張世明

企業(yè)法律形態(tài)理論研究管見

張世明*

參酌國外企業(yè)形態(tài)整合的最新動向，為投資者提供多樣性、便捷化的企業(yè)法律形態(tài)選項，從而達到提升我國國際競爭力的目的，是企業(yè)法律形態(tài)研究的出發(fā)點所在。我國企業(yè)法律形態(tài)的研究盡管取得了長足進展，但率性而言的策論彼此爭鳴，仔細推敲起來卻難稱人意，基礎(chǔ)理論的研究仍然存在深入發(fā)掘的空間。本文從企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)與法律形態(tài)、企業(yè)法律形態(tài)與企業(yè)法定主義、企業(yè)法與企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)三個維度入手，以國外大陸法系法學(xué)界關(guān)于企業(yè)法律形態(tài)理論為參照系，認為企業(yè)法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)的關(guān)聯(lián)尤其值得重視，不能將企業(yè)法律形態(tài)與企業(yè)法定主義簡單等同視之，經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)該跳出企業(yè)法律形態(tài)本體論的范圍而將視線進一步延伸至企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)的探索。

企業(yè)經(jīng)濟形態(tài) 企業(yè)法律形態(tài) 企業(yè)法定主義 企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)

改革開放之前，由于過分強調(diào)“一大二公”和割資本主義尾巴，除幾近清一色的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)以外，其他所有企業(yè)形式一度銷聲匿跡。以企業(yè)財產(chǎn)的所有制形式為標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)加以分類是社會主義國家普遍采用的一種方式。改革開放以后，各種非公有制企業(yè)如同雨后春筍般涌現(xiàn)。在20世紀(jì)80年代至90年代初，我國的企業(yè)形態(tài)立法大體沿襲以企業(yè)的所有制和行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)的做法，相應(yīng)的立法主要包括以《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年4月13日通過）、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》 (國務(wù)院1990年)、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》 (國務(wù)院1991年)、《私營企業(yè)暫行條例》 (國務(wù)院1988年)、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》 (國務(wù)院1987年)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(1979年7月通過，1990年4月、2001年 3月兩次修訂)、《外資企業(yè)法》 (1986年4月通過，2000年10月修訂)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》 (1988年4月通過，2000年10月修訂)等。這些企業(yè)立法基本上適應(yīng)了當(dāng)時我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，為促進國有企業(yè)改革、鼓勵集體和私人投資、吸引外資發(fā)揮了重要作用。但另一方面，這種立法方式存在著無可否認的弊端。首先，按照所有制和行業(yè)劃分企業(yè)形態(tài)往往意味著對不同企業(yè)的差別對待，結(jié)果造成私人為了某些政策優(yōu)惠而不以真面目示人，通過掛靠、合作等形式將自己變作“假集體”、“假國有”、“假合資”企業(yè)，想方設(shè)法地爭戴“國營”與“集體”企業(yè)的“紅帽子”，名實相悖。其次，以所有制和行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)形態(tài)，使第三者對于企業(yè)的責(zé)任狀態(tài)難以一目了然，不利于市場中的經(jīng)濟交往。是時，中國法學(xué)界開始關(guān)注企業(yè)法律形態(tài)問題。特別是在20世紀(jì)90年代中期，趙旭東的博士論文《企業(yè)法律形態(tài)理論研究》為后來學(xué)術(shù)界這方面的研究導(dǎo)夫先路，貢獻良多。關(guān)于企業(yè)法律形態(tài)問題的論著目前已經(jīng)蔚為大觀，但仍然在基礎(chǔ)理論問題上存在深入探討的空間，尤其對于國外的研究狀況和趨勢了解不夠到位，以致形成“人間四月芳菲盡，山寺桃花始盛開”的時差。事實上，倉促而草率的策略設(shè)計可能欲速而不達，站在更高的立場上的企業(yè)法律形態(tài)基礎(chǔ)理論研究亟待加強。筆者不揣谫陋，謹陳己見，就正于方正之家。

一、企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)與企業(yè)法律形態(tài)

日本經(jīng)濟學(xué)界一般認為，企業(yè)形態(tài)的研究將法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)相區(qū)分的傾向，可以從德國經(jīng)濟學(xué)家里夏德·帕索①Richard Passow，Die Aktiengesellschaft.Eine Wirtschaftswissenschaftliche Studie，2nd ed.,Jena：Verlag von Gustav Fischer,1922.、羅伯特·利夫曼②Robert Liefmann,Die Unternehmensformen mit Einschluβ der Genossenschaften und Sozialisierung，Stuttgart：Ernst Heinrich Moritz,1912.、赫伯特·馮·貝克拉特、梅爾希奧·帕里伊③Melchior Palyi，Das Problem der Unternehmungsform，in：Grundriβ der Betriebswirtschaftslehre,Bd.2 ,Die Betriebsverwaltung,Leipzig：Gloeckner,1927.諸氏的論著看出。中國學(xué)術(shù)界在追溯企業(yè)法律形態(tài)理論時，往往按照日本學(xué)者的介紹將利夫曼《受合作化和社會化影響的企業(yè)形態(tài)》尊為這方面研究的先驅(qū)。按照羅伯特·利夫曼的觀點，使經(jīng)濟上的企業(yè)賦予其法律的存在各安其位地與企業(yè)構(gòu)造相關(guān)聯(lián)法規(guī)的全部，就是企業(yè)的法律形態(tài)。這就是說，不是單純決定屬于何種形式的法律狀態(tài)，而是全部的經(jīng)濟生活的事實意義上所使用的企業(yè)形態(tài)。羅伯特·利夫曼的企業(yè)形態(tài)理論尤其關(guān)注當(dāng)時經(jīng)濟活動社會化與私人資本制度之間內(nèi)在的張力與矛盾。這其實就是德國法學(xué)界力圖突破商法的框架發(fā)展企業(yè)法一脈相傳的學(xué)術(shù)理路。④這可以參考［日］増地庸治郎：《リーフマン氏企業(yè)形態(tài)論》，載《商學(xué)研究》1巻3號，1922年版，第901～916頁。按照梅爾希奧·帕里伊的觀點，決定企業(yè)法律形態(tài)構(gòu)成的本質(zhì)特征歸納起來主要有四點：第一，在企業(yè)中企業(yè)者的人的關(guān)系的深淺程度；第二，企業(yè)職分的合一或者分割，即所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分合問題；第三，責(zé)任分擔(dān)的限度，分為有限與無限、連帶與分割、直接與間接、基本與補充等等；第四，有無證券發(fā)行的可能性。⑤［日］増地庸治郎：《企業(yè)形態(tài)論》，千倉書房昭和5年版，第31～35頁。這些作者，無論是經(jīng)濟學(xué)家還是法學(xué)家，都會發(fā)現(xiàn)自己面對著多樣性和多重性的現(xiàn)象。

這一時期德國經(jīng)濟學(xué)界對于企業(yè)法律形態(tài)的論述可以說奠定了此后日本學(xué)術(shù)界關(guān)于這一問題研究的基礎(chǔ)。日本經(jīng)濟學(xué)家上田貞次郎的《股份公司經(jīng)濟論》不僅僅討論經(jīng)濟形態(tài)，其既可以說是株式會社論，也幾乎是法律論。上田將法律論作為形式、經(jīng)濟論作為實質(zhì)，以至于批判性指出，存在與法律上的形式不同的經(jīng)濟論上的實質(zhì)。該氏按照這種方法，認為與法律形態(tài)相異的實質(zhì)的經(jīng)濟形態(tài)具有重要性，從而在對比中加以揭示經(jīng)濟論特色。增地庸治郎是上田貞次郎的高足，其企業(yè)形態(tài)、株式會社研究是在上田貞次郎的啟發(fā)和指導(dǎo)下開展的。增地所進行的利夫曼《企業(yè)形態(tài)論》的翻譯和介紹是上田指導(dǎo)的產(chǎn)物。增地庸治郎不僅討論形式與實質(zhì)的對立，而且對于企業(yè)的法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)兩者之間的關(guān)系也予以經(jīng)營學(xué)的考察。增地庸治郎認為，企業(yè)的法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)具有密切關(guān)系，但兩者在本質(zhì)上全然不同，在研究上有必要加以嚴格區(qū)分。另一方面，企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)不能與法律形態(tài)全然割裂開來。例如，單獨企業(yè)在采取株式會社的法律形態(tài)時參與經(jīng)營活動，必然與個人商人的情形不同。因而，經(jīng)營經(jīng)濟學(xué)的研究者對于企業(yè)的法律形態(tài)加以關(guān)注和理解的必要性自不待言，但正如增地自己所言，決不以法律論為自己的目的。⑥同注⑤，第35、46～48頁。在增地庸治郎的著作中，企業(yè)形態(tài)的本質(zhì)要素主要由出資、經(jīng)營以及支配的合一抑或分離加以研判。⑦［日］増地庸治郎《新訂企業(yè)形態(tài)論》，千倉書房昭和13年版，第42頁。

增地的分類體系見于其早期著作《企業(yè)形態(tài)論》，后期著作《株式會社》、《新訂企業(yè)形態(tài)論》等等。其學(xué)說的基本框架沒有大的變化，這是顯而易見的。增地這里的分類體系是關(guān)于企業(yè)形態(tài)的經(jīng)濟形態(tài)。就法律形態(tài)而言，各種形態(tài)是與經(jīng)濟形態(tài)相對應(yīng)的。堀越芳昭在《日本經(jīng)營學(xué)的形成——增地經(jīng)營學(xué)說的原理與形態(tài)》一文中將包含經(jīng)濟形態(tài)和法律形態(tài)的增地的企業(yè)形態(tài)體系化如下：（A）私企業(yè)：（1）單獨企業(yè)（個人商人），（2）第一種少數(shù)集團企業(yè)（合名會社），（3）第二種少數(shù)集團企業(yè)（合資會社，有限會社），（4）營利的多數(shù)集團企業(yè)（株式會社），（5）非營利的多數(shù)集團企業(yè)（協(xié)同組合）；（B）公企業(yè)；（C）公私合同企業(yè)。⑧［日］堀越芳昭：《日本経営學(xué)の成立——増地経営學(xué)説の原理と形態(tài)》，載《商學(xué)論集》第15號，山梨學(xué)院大學(xué)平成4年11月。增地企業(yè)形態(tài)理論是企業(yè)形態(tài)的經(jīng)濟上的概括。堀越芳昭認為，這種與所謂的法律上的規(guī)定（私人公司，合伙，有限合伙，有限責(zé)任公司，股份有限公司）不同的、并以此為基礎(chǔ)的以經(jīng)濟為主要因素加以擴展的立場，在日本是具有劃時代意義的方法。但這種方法也被其弟子山城章從“企業(yè)體制論”的觀點出發(fā)加以批評。⑨［日］山城章：《新企業(yè)形態(tài)の理論》，経済図書株式會社昭和19年版，第180、182頁。

企業(yè)形態(tài)是企業(yè)采取的結(jié)構(gòu)，大致分為企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)和企業(yè)法律形態(tài)。法律形態(tài)是企業(yè)根據(jù)何種法律規(guī)定設(shè)立、運營進行分類。從總的方面來講，企業(yè)法律形態(tài)是對現(xiàn)實社會中存在著的千差萬別的企業(yè)表現(xiàn)樣式的最基本的法律概括,是企業(yè)內(nèi)外法律關(guān)系和法律屬性的概括反映，是具有法律強制力的企業(yè)形式。就法律視角的企業(yè)概括而言，它不外乎是以企業(yè)諸利害關(guān)系者，尤其是對債權(quán)人責(zé)任負擔(dān)的視角為主軸，對企業(yè)的創(chuàng)設(shè)者及其之間、企業(yè)創(chuàng)設(shè)者與企業(yè)之間、企業(yè)創(chuàng)設(shè)者和企業(yè)與企業(yè)債權(quán)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系進行法律規(guī)制，并以此為根據(jù)對企業(yè)進行法律形式分類。其決定企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)和企業(yè)的法律地位，同時也決定投資人的投資風(fēng)險和責(zé)任范圍。正是這樣，企業(yè)法律形態(tài)被德國法學(xué)家稱為企業(yè)活動“法律禮服”。企業(yè)在法律上的形態(tài)在吉永榮助的著作中被表述為“法形態(tài)”，以與“經(jīng)濟形態(tài)”相對稱。通常，日本學(xué)者使用“法形態(tài)”這個概念時具有從宏觀角度在一定程度上超越實定法的理論把握的意味，而對于具體的法定主義的企業(yè)制度往往也使用“法律形態(tài)”的表述。實際上，前者相當(dāng)于我國學(xué)術(shù)界企圖創(chuàng)建企業(yè)法律形態(tài)理論的學(xué)者所使用的“企業(yè)法律形態(tài)”的概念，后者可以準(zhǔn)確地譯為“法律形式”。這種細微的差異對于擅長類型學(xué)方法、法律教義學(xué)方法的德國學(xué)者而言似乎不成問題，兩者被有機結(jié)合為一體。在德語國家，Rechtsform和Unternehmungsform兩個概念在理論和實務(wù)中通常被視為同義詞，但也存在不同的觀點。京特·韋厄?qū)echtsform der Betriebe作為Unternehmungsform的上位概念。⑩Günter Whe，Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre,München：Verlag Franz Vahlen,1984,S.255.這種階位是由于Betriebe和Unternehmung的概念定義所致。因為Unternehmen僅僅包括贏利性的生產(chǎn)單位，而Betriebe，尤其是公共企業(yè)，不一定以利潤最大化為目標(biāo)，而是致力于成本抵償原則。?？斯隆たㄆ绽蘸吐ダ椎隆ろf格曼則認為，Unternehmungsform的概念外延更為廣泛。他們認為，在經(jīng)濟生活中，企業(yè)在在皆是，他們具有更多的法律形態(tài)。例如，所謂兩層公司在一個統(tǒng)一的經(jīng)濟構(gòu)造物之下聯(lián)合了兩種不同的法律形態(tài)。法律形態(tài)因此僅僅是企業(yè)的組織建構(gòu)的一部分。?Ekkehard Kappler，Manfred Wegmann，Konstitutive Entscheidungen，in：Heinen (Hrsg.),Industriebetriebslehre- Entscheidungen im Industriebetrieb,Wiesbaden：Gabler,1985,S.159f.大多數(shù)學(xué)者贊同于?？斯隆たㄆ绽蘸吐ダ椎隆ろf格曼的觀點。?例如，可以參見Edgar Castan,Rechtsform der Betriebe,Stuttgart：C.E.Poeschel Verlag，1968,S.7。

企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)是以其投資者類型、構(gòu)成、出資方式的差異、人數(shù)加以分類的，劃分標(biāo)準(zhǔn)有資本籌集的樣態(tài)（帕里伊說），從業(yè)人數(shù)以及職能分化程度（利夫曼說），出資、經(jīng)營支配的一體或分離的程度（增地說），經(jīng)營、管理、作業(yè)的歷史發(fā)展階段（山城說）等等，正如菊浦重雄所言，企業(yè)經(jīng)濟的實質(zhì)形態(tài)難以統(tǒng)一。?［日］菊浦重雄：《企業(yè)形態(tài)の歴史と展開》，制作社1992年版，第77頁。例如，以出資為分類標(biāo)準(zhǔn)有3個路徑。第一是依據(jù)出資者的數(shù)量，區(qū)分為單獨企業(yè)（個人企業(yè)）、少數(shù)集團企業(yè)（合名會社、合資會社）、多數(shù)集團企業(yè)（株式會社），此法影響企業(yè)的統(tǒng)一的意思的形成；第二是依據(jù)出資者的性質(zhì)區(qū)分為公企業(yè)、公私混合企業(yè)（公私合同企業(yè)）、私企業(yè)；第三是依據(jù)出資者的危險負擔(dān)（責(zé)任的樣態(tài)）區(qū)分為人的企業(yè)（包括無限責(zé)任社員：個人企業(yè)、合名會社、合資會社）與物的企業(yè)（資本的企業(yè)）（全體社員為有限責(zé)任：株式會社）。改革開放以后，我國法學(xué)界關(guān)于企業(yè)法律形態(tài)的研究由于當(dāng)時話語建構(gòu)的語境限制，在引進國外學(xué)術(shù)思想時極力強調(diào)企業(yè)法律形態(tài)與企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)的迥異，從一開始就定向于使企業(yè)法律形態(tài)研究從企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)研究中脫穎而出，力圖通過企業(yè)法律形態(tài)的研究執(zhí)簡御繁，克服企業(yè)立法雜亂無章的格局。從當(dāng)時經(jīng)濟發(fā)展客觀需要和學(xué)科專業(yè)化角度而言，這種立論發(fā)議取向本身無可厚非，但過于“我執(zhí)”就會產(chǎn)生偶像崇拜，畫地為牢。事實上，企業(yè)法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)兩者之間的復(fù)雜關(guān)系可能更值得研究。這可以說是企業(yè)法律形態(tài)理論研究的高級形態(tài)。當(dāng)然，其間難度系數(shù)相當(dāng)大。

吉永榮助認為，法律形態(tài)是指商法典上所規(guī)定的法律形式，或者以此形成的形態(tài)（法形成體）。與此相對，經(jīng)濟形態(tài)是指為了現(xiàn)實的經(jīng)濟目的，利用前述法律形態(tài)，或者在現(xiàn)實中加以具體化的具有機能的形式。如果說法律形態(tài)是規(guī)范，那么經(jīng)濟形態(tài)是事實關(guān)系。此外，與法律形態(tài)在形式上的規(guī)整不同，經(jīng)濟形態(tài)是各種要素的復(fù)合產(chǎn)物。前者是劃一的，后者是個別性的。這種差異是基于商法和經(jīng)營學(xué)的學(xué)問的品格、考察方法的差異。雖然希望法律形態(tài)和經(jīng)濟形態(tài)能夠呼應(yīng)或者對應(yīng)，但很難總是一致的。經(jīng)濟形態(tài)中，重要的是數(shù)和量的問題，即企業(yè)的規(guī)模。具體說，企業(yè)的組成要素的資本、股東、利益、經(jīng)營者、勞動者、交易關(guān)系者的數(shù)量成為經(jīng)濟形態(tài)的決定要素。經(jīng)濟形態(tài)所關(guān)心的不是股東的權(quán)利義務(wù)，而是股價、財務(wù)狀況。企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)是從外部的企業(yè)及國民經(jīng)濟的價值關(guān)系為依據(jù)，與企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)依據(jù)錯綜關(guān)系為評價基準(zhǔn)相對照，法律形態(tài)相反是指內(nèi)部的“人”在法秩序中具有主觀的或者客觀的關(guān)系。一般而言，法律形態(tài)是在立法中基于歷史的、具體的形態(tài)加以規(guī)整、抽象而制定法規(guī)所規(guī)定的常態(tài)。法律形態(tài)在私法中聽任私人加以利用，僅為了一定的目的而要求采取特定形態(tài)。經(jīng)濟形態(tài)與此不同，是為了達到一定的經(jīng)濟目的一開始就合理地、合目的地形成的，其利用法律形態(tài)，以最經(jīng)濟者為最佳的手段作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，無論如何，為了自己的目的而利用法律形態(tài)，只能限于法律形態(tài)，不得違反強行規(guī)定，否則即產(chǎn)生違法、無效的后果，違反者負有損害賠償、恢復(fù)原狀的責(zé)任，此可稱為法律形態(tài)最小限度的要求。另一方面，就經(jīng)濟形態(tài)而言，為了經(jīng)濟目的，在法律的許可限度內(nèi)，對于法律形態(tài)加以修正、加工，在任意法以及所賦予的自治范圍內(nèi)，將法的本來的目的或者旨趣最大限度加以擴張，從而實現(xiàn)自身欲求。這可以稱之為經(jīng)濟形態(tài)的最大限度的要求。在這兩個要求限度的范圍內(nèi)，法律形態(tài)與經(jīng)濟形態(tài)之間合致、乖離與相克的現(xiàn)象得以產(chǎn)生。?［日］吉永榮助：《會社（企業(yè)）の法形態(tài)と経済形態(tài)》，載《一橋論叢》第41巻第2號，第129～144頁。

商法學(xué)者直接討論企業(yè)形態(tài)的論著在國際學(xué)術(shù)界比比皆是。植竹晃久1984年提出，盡管確切地依據(jù)商法和會社法對于各個企業(yè)形態(tài)之間進行比較、分類也是可能的，但應(yīng)該將以責(zé)任負擔(dān)問題為基軸的規(guī)范地構(gòu)成的法律形態(tài)，從出資、經(jīng)營、支配的觀點出發(fā)，置于再構(gòu)成的經(jīng)濟形態(tài)，主要以制度化的現(xiàn)存企業(yè)諸形態(tài)為對象，審視其經(jīng)濟本質(zhì)。?［日］植竹晃久：《企業(yè)形態(tài)論——資本集中組織の研究》，中央経済社1984年版，第18頁。這樣的研究路徑具有將規(guī)范與事實相結(jié)合的取向，包含對于單純研究企業(yè)法律形態(tài)的路徑的批評。石井照久教授的《企業(yè)形態(tài)論》就是從法學(xué)的立場出發(fā)采取這一路徑開展討論的產(chǎn)物。首先，其所揭示的企業(yè)，較之此前商法和公司法上所思考的企業(yè)更為具體，在更為廣闊的基礎(chǔ)上置于當(dāng)時的經(jīng)濟體制或者經(jīng)濟動向的舞臺燈光下。該書是與以企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)為基礎(chǔ)的法律形態(tài)相關(guān)的立法論。與吉永榮助的觀點相反，山本政一認為，企業(yè)形態(tài)被人們認為基本局限于資本的結(jié)合樣態(tài)問題，但是，從過去的學(xué)術(shù)發(fā)展來看，企業(yè)形態(tài)論歷來不僅僅局限于企業(yè)外在的、形式的制度考察，如果深入下去加以經(jīng)營經(jīng)濟學(xué)的檢討，企業(yè)內(nèi)部的、本質(zhì)的面相更加饒有趣味，必須對企業(yè)資本的結(jié)合過程以及發(fā)展階段中企業(yè)資本的集中、支配過程加以揭示。?［日］山本政一：《企業(yè)形態(tài)論序説》（改訂版），千倉書房1972年版，第1～2頁。他從個別資本說的立場圍繞企業(yè)資本的結(jié)合模式，討論了企業(yè)資本的發(fā)展過程、所有與經(jīng)營的分離、企業(yè)集中、企業(yè)集團、合作社、公企業(yè)、地方公共企業(yè)等問題。山本政一的研究基本上是以企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)為重心，但兼顧到了企業(yè)法律形態(tài)的思考。

如經(jīng)典作家所言，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，不論是政治的立法還是市民的立法，法律只是記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。馬克思的這種觀點其實與乃師薩維尼強調(diào)法律民族精神的重要性具有某種意義上的交集。溫德爾·霍姆斯在1897年《哈佛法律評論》上所發(fā)表的《法律的道路》這篇在美國法學(xué)著作中引證最多的論文中同樣強調(diào)：法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。哈耶克對于自發(fā)秩序與人為秩序的探討也表明人的理性設(shè)計是具有局限的。當(dāng)然，這并不能成為否定理性主義設(shè)計的證據(jù)。以法學(xué)家方面對于從實際的要求產(chǎn)生的經(jīng)濟形態(tài)加以法制化的例子是德國1892年的有限責(zé)任公司法，這被夸耀為結(jié)合人合公司和資合公司的長處、近代立法者合理的創(chuàng)作、歷史性的人工建構(gòu)物。有限責(zé)任公司是目前在德國最常見的企業(yè)形式，其并不是自然產(chǎn)生的，而是由德國立法者創(chuàng)設(shè)的。如果說，企業(yè)的其他法律形式幾乎都是歷史形成的，然后立法機關(guān)再從法律上加以確定，那么，有限責(zé)任公司則是立法機關(guān)人為的產(chǎn)物。有限責(zé)任公司這種法律形式之所以被“創(chuàng)造”，完全是基于這樣一種考慮：股份公司和合伙公司的法律形式不能完全滿足實際生活的需要，還需要在這兩類企業(yè)法律形式之間人為地創(chuàng)造一種清償責(zé)任為有限的企業(yè)法律形式，使經(jīng)營者能夠在避免以個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任的前提下經(jīng)營中小型企業(yè)。?張仲福：《聯(lián)邦德國企業(yè)制度》，中國法制出版社 1990年版，第21～22頁。當(dāng)?shù)聡l(fā)明出這種企業(yè)法律形式之后，許多國家都引入了類似的企業(yè)形式，有時有意模仿德國的有限責(zé)任公司。法國于1925年、日本于1938年制定有限公司法規(guī)時，都從德國的法律中吸取了寶貴的營養(yǎng)。這種新的企業(yè)形式允許企業(yè)能夠結(jié)合股份公司和合伙關(guān)系的要素，從而構(gòu)成許多企業(yè)的卓越組織形式。有限責(zé)任公司使得從業(yè)者將股份制的形式與有限責(zé)任結(jié)合起來，構(gòu)建適合其特定公司的治理規(guī)則，既可以推進經(jīng)濟上和技術(shù)上的創(chuàng)新設(shè)想，又無自身的財產(chǎn)因經(jīng)營失敗而被悉數(shù)吞噬之虞。萊溫·戈爾德施密特也許是當(dāng)時德國最有影響力的商法學(xué)家。他在對股份法問題的分析中，強調(diào)他對目前合伙關(guān)系法律的不滿，然后說，他希望一個加以修訂的完整商法，允許在股份公司和合伙之間插補的一個“中間形式”。但他沒有詳細說明其他的想法。在最初的幾十年，許多人擔(dān)心，投資者相對較少的有限責(zé)任公司會招致欺詐和其他濫用。這方面的關(guān)注，既反映了19世紀(jì)70年代的經(jīng)驗，也與對可能會限制債權(quán)人的權(quán)利的法律機制更廣泛的不安心理有關(guān)。許多德國的法學(xué)家當(dāng)時反對有限公司的制定。他們有兩條理論的攻擊線。首先，一些人認為，商法典的目的是對實踐進行法典編纂，而不是創(chuàng)造新的商業(yè)形式。商法應(yīng)該簡單地澄清和規(guī)范在實際慣行的基礎(chǔ)上形成的規(guī)則。有限責(zé)任公司被蔑視為立法機關(guān)在法律邏輯以外的一個“創(chuàng)造”。其次，反對者從第二條攻擊線出發(fā)辯稱，有限責(zé)任公司不一致地混淆了合伙關(guān)系法與股份公司法的原則。在有限責(zé)任公司的早期，評論者傾向于將有限責(zé)任公司解釋為一個具有額外權(quán)利的合伙關(guān)系。巴哈爾對有限責(zé)任公司的被廣泛引用的攻擊，反映了對于有限責(zé)任的普遍不安。巴哈爾承認，有知識的借貸者對有限責(zé)任公司幾乎沒有恐懼，但他辯稱“笨伯”需要保護。?參見Otto B?hr,Gesellschaften mit beschr?nkter Haftung，Sonderabdruck aus den Grenzboten，Leipzig：Grunow，1892。

前些年，中國學(xué)術(shù)界為了論證股份制改造，往往引述兩段名言。一段是馬克思在《資本論》第一卷中的經(jīng)典論述：“假如必須等待積累來使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了。”?馬克思：《資本論》第1卷，人民出版社1975年版，第688頁。第二段是美國哥倫比亞大學(xué)前校長巴特勒在1911年曾經(jīng)所指出的：“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明；……如果沒有它，連蒸汽機、電力技術(shù)發(fā)明的重要性也得大打折扣?！?Tony Orhnial,Limited liability and the Corporation，London：Croom Helm,1982，p.42.這兩段話本身并沒有錯，我們以此論證股份制改造的必要性也沒有錯，不過要注意的是，中國法學(xué)沒有像美國法學(xué)那樣經(jīng)受法律現(xiàn)實主義思潮的洗禮，對于問題闡述基本仍舊停留于主觀的推論，缺乏實證研究，正如霍爾姆斯所言，“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者”。?Oliver Wendell Holmes，The Path of the Law ,Harvard Law Review ,Vol.10,No.8 (1897),pp.457-478.就企業(yè)法律形態(tài)理論研究而言，目前德國商法以企業(yè)為對象的學(xué)說占主導(dǎo)，企業(yè)中心說的倡導(dǎo)者明顯受到法學(xué)家卡爾·維蘭德的影響，形成所謂維蘭德學(xué)派。這除了單純歷史的對象隨經(jīng)濟生活的發(fā)展的變遷之外，顯示出商法學(xué)的研究方法的變革。此前研究方法是形式意義上的商法（即商法典）的字句、概念的解釋，以沿革、比較法等為重點，而如今的關(guān)注對象是法律事實、社會經(jīng)濟現(xiàn)象的特性及作為其基礎(chǔ)的經(jīng)濟體制、秩序等，采取的是社會學(xué)的方法或者經(jīng)濟法的方法。在轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)法律形態(tài)研究的同時，商法本身開始具有觀察科學(xué)的性質(zhì)。?［日］米谷隆三：《商法概論》，営業(yè)法、有斐閣1942年版，第5頁。易言之，局限于應(yīng)然的規(guī)范研究不免空疏之弊，企業(yè)法律形態(tài)理論的研究本身已經(jīng)轉(zhuǎn)向于細密的經(jīng)驗實證分析研究。這似乎體現(xiàn)了法學(xué)界在企業(yè)法律形態(tài)研究向企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)研究主動出擊的拓展和方興未艾的反哺態(tài)勢，頗有否定之否定的揚棄意味。我們可以以瑞士為例審視有限責(zé)任公司這一德國法學(xué)的創(chuàng)造物，可以豐富我們對于前些年法學(xué)界關(guān)于現(xiàn)代企業(yè)制度討論的認知。盡管1936年瑞士就引入有限責(zé)任公司，致力于為中小企業(yè)提供可以利用的合適的法律形態(tài)，盡管股份兩合公司結(jié)合私人公司和公共公司之長，理應(yīng)可以形成與家族企業(yè)相分離的機制，但這兩者在實踐中卻反響平平。事實上，各種法律規(guī)定使此種法律形式不利：通過最高資本條款劃定了其擴張的界限，在此后轉(zhuǎn)型為股份公司在法律上較為困難，又需要有限責(zé)任公司的清算和股份公司的后續(xù)新建。股權(quán)份額的轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承不能像有價證券那樣容易。由于資本力量的虛弱，有限責(zé)任公司在瑞士被稱為“小孩子的股份公司”?參見Roland Bertsch,Die industrielle Familienunternehmung：Ein überblick über ihre Bedeutung und ihre Hauptprobleme unter besonderer Berücksichtigung der Finanzierung und Führung,Schellenberg：Winterthur,1970，S.206。，這和有限責(zé)任公司僅有有限信用而被稱為“受有限尊敬的公司”的現(xiàn)象如出一轍。直到1987年，瑞士僅有9家股份兩合公司存在，此種法律形態(tài)的罕見性彰彰甚明。其主要原因在于，個人公司（Personengesellschaft，指合伙）和資本公司（Kapitalgesellschaft）要素的結(jié)合并不能提供實質(zhì)性的優(yōu)勢，并且此種結(jié)合過于復(fù)雜，尤其是類似的組合結(jié)構(gòu)可以通過其他法律形式輕易獲得。?Robert Portmann,Die Wahl der Rechtsform als betriebswirschafliches Problem für Klein- und Mittelbetriebe，Z ü rich：Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer,1987，S.62-64.

二、法律形態(tài)與企業(yè)法定主義

論及企業(yè)法律形態(tài)，勢必與企業(yè)法定主義相關(guān)聯(lián)。所謂企業(yè)形態(tài)法定主義，是指國家通過立法明確規(guī)定可以設(shè)立的企業(yè)形態(tài)，投資者開辦企業(yè)必須遵守企業(yè)形態(tài)法定原則，不能擅自選擇法律未規(guī)定的組織形式，也不能在法律規(guī)定之外自行創(chuàng)造其他類型的組織形式。對于中國目前是否實行的是企業(yè)法定主義，學(xué)術(shù)界的觀點不盡一致。一種觀點認為，由于我國法律實際實行的是“企業(yè)形態(tài)法定主義”，市場主體只能在國家規(guī)定的企業(yè)形態(tài)中選擇。持這種觀點的學(xué)者進而批評，中國目前奉行這種“企業(yè)形態(tài)法定主義”的自上而下的制度供給與市場經(jīng)濟的本質(zhì)存在某些不妥適之處。另一種觀點認為，中國目前不存在企業(yè)形態(tài)法定主義，至少不存在明確的企業(yè)形態(tài)法定主義，而是一種默示的企業(yè)形態(tài)法定主義。

中國法學(xué)界似乎過分熱衷于所謂的“法定主義”。民法里面大講“物權(quán)法定主義”、刑法里面大講“罪行法定主義”、稅法里面大講“稅賦法定主義”，因此關(guān)于“企業(yè)形態(tài)法定主義”的論述也比較盛行。所謂“法定主義”是從日本法學(xué)文獻中繼受過來的術(shù)語，其在英文中為the principle of legality，即德文das Legalitatsprinzip?W.Wagner,Zum Legalit?tsprinzip,in：Festschrift für den 45.Deutschen Juristentag,Karlsruhe ：C.F.Müller，1964,S.149ff.。法定主義與便宜主義相對，是需要所有的法律以明確的、確定的和非追溯的法律理想，與法律形式主義和法治國理念是密切相關(guān)的，并可以追溯到費爾巴哈、戴雪和孟德斯鳩的著作。包括日本在內(nèi)的亞洲前現(xiàn)代國家，以社會秩序維護法為借口，總是確立不適用于規(guī)定的刑法裁判的“斷罪無正條”和政府規(guī)章不適用于向輕罪裁判而任由行政官員依據(jù)情理自由裁量權(quán)“不應(yīng)為條”，允許對于類似犯罪行為運用類推適用的規(guī)定。受到近代西方法律思想的影響，中國人矯枉過正，紛紛趨騖于“罪行法定主義”。這可能和目前中國法律普遍簡疏、舉國上下向往“法治國”的理想境界、“法律萬能主義”的思潮澎湃有關(guān)。然而，“法化”是與“去法化”“、反法化”等概念相對而言的。德國學(xué)者自上世紀(jì)70年代以來對過分法律化問題展開的爭論，尋找各種能自我治愈創(chuàng)傷的社會力量，具有對法律萬能主義和法律系統(tǒng)負荷過重的癥候的反思意義。在蘇永欽《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》一書中，我們可以看到，該書開篇之作即題為《物權(quán)法定主義的再思考——從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，其中的反思發(fā)人深省。?蘇永欽：《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，清華大學(xué)出版社2005年版，第1～46頁。事實上，國外學(xué)術(shù)界對于法定主義的反思一直不絕如縷，對于法定主義的實效性投畀以根本的懷疑。有學(xué)者凜然于法定主義的危機四伏?Peter Ecke,Legalit?tsprinzip in der Krise，Zeitschrift für Rechtspolitik,1973,S.1 35 ff.，提出與法定主義告別?Hans Serwe,Abschied vom Legalit?tsprinzip,Kriminalistik,1970,S.377ff.。在訴訟程序法中，法定主義在保障司法活動的客觀性和恒定性的同時，也可能因為缺乏彈性而無法適應(yīng)現(xiàn)實生活，當(dāng)在有惡意的方面可能已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的法律假設(shè)的事件發(fā)生時，從法律規(guī)定的最高刑罰出發(fā)，就可能難以嚴厲懲處，這一原則遂遭到批評，允許一定范圍的便宜主義和作為現(xiàn)行的例外規(guī)定的裁量規(guī)定。

世界著名法學(xué)家費肯杰在其兩卷本《經(jīng)濟法》中指出，由于在法國大革命中批評“死手財產(chǎn)”（ biens de la main morte）的結(jié)果，法國民法典沒有關(guān)于法人構(gòu)成形態(tài)的規(guī)定，法人在19世紀(jì)法國民法中依據(jù)自由創(chuàng)立的原則得以發(fā)展，所以目前在法國的法人類型遠多于德國。?參見［德］沃爾夫?qū)べM肯杰：《經(jīng)濟法》第2卷，張世明譯，中國民主法制出版社2010年版，第105～137頁。這一觀點堪稱確論。在法國民法典制定時，天賦人權(quán)觀念普遍盛行，時人害怕封建勢力借助團體的主體資格進行復(fù)辟活動，法人這一概念使人聯(lián)想起剛剛被打倒的教會勢力、“死手財產(chǎn)”，所以沒有規(guī)定法人制度。在中世紀(jì)法國，為了防止財產(chǎn)流向農(nóng)奴主以外的人，依據(jù)“農(nóng)奴死亡，但他的主人需要生活”的原則，農(nóng)奴死后將其財產(chǎn)歸還給他的主人。故而財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯實為對中世紀(jì)財產(chǎn)法權(quán)的深惡痛絕的矯正和反動。1804年《法國民法典》有關(guān)公司的規(guī)定實際上是對被譽為法國民法之父的波蒂?！豆酒跫s論》的原封不動的搬字過紙。?Jean-Pierre Bertrel ,Le débat sur la nature de la société ,Droit et vie des affaires：études à la mémoire d'Alain Sayag ,Paris ：Litec,1997,p.132在該法典中，公司或者被視為是一種普通的合同，或被視為是一種財產(chǎn)共有關(guān)系。根據(jù)1804年《法國民法典》，有關(guān)特定公司的股東無須公開其協(xié)議；除非作出相反規(guī)定，否則，每一個公司股東都是經(jīng)理，每一個經(jīng)理的行為都可以被其他經(jīng)理所否決；只要具有適當(dāng)?shù)膭訖C，任何股東都可以隨時提起訴訟，要求法院解散公司，即便公司合同沒有規(guī)定特定的持續(xù)期，其他股東亦不能阻止股東提起公司解散之訴。?Michel de Juglar et Benjamin Ippolito，Droit commercial：avec cas concrets et jurisprudence，Paris：Montchrestien,1970.有些學(xué)者認為，法國1807年《商法典》關(guān)于股份公司的規(guī)定是保守的、限制性的。這種觀點以股份公司設(shè)立所采取的沉重而漫長的預(yù)先批準(zhǔn)程序為論據(jù)。具體說來，根據(jù)法國1807年《商法典》，如果要申請設(shè)立股份公司，都必須預(yù)先獲得政府的批準(zhǔn)，向省長提出書面申請，并提交各種法律文件。省長、內(nèi)務(wù)大臣、法國行政法院等環(huán)節(jié)經(jīng)過對這些材料的調(diào)查和研究，最后擬定法令草案，將其呈交法國國王最終作出是否同意設(shè)立的決定，并在法律公報上加以公布?；诖?，這些學(xué)者認為，該法對一般公司和特定公司的規(guī)定都是極其過時的。但是，保守懷舊的情愫與昂揚激進的沖動事實上交織在一起，難分難解。正如持這種觀點的學(xué)者所言，法國1807年《商法典》之所以對股份公司的設(shè)立采取如此嚴格的程序，是同法國19世紀(jì)初期人們對股份公司所懷抱的信任和恐懼心理息息相關(guān)的。這種心理正是前揭費肯杰所闡述的極其崇尚自由主義的時代背景的產(chǎn)物。正是由于對股份公司的不完全信任，法國1807年《商法典》仍然對股份公司的發(fā)起人和董事規(guī)定了眾多的刑事處罰。1804年法國民法典中公司的性質(zhì)是以合同理論為基礎(chǔ)，將公司的本質(zhì)還原為原子式個人，同樣是強烈的個人主義激情澎湃的產(chǎn)物。人們多謂美國自由主義大行其道，法律為商人提供了一定的組織形態(tài)的菜單，但許多學(xué)者通過對工業(yè)革命時期法律制度與社會事實的研究，發(fā)現(xiàn)在當(dāng)時法國使公司基本形態(tài)適應(yīng)于特定目的的可能性較諸美國更為大些，商人可以利用這種靈活性控制其責(zé)任。法國在這一時期的企業(yè)具有更為廣泛的組織選擇，其責(zé)任在本質(zhì)上是不斷變化而非二分法的選擇。除了《1673年商事條例》、法國1807年《商法典》等認可的無限公司、簡單兩合公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司、股份公司等組織形式之外，法國《公司法典》將公司分為“商事公司”、“民事公司”與其他公司等幾大類型。其中的“民事公司”主要包括：建筑師公司、律師公司、會計監(jiān)察公司、法律顧問公司、專利顧問公司、公證人公司、商事法院書記員公司等。特殊公司主要是指：無法人資格的公司，如隱名合伙、事實公司；可變資本公司以及專門標(biāo)的公司，如農(nóng)業(yè)公司、農(nóng)業(yè)利益混合公司、土地整治公司、農(nóng)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、林業(yè)生產(chǎn)組合、合作保險公司、工人參與性股份有限公司、地方混合經(jīng)濟公司、國有化的公司以及“雷諾汽車國家管理局”等等。由是觀之，所謂公司法律形式未嘗不是一種“地方性知識”。如果我們隨著視野的拓展，就不會依然采取僵化的思維模式執(zhí)著追求一些海市蜃樓。在這一點上，費肯杰所說的推參闡述的法律研究方法顯然更為可取一些。

我國傳統(tǒng)的法理學(xué)教科書都強調(diào)，法律只調(diào)整對于社會具有重大關(guān)系的法律事實。對于這種法學(xué)常識，一般學(xué)者均是可以接受的。面對社會經(jīng)濟生活中眾多的問題，法律不可能也不必要全面地使其反映在立法之中并制定相應(yīng)的專門法律、法規(guī)，社會經(jīng)濟生活中的企業(yè)形態(tài)并非都具有上升為法律形態(tài)的法定化意義。為了突出和抓住主要問題，立法者必須加以取舍，有所為，亦有所不為。所有的制度設(shè)計均不可能是免費的午餐，企業(yè)法律形態(tài)的法定化其實也涉及到必須從經(jīng)濟學(xué)角度加以審視的成本-收益問題。一方面，企業(yè)形態(tài)如果不加以法定化，各行其是，在促進經(jīng)濟發(fā)展與企業(yè)創(chuàng)新的同時，則會使企業(yè)的法律地位和內(nèi)外部法律關(guān)系處于不確定狀態(tài)，將給企業(yè)交易相對人對企業(yè)法律屬性的認知帶來困難，大大增加交易成本，從而引發(fā)社會經(jīng)濟活動秩序紊亂，不利于經(jīng)濟活動的高效率追求，導(dǎo)致不公正交易現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面，如果采取刻板的法定主義，其實也會壓制經(jīng)濟發(fā)展的活力，付出立法與執(zhí)法的成本，從資源配置的視角而言，即使配置性資源不可能實現(xiàn)最大化，亦將使權(quán)威性資源被徒然消耗。這與科斯對于企業(yè)性質(zhì)從制度經(jīng)濟學(xué)角度加以研究是一樣的。在科斯《企業(yè)的性質(zhì)》這篇文章中，企業(yè)、市場與政府三者之間是可以互相替代的，關(guān)鍵在于成本與收益的比較。三者所發(fā)揮的作用在超過一定的臨界點之后面臨邊際效益遞減的問題，所謂“市場失靈”和“政府失靈”遂由此而生。科斯對于企業(yè)性質(zhì)的這種思維模式也完全適用于我們對于企業(yè)法律形態(tài)的思考。如同企業(yè)、市場和政府的存在價值在于減低交易成本而在功能上具有可替代性一樣，企業(yè)形態(tài)法定化其實就是政府以法律形式出面提供一種標(biāo)準(zhǔn)的格式合同，以取代當(dāng)事人設(shè)立企業(yè)的私法合同，從而降低當(dāng)事人的選擇成本。企業(yè)法律形態(tài)問題與一個法律體系的空間結(jié)構(gòu)密切關(guān)聯(lián)。在全球一體化時代，巨型的跨國公司財大力雄，但我們也要看到，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務(wù)日新月異，這將會對企業(yè)的法律形態(tài)改變產(chǎn)生重要影響。從歷史上看，近代以來西方企業(yè)法律形態(tài)的演變就與民族國家的產(chǎn)生、殖民地拓展的空間結(jié)構(gòu)化過程形影相伴。赫斯特就曾經(jīng)聲稱，無論是在殖民地時期還是獨立以后，美國公司法基本上都是本土的產(chǎn)物。?James Willard Hurst,The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of the United States,1780-1970，Charlottesville：The University Press of Virginia,1970，pp.8- 9.不僅現(xiàn)代股份公司的起源可以追溯到17世紀(jì)時期的殖民地公司，而且有限責(zé)任公司的引進亦與殖民擴張存在關(guān)聯(lián)。當(dāng)時許多德國人認為，英國公司濫用英國公司法創(chuàng)造了小公司，使英國企業(yè)人具有競爭優(yōu)勢，從而在全世界各地的殖民擴張中戛戛獨造。英國法律允許七人組建公司，但許多德國人斷言，除了一個人之外其余通常是“稻草人”，其作用只是單一的企業(yè)人為了創(chuàng)造條件以獲取有限責(zé)任。在辯論是否引入有限責(zé)任公司的過程中，德國支持者的主張往往集中在殖民問題。因為德國當(dāng)時獲得了一些殖民地，許多人認為，當(dāng)合伙人相隔千里時，合伙關(guān)系行不通。新的殖民地的開發(fā)需要一個新的公司形式，即有限責(zé)任公司。

中國是一個領(lǐng)土廣袤的大國，統(tǒng)一的國家、統(tǒng)一的市場是中國市場經(jīng)濟這些年來強勁發(fā)展的堅實基礎(chǔ)，這種海闊憑魚躍的空間結(jié)構(gòu)本身就是中國企業(yè)家可以縱橫馳騁的寶貴資源。西方國家近幾十年來致力于歐盟共同市場的建設(shè)，其實也是一種降低市場交易成本的制度建構(gòu)。大國的空間結(jié)構(gòu)與小國寡民的境遇是不同的，這必將影響其法律制度的發(fā)展，而其法律制度的建構(gòu)亦必須符合這種空間結(jié)構(gòu)。蘇永欽在研究經(jīng)濟法時反復(fù)強調(diào)國家幅員大小與法律制度設(shè)計相匹配的問題。筆者對此深以為然。例如，競爭法中關(guān)于企業(yè)結(jié)合、并購和拆解等等也涉及到企業(yè)法律形態(tài)問題。費肯杰在《經(jīng)濟法》第一卷談及世界經(jīng)濟規(guī)制法時也這樣指出，越是小的國家，越容易形成通常增長在國家和企業(yè)之間的利益共同體。反而言之，國家越大，越是傾向于以反托拉斯法的手段和其他法律武器的抵抗政策驅(qū)動型經(jīng)濟。筆者從自己在歐洲學(xué)習(xí)的親身體會中發(fā)現(xiàn)，瑞士、丹麥這些領(lǐng)土面積較小的國家不需要像美國、中國這樣制定反壟斷法并作為市場經(jīng)濟法律建設(shè)的拱心石，因為所謂“大象婚禮”的巨型企業(yè)之間的結(jié)合、并購等在大國固可施以嚴苛禁限，但在小國則由于其本身領(lǐng)土空間狹小，唯恐自己的企業(yè)不能做大做強，能夠有一家在世界上財雄勢壯的大公司，乃是求之不得的幸事。正是這樣，瑞士人最愛講的一句話就是：“瑞士是一個特例。”中國作為一個大國，在企業(yè)法形態(tài)的設(shè)計上自然不可能與小國的模式相同，但統(tǒng)一的企業(yè)法律形態(tài)有利于降低交易成本是具有明驗著效的事實，更何況不僅德國法上沒有所謂“自由組織制度”，即便目前瑞士占主導(dǎo)地位的學(xué)說也主張這種企業(yè)類型法定原則。?參見Arnold Koller,Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht,Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universitat Freiburg Schweiz，32，F(xiàn)reiburg：Universtatsverlag,1967,S.96ff。從法律制度設(shè)計而言，某一法域是否采法定主義取決于法律行為的空間影響效力大小。如是，則法定主義可能大，如否，則法定主義可能性小。合同法中之所以貫徹合同形式自由原則而不若物權(quán)行為相對于不特定之人須采取法定主義原則，就是因為當(dāng)事人的協(xié)約對合同外的第三人一般不會產(chǎn)生影響。?參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋1：法律哲學(xué)&碎片思想》，法律出版社 2009年版，第368頁。企業(yè)法律形態(tài)可謂至關(guān)重要的國寔。這和罪刑法定主義、稅收法定主義、物權(quán)法定主義同等并重。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)作為主要的市場主體，擁有獨立性、平等性和營利性，可以自主地決定人和物的結(jié)合形式和投資領(lǐng)域，但這難免具有較強的主觀性和盲目性。為了避免企業(yè)的混亂狀態(tài)，國家對企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部治理進行調(diào)整顯然具有其合理性。法律形式是一個企業(yè)組織的法律形式。各種公司形式的法律規(guī)范不僅規(guī)定了股東（公司）彼此之間的關(guān)系，而且也有助于在法律關(guān)系中的安全性。交易相對人可從公司名稱就知道商業(yè)合作伙伴的大體情形，無疑大大節(jié)約了信息獲得成本。

在德國，企業(yè)的法律形態(tài)通?？梢詤^(qū)分如下：（I）私法上的企業(yè)形態(tài)：a.個人企業(yè)；b.人合公司，其中包括民法公司、一般伙伴關(guān)系、有限合伙、隱名合伙、合作公司；c.資合公司，包括有限責(zé)任公司、股份公司、股份兩合公司；d.合作社和協(xié)會；e.雙層公司、相互保險公司等特殊形式。（II）公法上的企業(yè)形式：a.非法人組織；b.具有獨立的法律人格?；旌闲问绞菑膶嵺`中發(fā)展的。對法律形式的選擇是最顯著長遠的商業(yè)決策之一，其對于該公司的存在是一個關(guān)鍵的基礎(chǔ)。其中一個問題是，何種法律形式對于企業(yè)的經(jīng)濟運作是可取的，不僅在建立階段，而且在以后的階段。當(dāng)個人的、金融的、法律的或稅收的因素顯著變化，轉(zhuǎn)變法律形態(tài)是必要的。某種企業(yè)形態(tài)在開始可能表現(xiàn)為最佳選擇，但是，隨著時間的推移而發(fā)生變化，劣勢逐漸顯露出來。因此，有必要在某個時間間隔后檢查企業(yè)的“法律禮服”是否仍然合身，是否應(yīng)該加以改變。在變化時，特別要考慮的可能性，即：在法律形態(tài)變化同時保留企業(yè)的一致性。法律形態(tài)的變化是按照轉(zhuǎn)換法的規(guī)則進行的。?Ulrich Blum，Entrepreneurship und Unternehmertum：Denkstrukturen für eine neue Zeit，Wiesbaden：Gabler Verlag,2001，S.497.此外，法律形態(tài)的選擇對稅收負擔(dān)、融資可能性以及年度審計和財務(wù)報表的披露要求的義務(wù)產(chǎn)生影響。稅收負擔(dān)較大的差異出現(xiàn)在人合公司以及個體企業(yè)與作為另一方的資合公司之間。資合公司作為法人具有獨立的法律人格，因此負有納稅義務(wù)。如果在資合公司中產(chǎn)生利潤并準(zhǔn)備分配給股東，那么首先該公司本身必須將所得以法人稅的形式（企業(yè)所得稅）繳稅。由公司扣除法人稅后，分配給股東的利潤還須繳納資本收益稅。這種雙重征稅并不適用于個體企業(yè)以及人合公司，因為這些都不表現(xiàn)為獨立的法律人格，因此無須繳納公司稅。對于公司的利潤，其股東僅須根據(jù)《個人所得稅法》的規(guī)定繳納個人所得稅。上述問題屬于法律形態(tài)替代性研究的范疇。

企業(yè)法律形態(tài)之“體”的塑造必須服務(wù)于企業(yè)法律形態(tài)“用”的發(fā)揮，提供適合需要的企業(yè)組形式和機制。目前我國法學(xué)界對于我國法律的不完善狀態(tài)不無微詞，往往批判法律規(guī)定過于疏簡而難于付諸適應(yīng)，一味強調(diào)法律規(guī)定的細密性，以無微不至為尚。但我們應(yīng)該看到，有時候法律規(guī)定得越具體，越會出現(xiàn)制度剛性有余而彈性不足的情況，結(jié)果是法律的適用性下降。立法應(yīng)該給法的實施預(yù)留足夠的空間，否則，法的穩(wěn)定性必然會導(dǎo)致法的僵化，這將出現(xiàn)南轅北轍的可悲結(jié)局。采取企業(yè)法定主義的原則必須考慮到這一偏頗傾向。觀夫當(dāng)今世界，我們也可以從日本學(xué)術(shù)界的發(fā)展得到某些啟迪。日本銀行金融研究所組織“關(guān)于組織形態(tài)與法的研究會”，他們的研究結(jié)果《“關(guān)于組織形態(tài)與法的研究會”報告書》在《金融研究》第22卷第4號上發(fā)表。圍繞組織法的強行法規(guī)性的問題，日本學(xué)者將私人自治許容與強行規(guī)整的平衡視為不容回避的課題。按照能見善久先生的“企業(yè)形態(tài)論”觀點，在法人法定主義原則下，法人形態(tài)的類型是法律以一整套加以呈現(xiàn)的制度供給，例如，A法人類型和B法人類型，似乎很好的結(jié)合，但卻不可越雷池一步。日本目前正在考慮商法的現(xiàn)代化，就是嘗試將株式會社和有限會社一種類型公司，融入一個合名會社和合資會社的類型，構(gòu)成新的“日本版有限責(zé)任公司”。即使這樣，當(dāng)法律提供一定的組織形態(tài)的格式，該格式內(nèi)哪些地方是被允許選擇的，而不必選擇一個設(shè)定的全部或不能選擇，這被日本法學(xué)作為在未來探索的議程。?《〈組織形態(tài)と法に関する研究會〉座談會の模様》，載《金融研究》第22卷第4號2003年12月。

德國企業(yè)法律形態(tài)理論在當(dāng)今世界上是比較成熟的。在法學(xué)界，法律形態(tài)被視為一個企業(yè)活動于其中的法律框架。但另一種觀點認為，法律形態(tài)調(diào)整內(nèi)部和外部關(guān)系，定義了企業(yè)的法律框架前提。其框架前提必須由法律或社會契約規(guī)定。法律形態(tài)規(guī)范股東之間的法律關(guān)系等問題：責(zé)任、股東的管理、盈利和虧損的分配。根據(jù)不同的法律形態(tài)，他們的成立、運作或清算則遵循不同的要求。這就是說，企業(yè)法律形態(tài)的確定淵源不僅僅包括國家法律，也包括社會契約。后一種觀點顯然不以企業(yè)法定主義為企業(yè)法律形態(tài)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，力圖在法律的形式強制和經(jīng)營者的契約自由之間保持平衡，賦予企業(yè)自治以更大的空間。就此而言，企業(yè)法律形態(tài)與企業(yè)法定主義存在密切關(guān)系，但不宜將兩者混為一談，其內(nèi)涵似乎應(yīng)該較之企業(yè)法定主義遠遠復(fù)雜?；蛘哒f，企業(yè)法定主義只是企業(yè)法律形態(tài)理論的一方面內(nèi)涵，企業(yè)法律形態(tài)理論不能簡單地壓縮為企業(yè)法定主義，不能以偏概全。立法者對于法律形式的采取制訂強制性規(guī)范，但在公司合同和公司章程中對于各個設(shè)置留有余地。這使得法定指導(dǎo)圖像被弱化。在企業(yè)法定主義的情形下，商法和公司法賦予企業(yè)在法律上可供遴選的企業(yè)法律形態(tài)。投資者自己隨意發(fā)明一種新的法律形式并引入到市場，這是不可能的。企業(yè)形態(tài)一經(jīng)法定化，投資者便只能在法定化的企業(yè)形態(tài)中作出選擇。如果存在選擇自由，也只是對法定化的企業(yè)形態(tài)的選擇自由。尤其中小企業(yè)的選擇自由余地更多，也更為重要。但另一方面，法律制度提供了一系列的法律形態(tài)加以使用，讓業(yè)主或投資者依據(jù)業(yè)務(wù)、稅收等考量決定法律形式。具體法律形態(tài)被立法者所準(zhǔn)確地確定，但企業(yè)是可以自由選擇的。不過，由于實行“法定條件制度”，基本自由的法律形式選擇在幾個方面受到限制，因此不是每個企業(yè)都可以隨意選擇的。它承認并尊重投資者選擇企業(yè)形態(tài)的自由，但又為投資者的選擇自由設(shè)定必要的限度。在投資者選擇企業(yè)形態(tài)方面，正是投資者的意思自治和企業(yè)形態(tài)法定化兩者的良性互動，推動著企業(yè)的日益繁榮。這種法律形態(tài)雖然是可以改變在運行過程中，但對大多數(shù)企業(yè)具有長期效果性質(zhì)，故而這種法律形態(tài)的選擇被稱為“元決策”。?Ekkehard Kappler Manfred Wegmann,Konstitutive Entscheidungen,in：Heinen (Hrsg.),Industriebetriebslehre- Entscheidungen im Industriebetrieb,Wiesbaden：Gabler,1985,S.81 und 161.不存在普適性的、封閉性的、無沖突的要素體系以解決法律形態(tài)選擇，大部分的標(biāo)準(zhǔn)均為非量化的，難以進行經(jīng)濟學(xué)分析，其特性的意義和價值因目標(biāo)設(shè)定而異，經(jīng)營活動的、稅法的、繼承法的考量和決定因素具有交叉特性使得明確區(qū)分幾乎不可能。在德國，企業(yè)自行支配規(guī)范的嵌入往往緩釋了企業(yè)法定主義的形式強制，形成當(dāng)事人在結(jié)社自由方面盡可能大的活動空間。學(xué)術(shù)界也認為，在法律強制限制的違法形態(tài)與尚允許的形態(tài)之間界限確切在何處，不由抽象的規(guī)則所確定。非類型化在某種程度上也是被以刻板著稱的德國人所接受的。在濫用所謂法人的法律形式時，法律系統(tǒng)的其他機制可以發(fā)揮糾偏功能，例如利用所謂“直索”，通過法律、特別是法律判決將濫用法律形式的康采恩和合并的法人的法律形式予以否定。

三、企業(yè)法與企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)

現(xiàn)代漢語中“企業(yè)”一詞源自日語。與其它一些社會科學(xué)領(lǐng)域常用的基本詞匯一樣，它是在日本明治維新后，大規(guī)模引進西方文化與制度的過程中翻譯而來的漢字詞匯，而戊戌變法之后，這些漢字詞匯由日語被大量引進現(xiàn)代漢語。據(jù)筆者所見資料，1901年《湖北商務(wù)報》就刊登了一篇題為《德國人在重慶企業(yè)計劃：譯中外商業(yè)新報》的文章。?《德國人在重慶企業(yè)計劃》，載《湖北商務(wù)報》1901年10月。1905年《新民叢報》第3卷也有《論托辣斯之利害：伴于獨占的大企業(yè)托辣斯之利害》的長文。?《論托辣斯之利害：伴于獨占的大企業(yè)托辣斯之利害》，載《新民叢報》1905年第3卷第21期,第 49～59頁。曾主持《新民叢報》報務(wù)的梁啟超在1910年發(fā)表的《敬告國中之談實業(yè)者》一文中以歷史見證人的身份這樣寫道：“企業(yè)二字，乃生計學(xué)上一術(shù)語，譯德文之Unternehmung，法文之Enterprise。英人雖最長于企業(yè)，然學(xué)問上此觀念不甚明了，故無確當(dāng)之語?！?梁啟超：《敬告國中之談實業(yè)者》（1910年11月2日）,載《梁啟超文集》，線裝書局2009年版，第189頁。據(jù)德國學(xué)者迪特·赫爾伯斯特夷考其實，德文“企業(yè)”一詞又是來自英語 ，世界上最早出現(xiàn)企業(yè)(enterprise)一詞，是1771年英國的鐘表匠阿爾克萊特在曼徹斯特創(chuàng)辦世界上第一家毛紡織廠開始使用的。

?參見［德］迪特·赫爾伯斯特：《企業(yè)標(biāo)識》，王草譯，中國勞動社會保障出版社2002年版，第9頁。

按照馬克·布勞格的觀點，古典經(jīng)濟學(xué)們的理論框架之一就是“他們沒有企業(yè)理論”。?［美］麥克納爾蒂：《勞動經(jīng)濟學(xué)的起源與發(fā)展》，楊體仁等譯，中國勞動出版社1993年版，第139頁。博爾丁也認為，企業(yè)在古典經(jīng)濟學(xué)中是一個模糊不清的實體，與企業(yè)相關(guān)的問題大多沒有被論及。1937年，科斯在其發(fā)表的經(jīng)典論文《企業(yè)的性質(zhì)》中對企業(yè)的詮釋，在經(jīng)濟學(xué)界被視為是現(xiàn)代企業(yè)理論的主流觀點?？扑拐J為，企業(yè)和市場均為資源配置的手段，兩者的不同表現(xiàn)在于：在市場上，資源的配置由價格來調(diào)節(jié)，而在企業(yè)內(nèi)部，資源的配置則由權(quán)威來完成。企業(yè)形成的原因，在于其以企業(yè)內(nèi)部的權(quán)威取代企業(yè)外部的市場價格調(diào)節(jié)可以減少交易成本，可以在非市場環(huán)境中更高效地進行生產(chǎn)。就此而言，企業(yè)是市場價格機制的替代機制；企業(yè)和市場是兩種可相互替代的協(xié)調(diào)生產(chǎn)的手段。?Ronald H.Coase,The Nature of the Firm,Economica 4 (16)1937：386-405.科斯是從經(jīng)濟學(xué)角度對于企業(yè)加以闡述，并不完全適合于法學(xué)的研究。

在德國，如同在大陸和英美法系其他國家一樣，經(jīng)濟企業(yè)組織法存在于商法和公司法，基本規(guī)定見諸商法典以及民法典。前者的基本組織概念是“商人”“、商業(yè)公司”和“商業(yè)交易”?！吧谭ǖ洹憋@著的風(fēng)格和精神是，首先關(guān)注單個的交易商，其次為合伙，而有關(guān)股份有限公司只是第三位的。企業(yè)的概念僅僅偶爾出現(xiàn)。在19世紀(jì)初，人們已經(jīng)可以在德國聽到一些稀疏的聲音，要求將企業(yè)作為相關(guān)的法律主體，以取代商人和合伙。1827年路德維?！す辗虮R格發(fā)表的論文即是這樣的典型。?Ludwig Hassenpflug，Eine unter einer Firma betriebene Handlung ist als das Rechtssubject hinsichtlich aller aus Handlungsgesch?ften entstehenden Rechte und Verbindlichkeiten anzusehen,in：Christian Friedrich Elvers,Themis：Zeitschrift für praktische Rechtswissenschaft,Bd.1,Vandenhoeck und Ruprecht ,1827,S.59.19世紀(jì)60年代，威廉·恩德曼根據(jù)其對于實際商業(yè)生活更詳細的觀察，表達了大致相同的想法。?Wilhelm Endemann,Das deutsche Handelsrecht：Systematisch dargestellt,Heidelberg：Verlag von Bangel &Schmitt,1865,82 ff..雖然恩德曼并不是孤明之見，但他的意見沒有占上風(fēng)，殆以其違背當(dāng)時的個人主義和自由主義之故也。然而，自第一次世界大戰(zhàn)以來，尤其在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，“企業(yè)”的概念獲得了在一般語匯和法律術(shù)語上的重要意義，成為許多法律的基本概念和對象。?Mathias Schmoeckel，Rechtsgeschichte der Wirtschaft：Seit dem 19.Jahrhundert，Tübingen：Mohr Siebeck,2008.在這些法律中，相關(guān)的法規(guī)首先根據(jù)其目的對企業(yè)進行定義。但是，企業(yè)作為法律概念體現(xiàn)出的是以客觀法的可識別的事實狀態(tài)還是盡可能作為權(quán)利載體，尚存在著爭論。維特赫爾特寫道：企業(yè)“在過去的一百多年是在對象和主體的地位之間來回反彈的”?Wietholter,Rechtswissenschaft(Funk-Kolleg zum Verstandnis der modernen Gesellschaft;Bd.4)，unter Mitarbeit von Rudolf Bernhardt und Erhard Denninger Frankfurt a.M./Hamburg：Fischer,1968,S.276.。一些學(xué)者嘗試將舊的商法的觀念適應(yīng)于工業(yè)法，傾向于承認企業(yè)是可用的法律概念并從中獲得法律后果。托馬斯·賴澤爾建議至少從擬議法（de lege ferenda）角度賦予企業(yè)本身以法律人格?Raiser,Unternehmensziele und Unternehmensbegriff,1980 ZHR 144,S.214 ff.。他認為，在某些領(lǐng)域，新的立法經(jīng)驗已經(jīng)表明，有可能制定一個具有普遍意義的企業(yè)法。許多企業(yè)法律問題有著共同的基本結(jié)構(gòu)，可以在企業(yè)法通則部分予以規(guī)定和調(diào)整。這些問題有：企業(yè)的設(shè)立、成員資格、成員的權(quán)利義務(wù)、公司內(nèi)部決策的形成、股東大會的錯誤決議的處理、共同決定權(quán)、組織機構(gòu)的代表權(quán)、會計制度、信息公開義務(wù)、企業(yè)的解散、清算和破產(chǎn)、康采恩、分立、合并和企業(yè)形式的轉(zhuǎn)換等等。但托馬斯·賴澤爾的觀點鮮有人接受。持反對意見者認為，可能無法確定一致的企業(yè)概念，更多的是企業(yè)概念的意義隨著每個法條關(guān)聯(lián)而游弋。“法律上的企業(yè)僅能在特定的規(guī)定范圍內(nèi)考察才能全面理解?！?Ernst Steindorff,Einführung in das Wirtschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland,Darmstadt：Wissenschaftliche Buchgesellschaft，1977，S.57.不可否認，企業(yè)的概念在大量的經(jīng)濟法規(guī)中扮演著迥然不同的角色。例如，企業(yè)的概念在反對限制競爭法與公司法中是不一致的。?Ulrich Immenga &Ernst-Joachim Mestm?cker (Hrsg.),GWB：Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen：Kommentar，München：C.H.Beck,1981，§1 Rdn.32-104.Johannes Zollner,Zum Unternehmensbegriff der §§ 15 ff.Aktiengesetz,1976 ZGR 1 ff.因為它需要被表述，依據(jù)不同的意義和每個法律目的而異，在不同的語境中經(jīng)常被用于不同的指稱，而由此導(dǎo)致的法律后果亦色色不同。

在本質(zhì)上，企業(yè)是被作為與古代傳統(tǒng)社會的生業(yè)、家業(yè)相對立的概念。從這種二元對立出發(fā)，企業(yè)的社會化程度是逐漸擴大的；企業(yè)被納入法學(xué)研究的視野自始就是對于個人主義藩籬的突破。英語enterprise和德語Unternehmung的構(gòu)詞都是相同的，均由兩個部分構(gòu)成，“enter-/Unter-”和“-prise/-nehmung”，前者具有“獲得、開始享有”的含義，可引申為“盈利、收益”；后者則有“撬起、撐起”的意思，引申為“杠桿、工具”。這兩個部分結(jié)合在一起，表示“獲取盈利的工具”。企業(yè)是一個從事商品生產(chǎn)或流通的經(jīng)濟單位，營利性是其基本特征之一。但是，企業(yè)作為社會組織自然免不了義不容辭的社會責(zé)任。不過，早期占主導(dǎo)的觀念卻對此不以為然，法官們一般認為，企業(yè)沒有權(quán)力去做其業(yè)務(wù)范圍以外之事，否則，就是過度活躍(Cultra Vires)。（51）［美］喬治·斯蒂納、約翰·斯蒂納：《企業(yè)：政府與社會》，張志強、王春香譯，華夏出版社2002年版，第129頁。在第一次世界大戰(zhàn)時期，時為德國最大的企業(yè)之一通用電器公司經(jīng)理、后來成為德國外交部長的瓦爾特·拉特瑙，在眾所周知的《論股份制》一文中，提出“企業(yè)自體”(das Unternehmen an sich)概念。經(jīng)過弗里茨·豪斯曼的體系化（52）Fritz Haussmann,Vom Aktienwesen und Aktienrecht,Leipzig：Bensheimer ,1928，S.13.之后，“企業(yè)自體學(xué)說”將企業(yè)從其法律根基的所有者中分離出來，力圖將其把握為獨立的存在，從國民經(jīng)濟的立場上保護并維持之，并賦予與此相適應(yīng)的責(zé)任。這其實蘊含著對“股東是其公司的主權(quán)者”理念的否定，反映出企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的趨勢，昭示著所有者的權(quán)力下降，是對公司社會責(zé)任的宣諭。誠然，“企業(yè)自體”學(xué)說無法突破占主導(dǎo)地位的理論概念的阻力，但它對于立法者產(chǎn)生了重要影響。

德國員工共同決策的根源可以追溯到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束和1918年十一月革命。1920年，德國企業(yè)顧問法帶來了工廠組織框架的第一個綜合矯治。大型企業(yè)監(jiān)事會中兩個雇員代表的位置在該法中被明文規(guī)定。這一雇員參與權(quán)的確認，產(chǎn)生于對于馬克思主義的革命學(xué)說的一種本能的對抗思想之中，是在德國為了同化和包容在這些以馬克思主義學(xué)說為指南和為俄國革命成功所鼓舞革命力量而付出的成本。（53）參見張世明：《經(jīng)濟法學(xué)理論演變研究》（修訂版），中國民主法制出版社2009年版，第39～43頁。事實上，變化盡管如此微小，但風(fēng)起于青萍之末，其對于后來影響至為深遠。1931年，德國公司法被修改，后又得以徹底改革，新的精神洋溢在1937年的公司法中。同時，它已從《商法典》分離出來，被編纂為一個詳細的公司法典。據(jù)此，公司的經(jīng)理指揮企業(yè)經(jīng)營，各司其職，滿足生產(chǎn)單位及其成員的福利、人民和國家的共同福利的需要。如果我們從該公司法的表述將當(dāng)時意識形態(tài)的影響予以剔除，那么，所有權(quán)和控制權(quán)的法律分離,企業(yè)管理相對于員工、國家和社會的公共責(zé)任于此昭然可見。

現(xiàn)代經(jīng)濟法不惟是國家對于經(jīng)濟進行“干預(yù)”，干預(yù)、規(guī)制僅僅是從外部而言，其實國家對于經(jīng)濟調(diào)控已經(jīng)深入到企業(yè)內(nèi)部。戰(zhàn)后德國制定了一系列經(jīng)濟調(diào)控法、經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、中小型企業(yè)政策、保護環(huán)境政策、保護消費者政策以及社會救濟政策。所有這些法規(guī)和政策都在一定程度上限縮了企業(yè)的自由決策空間。在這一發(fā)展過程中，企業(yè)形式、企業(yè)的內(nèi)部管理機構(gòu)都逐步成為經(jīng)濟法調(diào)整的對象，但是在法律上依然根據(jù)私法的模式來構(gòu)建其形式和內(nèi)部組織機構(gòu)，即這些新的變化并不影響其固有的私法結(jié)構(gòu)。實際上，新的觀點主要在以下方面發(fā)生了變化：企業(yè)之間的重要區(qū)別應(yīng)該根據(jù)其規(guī)模或者經(jīng)濟重要性的不同而不同，而不是僅僅根據(jù)企業(yè)的法律形式；至少在根據(jù)企業(yè)的法律形式對企業(yè)進行區(qū)別時，必須同時考慮企業(yè)的規(guī)模。新修訂的德國1965年股份公司法的確使用了“公司”一詞，不過，在關(guān)聯(lián)企業(yè)的新增部分，“企業(yè)”的概念替代了前者。術(shù)語的變化反映了這樣的事實：這部法律旨在成為一個一般的關(guān)聯(lián)企業(yè)實體法，至少作為一個概念的結(jié)構(gòu)，不再基于法律形式加以區(qū)分。關(guān)于特定企業(yè)和康采恩的賬目公開計法亦然，不考慮它們的法律形式，使大型企業(yè)承擔(dān)在股份公司法中所包含的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)?shù)呢攧?wù)報表、審計和報告責(zé)任。1952年和1972年的企業(yè)組織法、職工共同參與決定立法也同樣使用了企業(yè)的概念。企業(yè)的概念成為有關(guān)經(jīng)濟指導(dǎo)和監(jiān)督的法律法規(guī)中的主體，其中，決定因素是企業(yè)的規(guī)模而不是公司法律形式上的差別，呈現(xiàn)出逐步淡化不同企業(yè)法律形態(tài)之間區(qū)別的新趨勢。企業(yè)法銜接并結(jié)合公司法和勞動法，以便詳細闡明員工代表的法律權(quán)利和職責(zé)，業(yè)主、雇員和經(jīng)理的談判過程。（54）Gerhard Dilcher，Rudi Lauda,Das Unternehmen als Gegenstand und Anknüpfungspunkt rechtlicher Regelungen in Deutschland 1860-1920，in：Norbert Horn;Jürgen Kocka (Hgg.),Recht und Entwicklung der Gro?unternehmen im 19.und frühen 20.Jahrhundert.Wirtschafts-,sozial- und rechtshistorische Untersuchungen zur Industrialisierung in Deutschland,Frankreich,England und den USA (Kritische Studien zur Geschichtswissenschaft 40),G?ttingen：Vandenhoeck und Ruprecht,1979,S.535ff.在考慮國家的經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等宏觀調(diào)控法的維度上，德國的企業(yè)法學(xué)從企業(yè)的規(guī)模入手進行討論，這其實涉及到筆者所稱的“企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)”。

自20世紀(jì)60年代中期以來，德國的政治和法律界辯論中一直被擴大大型企業(yè)的管理員工共同決定的爭議所主導(dǎo)。1967年成立的聯(lián)邦政府共同決定委員會信奉的觀點是，共同決定基本上是不依賴于企業(yè)法律形態(tài)、為所有大型企業(yè)的普遍組織機制。（55）Mitbestimmung im Unternehmen.Bericht der Sachverst?ndigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen mit der Mitbestimmung.BT-Drucksache VI/334,1970.自1969年社民黨和自民黨聯(lián)合執(zhí)政后，又召集一個專家委員會，負責(zé)就是否有必要將公司法改造為綜合性企業(yè)法向聯(lián)邦財政部提供咨詢意見，對公司法的轉(zhuǎn)型提供建議。（56）Unternehmensrechtskommission，Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission，hrsg.vom Bundesministerium d.Justiz，K?ln：O.Schmidt，1980，S.78.f.在該委員會結(jié)束工作之前，1976年共同決定法即已然頒布，該法規(guī)定的所有2000名員工以上的大型企業(yè)監(jiān)事會名額在出資者代表和從業(yè)員工代表之間的平分，使德國形成了市場經(jīng)濟國家唯一規(guī)定勞資雙方等額或接近等額參與企業(yè)機關(guān)的立法體例。該法盡管在某種程度上基于法律形態(tài)有所區(qū)分，排除了個體所有人和普通合伙企業(yè)（有限合伙企業(yè)的普通合伙人除外），不過強調(diào)對于所有規(guī)模的商號同樣適用一般企業(yè)章程。在1980年出版的一份全面的報告中，因為其多元化的成員，企業(yè)法委員會未能圓滿完成政府的委任而發(fā)展出一個自成一體的企業(yè)法。然而，共同參與決策模式被發(fā)展到獨資經(jīng)營和合伙。在該委員會的報告中，不僅在共同決策方面，而且在會計、審計和報告要求方面，基于企業(yè)的規(guī)模、宏觀經(jīng)濟的意義及法律形態(tài)，企業(yè)被分為封閉（人合）企業(yè)和公共（資合）企業(yè)兩類。（57）Unternehmensrechtskommission，Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission，hrsg.vom Bundesministerium d.Justiz，K?ln：O.Schmidt，1980，S.90.ff,100f.,352ff.,424f.,429f.,477f.

德國企業(yè)法領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物庫爾特·巴勒施泰特在1977年將法律學(xué)術(shù)界的爭論局勢概括為如下特征：被理解為法律科學(xué)制度的連接點的企業(yè)法與公司法之間的關(guān)系，爭議的尖銳度可能甚至超過在19世紀(jì)下半葉羅馬主義者和日耳曼主義者之間的教義沖突。期望“企業(yè)法”為一個系統(tǒng)概念的人，很有可能遭致對其市場經(jīng)濟信念并不虔誠皈依的可怕質(zhì)疑。（58）Ballerstedt,Was ist Unternehmensrecht? in：Festschrift für Konrad Duden zum 70.Geburtstag,Hrsg.：H.-M.Pawlowski,G.Wiese,G.Wüst,München：Beck,1977,S.15-36.Raiser,Die Zukunft des Unternehmensrechts,in：Festschrift für Robert Fischer,Hrsg.：M.Lutter,W.Stimpel,H.Wiedemann,Berlin-New York ：de Gruyter,1979,S.571 ff.企業(yè)法學(xué)者企圖為作為一個系統(tǒng)性學(xué)科的企業(yè)法的左右搖擺規(guī)定企業(yè)的一個基本法律概念。他們試圖說明企業(yè)作為一個社會單位不再應(yīng)等同于股份持有人的公司，而是其中包含其他參與者，特別是員工和管理，其被構(gòu)成是通過在經(jīng)濟原理下提供經(jīng)濟的商品或服務(wù)，其合法性來自于共同利益，而不是從私人利潤最大化的努力。從個人主義到社會利益的兼顧，企業(yè)法迤邐走來。企業(yè)法企圖囊括所有企業(yè)，而不論其法律形態(tài)或者活動的性質(zhì)，改變企業(yè)法律形態(tài)的同時淡化傳統(tǒng)的法律形態(tài)的區(qū)別，強調(diào)企業(yè)的大小而非企業(yè)的法律形態(tài)。在企業(yè)法的法律王國中，企業(yè)法律形態(tài)的諸侯封疆逐漸被消弭畛域，肩負社會責(zé)任的企業(yè)新法律形象被日益描繪出來。德國法學(xué)界對企業(yè)法律形態(tài)關(guān)注的這種發(fā)展趨向為我們提供了繼續(xù)深入思考的空間。在當(dāng)下中國，僅僅關(guān)注企業(yè)法律形態(tài)本體論而目無余子，可能造成思維的枯竭、法學(xué)的貧困，不利于企業(yè)社會責(zé)任落實到制度建設(shè)層面，而對于企業(yè)相關(guān)法律形態(tài)的研究則可能“緣溪行”，“山有小口，仿佛若有光。初極狹，才通人”，最終豁然開朗，發(fā)現(xiàn)別有洞天的桃花源景象。

四、結(jié)論

經(jīng)濟法學(xué)研究的一個維度就是對于國外的認知，另一個維度就是回到中國實踐。我們反對食洋不化，但并不排斥察洋而化。國人對于外國的了解的模糊，其實很容易造成對于自我認知的偏差。攬鏡以正衣冠，總是要有一面清晰的鏡子的。只有對于西方認知得更清楚，疏通知遠，察變觀風(fēng)，我們對于自己的認識才能更中國化。從發(fā)生學(xué)角度來看，最初研究企業(yè)法律形態(tài)的利夫曼并不是法學(xué)家，而是經(jīng)濟學(xué)家，無論德國還是日本，這一問題的研究最初都主要是從經(jīng)濟學(xué)角度研究的副產(chǎn)品。即便后來法學(xué)界研究企業(yè)法律形態(tài)問題蔚為大觀，企業(yè)法律形態(tài)的研究也并未與企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)研究完全相區(qū)隔，相反，其間復(fù)雜的關(guān)聯(lián)更是研究的難點所在。法律形態(tài)并非是緊身衣，而是一種寬松的運動服。制度的、一般的企業(yè)形態(tài)研究目前在國外學(xué)術(shù)界似乎已經(jīng)過時，而中國學(xué)術(shù)界相反則似乎力圖進行抽象與概括的體系化工作，這可能與學(xué)術(shù)發(fā)展的不同階段的水準(zhǔn)不無關(guān)系。不過，正如龜倉正彥在《關(guān)于企業(yè)形態(tài)論研究對象的考察》一文所言，日本學(xué)者的企業(yè)形態(tài)論研究者可以說受到第二次世界大戰(zhàn)以來持續(xù)的“1940年體制”的影響。研究者出生于特定的歷史時期，學(xué)問不能不受到世相的影響，兩者是共生關(guān)系。但與此同時，仍

然不能將資本主義的一般法則、原理與時事問題混同，應(yīng)該在與時俱進的同時，對于資本主義的一般法則、原理進行進逼透視。（59）［日］亀倉正彥：《企業(yè)形態(tài)論の研究対象に関する考察》，載《名古屋商科大學(xué)総合経営·経営情報論集》，名古屋商科大學(xué)論集研究紀(jì)要委員會編，2010年第3號。這其實關(guān)系到費肯杰所說的法學(xué)推參闡述問題。我們固然可以甄采國外的制度設(shè)計，但不要以為異國企業(yè)法律形態(tài)理論構(gòu)若畫一，企業(yè)運作在深度治理之下皆有法式，便可以援以為準(zhǔn)，企業(yè)形態(tài)的體與用是非常復(fù)雜的問題，要深究其本?？ǘ嘧魹槲覀冎赋隽艘粭l基本的原則：“我們必須保持兩種警醒。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區(qū)分合理的確定性與偽劣的確定性，區(qū)分哪些是真金，哪些是錫箔；另一方面，即便實現(xiàn)了法律的確定性，我們?nèi)皂毨斡洠悍傻拇_定性并非追求的唯一價值；實現(xiàn)它可能會付出過高的代價；法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險；妥協(xié)是法律成長的原則中很重要的一條?！保?0）［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第12頁。法律，就像一個旅行者，必須準(zhǔn)備翌日的旅程。在改革開放的年代，企業(yè)法律形態(tài)絕不可能不食人間煙火地冥思苦想為封閉的體系結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代思潮的解構(gòu)作用就在于其對現(xiàn)代性的反思，以非理性主義矯正理性主義的僵化。企業(yè)法其實是一種繼續(xù)革命，是從自制框架解脫。經(jīng)濟法在本質(zhì)上更是變法之法。企業(yè)形態(tài)法定化是國家干預(yù)社會經(jīng)濟生活的必然結(jié)果。中國應(yīng)該采取企業(yè)法定主義原則，提供對企業(yè)形態(tài)的法律模式選擇菜單，備置一格，俾企業(yè)人各視其業(yè)之所適，及其所愿負擔(dān)責(zé)任之限度，隨意采擇使用。企業(yè)形態(tài)法定主義的原則對于中國這樣的大國屬于一種基礎(chǔ)性的法律建設(shè)，是降低交易成本的制度選擇，否則亂象叢生，治絲益棼。目前這種默示的企業(yè)法定主義其實也是中國人慣常的實用理性主義的做法。不過需要注意，企業(yè)法律形態(tài)的豐富內(nèi)涵不能被化約為抽象的企業(yè)法定主義原則，否則就會將投資興業(yè)的康莊大道變?yōu)檠蚰c小路，與增加投資者對企業(yè)法律形態(tài)選擇空間的初衷背道而馳，無法為已經(jīng)具有相當(dāng)金融、經(jīng)濟資源的公民、企業(yè)和地方提供充分有效的資源組合載體。在某種意義上，企業(yè)法定主義原則如果不希望停留于口號的話，那么其貫徹必須以企業(yè)法律形態(tài)的合宜性、充分性為必要條件。中國學(xué)術(shù)界普遍性的觀點認為，企業(yè)形態(tài)法定主義不僅強調(diào)企業(yè)外觀的嚴格法定，還要求企業(yè)內(nèi)部關(guān)系組成的嚴格法定化，通過對企業(yè)外觀和內(nèi)容的嚴格法定，從而避免非典型的企業(yè)形態(tài)及非規(guī)范的內(nèi)部關(guān)系為第三人和社會公共利益帶來不安全狀態(tài)。（61）徐強勝：《企業(yè)形態(tài)法定主義研究》，載《法制與社會發(fā)展》2010年1期。我國目前以責(zé)任和組織化程度為標(biāo)準(zhǔn)劃分的獨資、合伙和公司三種企業(yè)形態(tài)立法過于概念化和封閉化，與此認知偏頗不無關(guān)系。

張世明，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。