)范的解釋適用中認(rèn)識(shí)到保護(hù)利益的變化，在債權(quán)人保護(hù)上堅(jiān)持理性立場(chǎng)，并選擇恰當(dāng)?shù)恼撟C方式，抽逃出資禁止規(guī)范能夠有效發(fā)揮預(yù)期功能，并且適應(yīng)公司立法政策的變革。

制度是由一系列體系性的規(guī)則構(gòu)成的，而制度的良性運(yùn)行需要與之相匹配的社會(huì)環(huán)境。由公司資本制度變革引發(fā)出的抽逃出資規(guī)范該何去何從的問題，不單單涉及該規(guī)范本身的立與廢，相關(guān)探討也不應(yīng)當(dāng)僅僅局限在法律的領(lǐng)域。單就法律領(lǐng)域，需要司法、行政執(zhí)法因立法變革而作適應(yīng)性變革。本文僅從常識(shí)性的角度探討司法回應(yīng)的三個(gè)轉(zhuǎn)變，姑且不論這些認(rèn)識(shí)的合理性，很多顯而易見的問題也尚未涉及。諸如：在法律適用中，如何處理《公司法》第21條與第20條的關(guān)系？針對(duì)抽逃出資行為適用法人人格制度，如何確定并且堅(jiān)持理性立場(chǎng)？?在實(shí)務(wù)界，主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不同，后者存在股東應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨(dú)立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，抽逃出資行為是對(duì)法人有限責(zé)任原則的違反，抽逃后的公司資金未達(dá)到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。參見最高人民法院民二庭宋曉明等：《民商事審判若干疑難問題》。抽逃出資不導(dǎo)致適用法人人格否認(rèn)的立場(chǎng)，也反映在最高人民法院曾經(jīng)公開征求意見的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一) 》（征求意見稿，載《人民法院報(bào)》2003年11月5日）中。該稿件第12條規(guī)定：“債權(quán)人起訴公司清償債務(wù),公司不能清償?shù)?債權(quán)人可以對(duì)抽逃出資且未予返還的股東提起訴訟,請(qǐng)求其在抽逃出資及利息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。為抽逃出資提供幫助或者負(fù)有直接管理責(zé)任的股東、董事、經(jīng)理應(yīng)對(duì)返還出資承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹诟鶕?jù)合同理論認(rèn)定抽資行為是否構(gòu)成抽逃出資行為時(shí)，如何確定抽逃出資的主觀目的？如何適用以合法形式掩蓋非法目的的效力否定規(guī)則？法律禁止股東抽逃出資，股東抽逃出資侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，股東對(duì)公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?劉俊海：《論抽逃出資股東的民事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2008年第1期。，但股東對(duì)公司的責(zé)任是否全部屬于侵權(quán)責(zé)任嗎？在行政執(zhí)法上則應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。在未修改賦予行政主管機(jī)關(guān)查處抽逃出資的相關(guān)規(guī)則之前，行政執(zhí)法者不應(yīng)因存在執(zhí)法權(quán)的規(guī)定而去執(zhí)法。抽逃出資規(guī)則內(nèi)含的三個(gè)變動(dòng)及理念在執(zhí)法中也應(yīng)得以體現(xiàn)。如同法院一樣，國家工商行政管理總局在管理活動(dòng)中已經(jīng)表現(xiàn)出了一些新理念。在公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的認(rèn)定上，國家工商總局的態(tài)度事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生可喜變化。在對(duì)

待抽資行為的理念上，表現(xiàn)出逐步從價(jià)值判斷立場(chǎng)轉(zhuǎn)向事實(shí)判斷立場(chǎng)的變化，傾向于通過分析該類行為本身的合理性去判斷而不是對(duì)行為本身的直接否定。1999年4月27日，在回復(fù)黑龍江省工商行政管理局《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示》（黑工商函[1999]11號(hào)）時(shí)，國家工商行政管理局認(rèn)為，公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。?國家工商行政管理局：《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為請(qǐng)示》 （企指函字[1999]第6號(hào)）。2002年7月25日，在回復(fù)江蘇省工商行政管理局《關(guān)于公司股東以借款形式部分抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示》（蘇工商[2002]91號(hào)）時(shí)，國家工商行政管理總局認(rèn)為，“依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理、財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處”?國家工商行政管理總局：《關(guān)于股東借款是否抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字[2002]第180號(hào)）。。比較前后兩個(gè)回復(fù)，工商總局的立場(chǎng)明顯不同。同樣是股東與公司之間的借貸行為，1999年的答復(fù)傾向于認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資，而2002年的答復(fù)則堅(jiān)持了區(qū)分原則。2003年5月21日，在回復(fù)山東省工商行政管理局的類似請(qǐng)示時(shí)，工商總局繼續(xù)堅(jiān)持了區(qū)分立場(chǎng)，認(rèn)為“非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。“在其股東未取得信托投資經(jīng)營范圍的情況下，公司以委托其股東從事投資業(yè)務(wù)的名義，將股東的出資全額劃入股東賬戶，此種行為可以認(rèn)定為變相抽逃出資行為?！?國家工商行政管理總局：《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)》 （工商企字[2003]第63號(hào)）。當(dāng)然，立法本身也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)前行，以及時(shí)對(duì)法定資本制度涉及的規(guī)范體系作系統(tǒng)性修訂。市場(chǎng)交易有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)則，應(yīng)當(dāng)僅針對(duì)那些例外的不合理情形，沒有必要對(duì)一般性行為設(shè)置剛性規(guī)則。債權(quán)人僅在公司發(fā)生償付能力危機(jī)時(shí)才遭受實(shí)質(zhì)的不利。與債權(quán)人保護(hù)有關(guān)的資本性規(guī)則也應(yīng)當(dāng)僅在此出現(xiàn)，以確保公司支付能力不受到影響。就此而言，支付能力標(biāo)準(zhǔn)是有限責(zé)任和法定資本制的調(diào)和劑。?Fritz Ewang，An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement1，Electronic copy available at：http：//ssrn.com/abstract=1015708.就法定資本制度而言，其真正意義在于規(guī)范公司對(duì)股東的分配。?Andreas Engert,Life Without Legal Capital：Lessons from American Law,Working Paper,Electronic copy available at：http：//ssrn.com.資本形成的各類限制與公司向股東分配的限制之間也可能重復(fù)。法定資本制度變革的核心意義在于降低甚至取消資本形成上的限制，因此公司法中那些圍繞資本形成限制而生的相關(guān)規(guī)則應(yīng)順勢(shì)而變。既然限制公司對(duì)股東不當(dāng)分配是任何公司法都必須面對(duì)的問題，未來公司法的修改不如圍繞該線索展開，不去過問股東與公司之間圍繞出資或抽資的各種直接或間接行為，轉(zhuǎn)而關(guān)注公司與股東之間財(cái)產(chǎn)流動(dòng)是否構(gòu)成不當(dāng)分配以及進(jìn)一步對(duì)公司信用造成不利影響。

曹興權(quán)，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。