狄小華

我國少年司法的困境與出路*

狄小華**

經(jīng)過近30年的探索，我國的少年司法雖然已經(jīng)初具雛形，但仍屬于“小成人”刑事司法，在保護罪錯少年方面仍面臨價值、目標、實踐等不同層面的沖突。突破少年司法面臨的諸多困境，建設(shè)具有中國特色的少年司法制度，必須通過改革實現(xiàn)少年司法價值取向由“處罰輕緩化”向“兒童利益最大化”，管轄范圍由少年犯罪向少年罪錯，司法模式由“小成人”報應模式向恢復性模式的轉(zhuǎn)化。

少年司法 報應性質(zhì) 處罰輕緩化 兒童利益最大化

一、引言

年齡在14～18歲的少年，由于生理的發(fā)育和心理的成長不同步，正處于“多事之秋”的人生“狂飆期”，因此，很容易發(fā)生各種不良行為和嚴重不良行為（違法）甚至犯罪行為。如何處理少年罪錯行為，促進罪錯少年回歸健康成長道路，并維護好社會的安定秩序，也就成為世界各國政府共同面臨的難題。①少年罪錯在此特指我國法律規(guī)定的未成年人嚴重不良行為或違法行為和犯罪行為。自1899年美國伊利諾斯州庫克郡建立世界上第一個少年法院至今，少年司法作為獨立的司法制度，已經(jīng)存在了一個多世紀。100多年來，伴隨著少年犯罪規(guī)模和危害的不斷變化，少年司法雖然在觀念上實現(xiàn)了“特殊保護”向“雙保護”的變化，在模式上發(fā)生了福利模式向刑事模式的轉(zhuǎn)變，甚至自20世紀90年代以來，在美國產(chǎn)生了少年法院的存廢之爭，但由于作為少年司法根基的少年身心的特殊性，以及由此決定的少年罪錯的特殊性沒有發(fā)生根本改變，因此，少年司法以面向未來—教育挽救罪錯少年作為主要的價值追求，并沒有隨著處理少數(shù)少年犯罪“趨嚴”而發(fā)生動搖。②參見張鴻巍：《少年司法通論》，人民出版社2008年版，第51～58頁。

自1984年上海長寧區(qū)法院建立我國大陸第一個少年法庭算起，我國少年司法已經(jīng)經(jīng)歷了近30年的探索。幾十年來，我國少年司法雖然確立了“特殊保護”和“優(yōu)先保護”的理念，制定了“教育、感化、挽救”的方針，形成了“教育為主，懲罰為輔”的原則，出臺了“寬嚴相濟”的刑事司法政策，并在司法保護實踐中取得了一定的成效，但由于在體制上依然依附于成人刑事司法，在法律適用上仍然遵循著成人的法律規(guī)定，因此這種“小成人”司法模式在本質(zhì)上仍然屬于報應性司法。面向過去，以追求報應正義為主要目標的“小成人”司法，與面向未來，以追求教育挽救罪錯少年為主要目標的少年司法，由于存在著價值取向上的根本性區(qū)別，因此，有必要深層次反思我國的少年司法，協(xié)調(diào)少年司法中的報應與功利要求，逐步建立以面向未來—教育挽救罪錯少年為主要目標的中國特色少年司法制度，以適應我國少年保護需要，順應少年司法的歷史潮流，并盡早擺脫我國少年司法“長不大”的困境。③田幸：《建立少年法院的幾點設(shè)想》，載《青少年犯罪問題》2001年第4期。

二、我國少年司法的“小成人”刑事司法性質(zhì)

我國對少年司法的探索是在社會加劇轉(zhuǎn)型，少年罪錯，特別是少年犯罪持續(xù)增長的背景下逐步展開的。伴隨著對少年身心特點和少年犯罪特殊性認識的加深，人們雖然意識到對少年的特殊保護有利于預防和遏制少年犯罪的增長，但由于深受傳統(tǒng)報應思想的影響和日趨嚴峻的青少年犯罪的困擾，因此，由基層司法機關(guān)自發(fā)開展的少年司法實踐探索，從一開始就是基于如何有效遏制和控制少年犯罪增長為主要考量的。在缺乏先進理念引導，系統(tǒng)理論支撐，專門法律規(guī)定和相應的組織保障的情況下，作為探索主體的基層司法機關(guān)，又必須嚴格依法辦事，為此，只能在內(nèi)部管理體制、案件處理的形式上進行改進，也正是這種探索的局限性，使得我國今天的少年司法，在本質(zhì)上仍然是一種報應性的“小成人”刑事司法。

（一）我國少年司法近30年的演進

以1984年11月上海長寧區(qū)法院建立我國第一個“少年犯合議庭”為標志，我國少年司法制度經(jīng)過近30年的演進，取得了長足的發(fā)展，具體表現(xiàn)在以下方面：

1．在少年保護立法上，由“混合立法”趨向“單獨立法”?！爸袊厣鐣髁x法律體系已經(jīng)形成”④吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》，載《中國人大雜志》2011年第2期。。涉及我國少年保護方面的立法主要表現(xiàn)為三個層次：即憲法、法律和行政法規(guī)及部門規(guī)章。憲法作為國家的根本大法，有兩條涉及少年保護的原則性規(guī)定，即第46條第2款和第49條第1款。第二層次的法律，如《民法通則》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》、《監(jiān)獄法》等大量法律都有涉及少年保護的條款。第三層次是行政法規(guī)和部門規(guī)章，如《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》、《強制戒毒法》、《禁止使用童工的規(guī)定》、《電影管理條例》等大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章涉及對少年的保護。與英、美、日等許多國家的少年保護立法不同，我國有關(guān)少年保護的立法絕大多數(shù)都包含在成人立法之中，尤其是少年司法方面的立法更是如此。但值得注意的是，我國雖然至今尚未形成少年司法的獨立的法律體系，但自改革開放以來，特別是20世紀90年代以來，有關(guān)少年保護的專門立法呈現(xiàn)增多趨勢：法律主要有《義務(wù)教育法》（1986年通過，2006年修訂）、《未成年人保護法》（1991年通過，2006年修訂）、《預防未成年人犯罪法》（1999年通過），行政法規(guī)及部門規(guī)章有《禁止使用童工規(guī)定》（國務(wù)院2002年）、《關(guān)于減輕中小學生課業(yè)負擔過重問題的若干規(guī)定》（國家教委1988年）、《中小學衛(wèi)生工作暫行規(guī)定》、《公安部辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》（公安部1995年）、《未成年犯管教所管理規(guī)定》 （司法部1999年）、《關(guān)于出版少年兒童期刊的若干規(guī)定》、《關(guān)于出版少年兒童讀物的若干規(guī)定》、《國家教委關(guān)于嚴格控制中小學生流失問題的若干意見》（國家教委1989年）；此外，涉及少年司法的司法解釋還有《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》（最高人民檢察院2006年）、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院2005年）。更值得關(guān)注的是前不久經(jīng)第十一屆全國人大五次會議表決通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正，設(shè)立了“未成年人犯罪案件訴訟程序”專章。隨著少年司法理論研究的深化、實踐探索的豐富、立法體系的完善，具有中國特色的少年保護法律體系的建立指日可待。

2．在少年司法體制上，由“依附刑庭”趨向“相對獨立”。形成獨立的少年司法體制是建立起獨立少年司法制度的重要標志。如同世界少年司法的誕生是以少年法院的建立為標志，我國的少年司法的創(chuàng)立也是以處理少年刑事案件的“機構(gòu)”，從審理成人刑事案件的機構(gòu)中分離出來為標志的。不過，與許多國家的少年司法機構(gòu)的產(chǎn)生與演變不同，我國少年司法體制正由依附成人刑事審判庭向相對獨立的少年庭轉(zhuǎn)變：首先，建立附屬于刑事審判庭的“少年犯合議庭”，然后，從刑事審判庭中分離出來，形成獨立的少年案件刑事審判庭，俗稱“少年庭”。在最高人民法院的推動下，全國區(qū)、縣一級法院普遍建立起了少年法庭，而近年來，有的地方的中級人民法院開始建立獨立的少年庭。接著，開始醞釀并推動建立獨立的少年法院。

3．在少年司法管轄上，由“單一刑事”趨向“刑民兼管”。以1988年常州天寧區(qū)人民法院建立全國第一個有獨立建制的綜合性少年案件審判庭為標志，少年庭開始由管轄單一的涉及未成年人的刑事案件向兼管刑事、民事，乃至行政的少年綜合庭轉(zhuǎn)變?！疤鞂幠Ｊ健遍_始在全國逐漸推廣，并迅速成為主流模式。

為解決少年庭案源不足的問題，南京等地基層法院開始實行少年庭跨行政區(qū)管轄未成年人案件，即幾個區(qū)的少年刑事案件統(tǒng)一由一個區(qū)的少年庭處理。

由起初只管轄刑事案件發(fā)展到后來同時管轄涉及未成年人的民事、行政案件，由按行政區(qū)域管轄未成年人案件到跨行政區(qū)管轄未成年人案件，中國少年司法的特殊保護范圍日益擴大，功能不斷強化。

4．在少年犯罪處理上，由“參照成人”趨向“獨立考量”。我國尚無專門的少年刑事法律，因此無論是在實體的處理上，還是在程序的選擇上，處理未成年人犯罪都是參照成人刑事法律。2013年實施的新修訂的刑事訴訟法，雖然以專章規(guī)定了未成年人犯罪處理程序，但并非是完整的少年刑事司法程序，僅是確立了一些特殊原則和制度。根據(jù)我國刑法規(guī)定，處理未成年人犯罪是比照成年人犯罪從輕、減輕或免除處罰，并沒有形成適合犯罪少年的刑事處分體系。

我國的刑罰屬于兼顧報應與功利的一體刑，參照成人刑事法處理未成年人犯罪，即意味著在決定刑罰時仍以回顧過去的報應為主要考量因素。而獨立考量則以面向未來的促進犯罪未成年人重新回歸健康成長之路的康復需要為主要考量因素，由此，體現(xiàn)了少年司法兩種完全不同的價值趨向。隨著構(gòu)建和諧社會目標的提出，寬嚴相濟刑事政策的實施，特別是恢復性司法理念的傳播，盡管“小成人”司法模式?jīng)]有改變，但在實踐中，越來越多的少年法官在處理少年犯罪案件時，越來越關(guān)注和重視涉罪未成年人回歸社會的需要。而“前科封存”、“合適成年人在場”及“社會調(diào)查”等制度的確立，從一個側(cè)面反映處理少年犯罪在價值趨向上的變化。

5．在保護協(xié)調(diào)機制上，由“各自為戰(zhàn)”趨向“成龍配套”。對未成年人的保護由各機關(guān)或部門“各自為戰(zhàn)”到“成龍配套”是少年司法保護走向成熟的標志。我國雖然早在50年代就設(shè)立了專門的少年矯正機構(gòu)，但其他專門少年司法機構(gòu)或?qū)I(yè)隊伍的建設(shè)直到“少年犯合議庭”建立才起步。不過，起步晚，發(fā)展卻十分迅速。“20世紀90年代前期，少年司法實踐迅猛發(fā)展，其最顯著的表現(xiàn)是少年法庭的數(shù)量很快發(fā)展到3300多個，少年司法‘兩條龍’體系也基本建立。”⑤姚建龍主編：《中國少年司法研究綜述》，中國檢察出版社2009年版，第5頁。20世紀80年代后期，上海在少年法庭的基礎(chǔ)上，又配套建立了少年檢察、少年預審、少年辯護等為內(nèi)容的“少年司法一條龍”。后“少年司法一條龍”內(nèi)容，在理論研究和部分地區(qū)的實踐中，又逐步豐富為少年警務(wù)、少年檢察、少年法庭、少年矯正（未成年人管教所、少年教養(yǎng)所、工讀學校）?；诜缸镌虻膹碗s性，我國形成了應對青少年犯罪的綜合治理方針，并在保護違法犯罪未成年人方面形成了不同職能部門與社會團體配合支持，共同幫教失足未成年人的“社會幫教一條龍”。毫無疑問，“兩條龍”建立是未成年人保護機制建設(shè)的巨大進步，但要真正形成“成龍配套”仍有漫長的路要走。

（二）“小成人”刑事司法的報應性本質(zhì)

我國少年司法雖然取得了長足發(fā)展，并在一定程度上適應了保護犯罪少年的特殊需要，但由于在體制、制度和機制等方面并沒有擺脫對報應性的成人司法的依賴，加之少年司法又主要局限于處理少年犯罪領(lǐng)域，因此，是一種典型的“小成人”刑事司法，仍具有強烈的報應性特征。

1．在價值取向上，追求“以惡制惡”?，F(xiàn)代刑事司法根源于人類的“報復”本性，胎變于原始的復仇習慣，⑥參見邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學》，法律出版社2000年版，第10～25頁。開始于國家權(quán)力介入對犯罪的處理，并形成于追求國家權(quán)力“適度介入”犯罪處理的資本主義特定歷史時期。⑦狄小華：《從“私力救濟”到“公力救濟”—刑事訴訟中的權(quán)力和權(quán)利關(guān)系分析》，載《江蘇社會科學》2004年第2期。伴隨著社會的文明與進步，以刑事古典學派的報應論為理論基礎(chǔ)，以追求報應正義為目的的報應性司法，雖然在實證學派的教育刑思想影響下，失去了一統(tǒng)天下的地位，但建立在刑罰一體論基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代刑事司法，在報應與功利之間，仍以報應為主導，功利為補充，體現(xiàn)著現(xiàn)代刑事司法整體上的“以惡制惡”價值追求，即主要依據(jù)已然行為，施以報應之刑。報應的色彩雖然隨著非犯罪化、刑罰的輕緩化等呈現(xiàn)減弱趨勢，但以惡制惡的本質(zhì)沒有改變。我國“小成人”刑事司法在處理少年犯罪時，在“教育、感化、挽救”方針、“優(yōu)先保護”原則指導下，少年司法從程序到實體，雖然根據(jù)犯罪少年的特點，比照成人的規(guī)定，作了諸多的改變，如暫緩起訴、法庭教育、懲罰輕緩等，但刑罰的懲罰本質(zhì)，現(xiàn)行刑事司法圍繞犯罪和刑罰而展開的制度設(shè)計，并沒有從根本上改變“小成人”刑事司法的報應價值追求。

2．在司法目標上，偏重“懲罰犯罪”?！耙惑w刑”以報應限制功利，即任何犯罪必須受到懲罰，這是控制犯罪與實現(xiàn)正義之必須。然而，懲罰是出于實現(xiàn)報應正義，保護則是為了促進犯罪少年回歸健康成長之道的功利追求，懲罰雖然可以成為功利追求的一種選擇，但懲罰所具有兩面性決定了它不能成為優(yōu)先選項。當然，在我國少年犯罪仍然居高不下的嚴峻形勢下，刑罰也難以作為最后的不得已的選項。這就需要我國的少年司法在特殊保護和優(yōu)先保護原則下，注意平衡秩序與保護之間的關(guān)系。與法律所確立的優(yōu)先保護原則不符，在少年司法實踐中，不論是刑事強制措施，特別是羈押性強制措施，還是監(jiān)禁刑罰的適用，公安司法人員仍然偏重于追求“懲罰犯罪”，從而導致羈押率高、監(jiān)禁刑比例高的“雙高”局面。⑧參見《中國法律年鑒》。

3．在實體處理上，體現(xiàn)“輕緩處罰”。1989年聯(lián)合國協(xié)商一致通過的《兒童權(quán)利公約》，首次在法律意義上確立了兒童最大利益原則。根據(jù)該公約第3條第1款 “關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”的規(guī)定，各締約國都應當在立法、行政、司法及一切相關(guān)行動中貫徹“兒童最大利益”或“兒童最佳利益”原則，我國作為締約國也不能例外。⑨王雪梅：《兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”研究（上）》，載《環(huán)球法律評論》2002年冬季號。所謂“兒童最佳利益”，是指未成年人不應為其不當行為接受懲罰，相反鑒于其年幼無知的現(xiàn)實，各國政府提供高效的兒童保育、矯正、教化等措施來糾偏。⑩同注②，第275頁。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事立法，對犯罪少年的實體處理雖然遵循比照成人進行“輕緩處罰”的原則，但仍未超越社會防衛(wèi)或社會利益優(yōu)先的價值選擇，而將少年作為社會防衛(wèi)的對象，是與少年刑法的宗旨相違背的，也是與兒童最大利益原則的要求不相符合的。?姚建龍：《轉(zhuǎn)變與革新：論少年刑法的基本立場》，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。

4．在程序運作上，側(cè)重“再現(xiàn)真相”。報應性司法追求對已然犯罪的懲罰，因此，處理少年犯罪案件比照處理成人犯罪的司法程序，更關(guān)注已然犯罪事實，并主要通過控辯雙方對抗的方式以再現(xiàn)真相。真相是公正分配責任的前提，因此真相不明司法公正無從談起。但已然犯罪事實真相既可通過涉罪少年坦白的方式實現(xiàn)，也可通過公安司法機關(guān)的調(diào)查來揭示。一方面，少年罪錯案件大多比較簡單，控辯雙方對案件事實大多不存在異議，本沒有必要遵循具有再現(xiàn)真相優(yōu)勢的復雜的報應性司法程序；另一方面，以對抗式的程序設(shè)計來再現(xiàn)真相的報應性司法程序，不僅容易因?qū)苟觿】剞q雙方的緊張關(guān)系，而且可能因為消極的標簽影響，對罪錯少年回歸健康成長之路，對受害者恢復正常的社會生活造成障礙。?參見狄小華：《多元恢復性刑事解紛機制研究》，法律出版社2011年版，第105 ～116頁。

更為重要的是適用成人的刑事司法程序處理少年犯罪案件，由于缺乏發(fā)現(xiàn)未然犯罪事實的程序設(shè)計，因此，人們盡管認識到社會調(diào)查對教育挽救罪錯少年的重要性，并進行了深入的探索，但它難以融入以報應為目標追求的刑事司法程序之中，導致社會調(diào)查始終只能作為法外的探索，難以真正發(fā)揮少年司法這一核心制度的積極作用。

三、我國“小成人”刑事司法面臨的多重困境

相對于不加區(qū)分地依據(jù)成人司法處理少年犯罪，“小成人”刑事司法無疑是巨大的進步。但這種帶有傳統(tǒng)“恤幼”色彩的少年司法，由于既沒有超越“報應”，也沒有將少年作為獨立的需要特殊保護的主體，因此與體現(xiàn)兒童最大利益原則的現(xiàn)代少年司法仍然存在不小的差距。也正由于此，我國“小成人”刑事司法常面臨以下困境。

（一）“報應”與“康復”的價值沖突

少年司法立足于對已然罪錯行為的報應，還是對罪錯少年的康復，抑或兼顧報應與康復，反映了少年司法不同的立法價值取向。“小成人”刑事司法雖然強調(diào)通過各種特殊保護和優(yōu)先保護措施，以促進犯罪少年的康復，即重新回歸社會，但不可否認，它仍然是以回顧過去的報應為基本特征的。為此，對犯罪少年已然犯罪行為的懲罰，依然是我國現(xiàn)行少年司法首要解決的問題，康復的價值追求更多是通過程序的“教育性”、懲罰的“輕緩化”和矯正的“個別化”來實現(xiàn)的。這種以報應為基礎(chǔ)，兼顧康復的價值追求本身存在著不可回避的價值沖突，而且與世界各國普遍遵循的“兒童最大利益”的少年司法原則不相符。

首先，國內(nèi)與國際立法價值取向不同。以“兒童最大利益”為原則的世界各國少年司法，雖然不排除對少年適用懲罰，但懲罰也是作為挽救的手段使用的，且只能是不得已的選擇。如何處理罪錯少年由于主要是根據(jù)罪錯少年的康復的需要來決定的，當然已然犯罪也是考量這種需要的重要因素，因此，就價值取向而言，完全不同于我國現(xiàn)行的“小成人”刑事司法。自上世紀90年代以來，英美等國家雖然在處理少年犯罪時呈現(xiàn)趨“嚴”趨勢，但主要還是針對難以挽救的犯罪少年和對一些嚴重的少年犯罪。?同注②，第53～58頁。

其次，回顧過去與著眼未來存在矛盾。報應以已然犯罪行為為根據(jù)，康復則以未然犯罪行為為根據(jù)，兩者存在著難以調(diào)和的矛盾。我國的“一體刑”立法，雖然也追求預防再犯，促進罪犯康復的功利目標，但不論是適用刑罰，還是刑罰變更，都嚴格地以報應限制功利，以確保刑罰的報應正義底線不被突破。?我國刑法對減刑、假釋的規(guī)定，充分體現(xiàn)了以報應限制功利的立法精神，如罪犯經(jīng)過減刑其實際執(zhí)行的刑罰不得低于原判刑期的一半的規(guī)定。由此，也導致我國少年司法對犯罪少年的保護，是以報應為基礎(chǔ)的保護，與罪錯少年康復所需要的保護存在著距離。

最后，司法價值取向與原則存在沖突。我國通過立法所確立的“教育為主，懲罰為輔”的原則，以及“教育、感化和挽救”的方針，雖然也強調(diào)根據(jù)罪錯少年重返健康成長之路，即康復的需要處理罪錯少年，但以報應為價值追求的現(xiàn)行“小成人”刑事司法卻與原則、方針所追求的價值存在沖突，由此導致無論是現(xiàn)行少年司法程序，還是少年犯罪的實體處分，都難以真正為根據(jù)罪錯少年未來的康復需要選擇的處分提供法律保障。

（二）保護少年與維護秩序的目標沖突

少年的罪錯行為客觀上造成了對社會安全、秩序的危害，從追求報應正義的目標看，罪錯少年必須為其實施的罪錯承擔法律責任，并受到相應的法律懲罰；從追求防衛(wèi)社會的目標看，少年司法既要通過對罪錯少年的懲處達到一般預防的效果，又要通過對罪錯少年的懲處和教育實現(xiàn)特殊預防效果；而從追求保護少年的目標看，任何為追求報應正義而對罪錯少年施行法律懲罰，或?qū)⑸倌曜鳛樯鐣佬l(wèi)的對象，都是與“兒童最大利益”原則和“宜教不宜罰”理念相違背的。

然而，建立在報應觀念基礎(chǔ)之上的我國“小成人”刑事司法，其首要的目標追求是報應正義，犯罪少年由于必須為其犯罪行為承擔刑罰責任，因此，任何對犯罪少年的“特殊保護”和“優(yōu)先保護”，也都只是在符合報應正義基礎(chǔ)上的適度的“寬緩”而已。不僅如此，由于我國同時面臨少年犯罪形勢嚴峻和少年保護任務(wù)艱巨的挑戰(zhàn)，因此，不少學者認為我國的少年司法應堅持“雙保護原則”，即既要堅決維護社會的安全、秩序，又要注重保護罪錯少年?！半p保護原則”是《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（《北京規(guī)則》）所確立的一項少年司法的基本原則，主要體現(xiàn)在總則有關(guān)“少年司法應視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進程的一個組成部分，同時還應視為有助于保護青少年和社會的安寧秩序”的規(guī)定，和第三部分有關(guān)“采取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年的情況和需要及社會的需要相稱”的規(guī)定中。?王平主編：《恢復性司法論壇》（2006年卷），群眾出版社2006年版，第375頁。從“雙保護原則”規(guī)定不難看出，我國以國家、社會利益為本的“小成人”刑事司法，需要強化的恰恰不是通過懲罰來保護社會利益，而是通過對犯罪少年的保護來更好地保護社會利益。?參見狄小華：《懲罰、保護與回歸—中國少年刑事司法目的之考量》，載 《檢察研究》2008年第2卷，中國檢察出版社2008年版。如果說雙保護原則“從立法取向來看，這是一種殘留報應主義思想的社會防衛(wèi)立場”，?姚建龍：《轉(zhuǎn)變與革新：論少年刑法的基本立場》，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。那么，我國的“小成人”刑事司法原本就是報應主義的產(chǎn)物。

（三）教育為主與懲罰為輔的實踐沖突

少年的身心發(fā)展、犯罪原因等特殊性，決定了對罪錯少年“宜教不宜罰”，這已經(jīng)“不特為現(xiàn)代少年刑事政策所推崇，且為各國奉為少年立法之圭臬”。?朱勝群編著：《少年事件處理法新論》，臺灣三民書局1976年版，第51頁。作為少年司法的重要理念，“宜教不宜罰”不只為各國少年司法所共同遵循，而且在《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國少年司法最低標準規(guī)則》（《北京規(guī)則》）、《利雅得準則》等聯(lián)合國少年刑事司法文件中都有不同程度的體現(xiàn)。如《利雅得準則》規(guī)定：“少年司法系統(tǒng)應維護少年的權(quán)利和安全，增進少年的身心福祉。監(jiān)禁辦法只應作為最后的手段加以采用?！苯逃c懲罰同為應對少年罪錯的手段，“宜教不宜罰”清楚地表明了兩種手段適用的優(yōu)先次序：即對待罪錯少年要盡量優(yōu)先采取教育手段，只有在不得已的情況下，懲罰才能作為最后手段使用。

我國《未成年人保護法》第54條規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！薄敖逃秊橹?、懲罰為輔”原則被視為是我國少年立法貫徹“宜教不宜罰”少年司法理念的具體體現(xiàn)。但由于我國尚未建立獨立的少年司法制度，依附于成人刑事立法與司法的“小成人”刑事司法，在實際落實“教育為主、懲罰為輔”原則時，常面臨以下問題：

首先，程序的教育性難以體現(xiàn)。在我國現(xiàn)行的少年司法程序設(shè)計上，雖然根據(jù)少年的身心特點強化了訴訟中的教育功能，如在不同訴訟階段由偵查人員、檢察官、法官、律師等不同主體，針對性地對涉罪少年進行教育。但是圍繞發(fā)現(xiàn)、固定、提取、審查、判斷、使用證據(jù)等而展開的報應性刑事司法程序，由于既難營造進行施行教育的良好氛圍，又缺乏針對性教育所需要的對未然犯罪事實的信息，因此整個訴訟程序中的教育常變?yōu)椤疤铠喪健焙汀拜喠鬓Z炸式”或“車輪戰(zhàn)式”的教育，?鄒川寧主編：《少年刑事審判若干問題研究》，法律出版社2007年版，第35頁。而難以真正產(chǎn)生良好的教育效果。?筆者在2007年組織了對62名在押未成年犯的調(diào)查，其中有關(guān)庭審教育效果的評價，僅有1名未成年犯選擇了“印象深刻”，其他未成年犯都選擇了“印象不深”或“沒有印象”。

其次，懲罰的最后性難以落實。按照教育為主、懲罰為輔的原則，懲罰只能作為最后手段來使用，而且即使是必須使用懲罰手段，也要盡可能適用輕緩的懲罰。但在我國現(xiàn)行的報應性“小成人”刑事司法模式下，刑罰懲罰仍是少年犯罪的必然后果，因此“教育為主、懲罰為輔”的原則，事實上只能表現(xiàn)為以下三個方面：一是強制措施使用上體現(xiàn)“嚴慎性”，即盡量減少非羈押性強制措施適用；二是刑罰適用上體現(xiàn)“輕緩化”，即對違法犯罪未成年人，依法從輕、減輕或者免除處罰；三是刑罰執(zhí)行上體現(xiàn)“寬緩性”，即相對成年犯，擴大適用減刑、假釋比例，更重視思想、文化和技術(shù)教育。這些體現(xiàn)“寬”的做法，顯然與優(yōu)先適用教育手段的“宜教不宜罰”的精神是存在差距的。

第三，教育的實效性難以保障。我國的“小成人”刑事司法只適用處理少年刑事犯罪，與少年不良行為和嚴重不良行為的處理仍然缺乏銜接。即使是對少年犯罪的處理，近年來，各地雖然也在探索“司法保護一條龍”和“社會幫教一條龍”，但由于缺乏制度支撐，司法實踐中，在司法機關(guān)之間、司法處理與社會幫教之間以及不同幫教主體之間，仍缺乏相應的協(xié)調(diào)機制，以致難以發(fā)揮教育的整體性效果。

四、突破“小成人”刑事司法困境的改革路徑

我國“小成人”刑事司法所面臨的諸多困境，以及少年司法總是“長不大”的根本原因在于：應對少年罪錯時，我們既沒有擺脫報應觀念的束縛，也沒有形成獨立的少年司法模式。為此，建立中國特色的少年司法制度，需要從三個方面尋求突破。

（一）價值取向，由“懲罰輕緩化”轉(zhuǎn)向“兒童最大利益”

法律是由價值、理念、目的、原則、理論、制度、規(guī)則、技術(shù)等所構(gòu)成的一個整體，從價值到技術(shù)由于依次存在著由高到低的位階關(guān)系，因此，不論是立法還是司法首先應當明確價值取向。經(jīng)過幾十年的不懈努力，我國在《未成年人保護法》等立法中，雖然確立了與國際少年司法相一致的我國少年司法的理念、目的與原則，但以“懲罰輕緩化”為特色的少年司法，由于仍依附于以打擊犯罪為主的成人刑事司法，因此，廣大理論和實務(wù)工作者盡管為解決以上面臨的困境，進行了大量具體制度與技術(shù)等方面的創(chuàng)新，但只能是“螺絲殼里做道場”難以從根本上解決問題。為此，要突破“小成人”刑事司法的困境，則必須確立以“兒童最大利益”為指導的少年立法與司法的價值取向，形成與“特殊保護”、“優(yōu)先保護”理念、“教育、感化、挽救”方針、“教育為主、懲罰為輔”原則等相一致的獨立的少年法律體系。

“兒童最大利益”作為處理兒童事務(wù)的準則，?同注⑨。直接來源于我國于1991年12月29日由全國人大正式批準加入的《兒童權(quán)利公約》，它既為世界各國少年司法和少年司法國際準則所遵循，也應當成為我國少年立法和司法的價值選擇。

首先，“兒童最大利益”適應對少年特殊性的認識。對罪錯少年的特殊保護是建立在少年特殊性這一認識基礎(chǔ)之上的，而“兒童最大利益”恰恰也是這種特殊性認識基礎(chǔ)上的必然選擇。少年正處于展示他們個性的“狂飆突進運動時期”，?[美]瑪格麗特·K．羅森海姆、富蘭克林·E．齊姆林等編：《少年司法的一個世紀》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第344頁。不僅身體發(fā)育與心理發(fā)展存在著不平衡，而且個體的需要與現(xiàn)實可能存在著矛盾，這就決定了他們更容易受到不良環(huán)境的影響，并更可能引發(fā)罪錯行為的發(fā)生。?狄小華：《少年司法理論基礎(chǔ)之少年特殊性》，載《山東警察學院學報》2012年第4期。罪錯少年既非無辜的兒童也非成熟的成人，他們雖有一定的辨別是非和控制自己行為的能力，應當對自己的罪錯行為承擔責任，但國家、社會和家庭也負有不可推卸的責任。為此，少年為自己的罪錯行為承擔責任，應當遵循“宜教不宜罰”理念以充分體現(xiàn)“兒童最大利益”。

其次，“兒童最大利益”契合少年司法的理論基礎(chǔ)。國家親權(quán)是少年司法誕生的理論基礎(chǔ)，也是指導少年司法制度的基本理念?！皣矣H權(quán)思想起源于古羅馬法，英國吸收了該思想，到15世紀前后逐步形成了‘國家是少年兒童最高監(jiān)護人，而不是懲辦官吏’的衡平法法學理論。因此國家，如同少年的雙親一樣，應為缺乏管教和缺乏寄托的少年謀福利，并應對他們盡一定的扶助義務(wù)?！?少年法院代表國家行使對罪錯少年的監(jiān)護、教育職責，已經(jīng)不是通常意義上的法院，“因此（少年—作者注）法院本身就是一所為公眾服務(wù)的學校，或一所公立學校，因為它是兒童公共教育家，是身陷少年罪錯和兒童保護案件的家長和少年的學校，同時還是學問探尋、研究和調(diào)查兒童和社會本質(zhì)的教育機構(gòu)”?同注，第55頁譯者注。。從國家親權(quán)到國家親權(quán)指導下的少年司法的定位，人們不難看出：少年司法不能也不應延續(xù)報應性司法對罪錯少年的消極影響，而必須確立“兒童最大利益”的價值追求。

最后，“兒童最大利益”符合人們對罪錯少年的期待。少年關(guān)系到國家的未來，民族的希望，家庭的幸福，發(fā)展犯罪學的研究得出結(jié)論：“絕大部分少年罪錯行為是‘限于青春期的’，也就是說，只要罪錯少年能夠挺過這個階段，他們未來的生活機會沒有被終結(jié)，那么，他就完全有望發(fā)展成為一個有益于社會的公民（至少不是罪犯）?！?同注，第152頁。我們雖然不贊同將罪錯少年作為“防衛(wèi)社會”的對象，但主張罪錯少年要為自己的行為承擔責任。不過，這種責任不應是報應責任，而是修復受損社會關(guān)系的責任。罪錯少年不僅客觀上造成了對社會的危害，而且還存在著再次危害社會的可能性，無論從“防衛(wèi)社會”，還是保護罪錯少年來看，都必須避免他們再次發(fā)生罪錯行為。而達至這一目標的方法，無外乎回顧過去的報應和展望未來的功利?；仡欉^去的報應雖然可伸張報應正義，通過隔離暫時剝奪其再犯條件，并以懲罰和改造促其悔過自新。但社會追求和諧，報應正義并非人們唯一的正義要求；隔離雖可暫時剝奪其再犯條件，但在監(jiān)禁條件下的隔離與改造不僅難以達到改造的目標，而且面臨交叉感染和深度感染的風險，因此，并不是防止罪錯少年再次發(fā)生罪錯的最好途徑。展望未來的功利又分為“防衛(wèi)社會”之功利和保護少年的功利。若追求防衛(wèi)社會的功利，不僅有罪應罰，而且還可無罪也罰，顯然難以從根本上達到預防再犯的目標。若追求保護少年之功利，則需要根據(jù)罪錯少年康復的需要決定對其的處分。針對罪錯少年的處分，有時也動用“刑罰”，但此處稱為“教育刑”，已經(jīng)遠遠超出了傳統(tǒng)“刑罰”內(nèi)涵，諸如公益勞動、禁止某些行為等教育、約束措施也入了“刑”。當然，在少年犯罪依然嚴峻的情況下，犯罪少年也會因罪行重、惡習深、難改造等而被執(zhí)行監(jiān)禁刑。從表面上看，給予這些犯罪少年的刑罰處罰似乎又回到了“嚴厲”，其實并沒有改變兒童最大利益的價值追求。當犯罪少年罪行重、惡習深，不處以嚴厲懲罰不足以防止其再犯的時候，嚴厲的懲罰也許是最好的保護了。

（二）管轄范圍，由單一“少年犯罪”轉(zhuǎn)向復合“少年罪錯”

以“國家親權(quán)”為理論基礎(chǔ)的少年司法，是要通過對處于危境中的少年提供強有力的干預，達到拯救少年的目的。為此，“寬泛而含糊的少年犯罪概念更是得到提倡，這樣，所有需要幫助的兒童就可納入到少年法院的管轄范圍之內(nèi)，強大的司法權(quán)力就能夠在所有少年罪錯案件中游刃有余，使他們都能夠獲得有效的幫助”?同注，第156頁。。然而，以強大的司法權(quán)干預處于危境中的生活如同一把雙刃劍，也存在著“貼標簽”、“濫用職權(quán)”等問題，也正由于此，自少年司法誕生的100多年來，少年司法干預的范圍一直處于動態(tài)變化之中，并總體上呈現(xiàn)出由早期的廣泛干預向目前的適度干預轉(zhuǎn)變的趨勢。即使如此，少年司法絕不等同于刑事司法，不再局限于管轄少年犯罪案件已經(jīng)成為世界各國的普遍做法。

我國的少年司法由于尚未形成獨立的少年法律體系和少年司法體制，因此在本質(zhì)上仍是一種“小成人”刑事司法。與國外沒有違法與犯罪之分不同，為了縮小犯罪圈，我國在法律上對違法與犯罪加以嚴格區(qū)分，刑事司法的管轄范圍嚴格限制在犯罪案件，由此，也使得我國具有“小成人”刑事司法特征的少年司法也只能管轄少年犯罪案件。近年來，一些基層法院基于強化對未成年人的特殊保護的考慮，在現(xiàn)有法律授權(quán)范圍內(nèi)，將原有刑庭、民庭、行政庭處理的涉及未成年人權(quán)益的刑事、民事和行政案件也統(tǒng)一由少年庭處理，雖然擴大了少年庭的管轄范圍，但并沒有改變對少年的有限的司法保護現(xiàn)狀。為此，從破解我國少年司法面臨的困境考量，我們認為我國少年司法的干預范圍應當由現(xiàn)在的“少年犯罪”，適度擴大到“少年罪錯”。

首先，從少年保護公正看，機構(gòu)處分有必要納入司法。司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨特地位，決定了公平正義始終是司法的靈魂。也正由于此，涉及公權(quán)對少年的處分，不論是基于懲罰的刑事處分，還是基于保護的教育處分，由少年法院來行使更具權(quán)威性。但基于現(xiàn)行法律規(guī)定，我國的法院只管轄少年犯罪案件，而對不良行為和嚴重不良行為（即違法），以及年齡不滿14周歲的未成年人實施的犯罪等處理，則由公安機關(guān)負責。行政活動具有單向性和進攻性，由其按行政方式?jīng)Q定罪錯少年的權(quán)利限制甚至剝奪，雖然更具有效率，但不符合現(xiàn)代憲政和法治精神。我國的勞動教養(yǎng)制度，包括少年教養(yǎng)，之所以備受質(zhì)疑原因也在于此。從保護少年的需要看，我們不僅需要將犯罪少年置于未成年人管教所這樣的監(jiān)禁機構(gòu)進行矯正，而且需要將違法，甚至沒有違法但需要保護的少年放到特定的機構(gòu)中加以教育或保護，此時，若要保證基于各種保護、教育和矯正理由的處分是遵循“兒童最大利益”原則，則必須建立相應的程序制度和司法機制。

其次，從少年司法效率看，違法與犯罪需要一體處理。從犯罪學的角度看，違法與犯罪只有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的不同。更重要的是世上從來就沒有天生的罪犯，少年犯罪雖然表現(xiàn)出不同的形態(tài)，但他們都會有一個由不良行為到嚴重不良行為，再到犯罪的發(fā)展過程。目前，我國對違法與犯罪、不達刑事責任年齡犯罪與少年犯罪等，由不同的機構(gòu)采取不同的程序處理，由于缺乏銜接導致少年司法效率受到嚴重影響。一方面，對有嚴重不良行為，或不達刑事責任年齡實施了一般犯罪的未成年人，常常因家庭管不了、學校不愿管、公安不能管而處于任其墮落的狀態(tài)；另一方面，在刑事處分之外缺乏相應的保護處分、教育處分，司法干預過于滯后，導致司法實踐中“養(yǎng)肥了”再打的現(xiàn)象。既然違法與犯罪沒有本質(zhì)區(qū)別，犯罪多由違法發(fā)展而來，那么，由少年法院或法庭對少年違法犯罪采取一體化處理，對克服目前少年保護之不足，提高少年司法保護效率是大有益處的。

最后，從少年法院職能看，管轄應當包括違法與犯罪。少年法院是基于保護少年的特殊需要而從普通法院中分離出來的，因此，它絕不是集中處理涉及少年利益的案件那么簡單，而是隱含著對司法的全新的理解。我國雖然還沒有建立起專門的少年法院，但從世界少年司法一個多世紀的發(fā)展來看，與普通法院以裁判職能為主不同，少年法院同時還承擔教育和保護職能。?同注，第156頁。隨著少年司法的發(fā)展，建立我國獨立的少年法院只是時間問題。如果我國將來的少年法院僅僅是現(xiàn)在少年綜合庭的放大，那么少年法院存在的前提也就不復存在。如果遵循世界少年司法的發(fā)展規(guī)律，那么，我國未來的少年法院應當將少年違法也納入自己的管轄范圍。這不僅符合國際少年司法發(fā)展趨勢，更重要是我國對少年違法的行政處理，由于也涉及到對違法少年的人身自由的實際剝奪或限制，如少年教養(yǎng)，由少年法院來處理更符合對違法少年的特殊保護。

（三）司法模式，由“小成人”報應性模式轉(zhuǎn)向少年“恢復性模式”

基于不同的傳統(tǒng)、文化、歷史等國情，以及所處的不同發(fā)展階段，各國在如何理解并體現(xiàn)對違法犯罪少年的“特殊保護”問題上，存在很大差異，并形成了福利、刑事、社區(qū)參與和恢復性等四種主要的少年司法模式。福利模式面向未來，并以罪錯少年康復需要為依據(jù)，由保護機構(gòu)包括福利機構(gòu)或司法機構(gòu)，按行政程序決定對罪錯少年的保護或教育處分。在這種模式下，一方面，罪錯少年因無需為自己的罪錯行為承擔責任，所以這種為保護而保護的方法能否讓罪錯少年悔過自新受到質(zhì)疑；另一方面，保護機構(gòu)對罪錯少年的處理享有極大的自由裁量權(quán)，而這種以保護或教育之名可能造成對罪錯少年的新的傷害，也引起人們對公正的質(zhì)疑。由此，導致少年司法福利模式的逐漸衰落。

刑事模式面向過去，并以少年罪錯行為作為處分依據(jù)，少年法院或普通法院按照少年司法程序或成人刑事司法程序處理少年罪錯和嚴重少年犯罪。少年司法刑事模式大致可分為三種類型：一種是獨立型，即少年罪錯一概由少年法院按少年司法程序加以處理；第二種是混合型，即少年罪錯主要由少年法院按少年司法程序加以處理，但對一些嚴重的少年犯罪則轉(zhuǎn)由普通法院按成人刑事程序處理；第三種是“小成人”型，即少年犯罪雖由少年法庭專門處理，但仍然統(tǒng)一參照成人刑事實體法和程序法加以處理。三種類型雖然都是以刑事法的觀點處理少年違法犯罪，堅持罪錯少年應為自己罪錯行為承擔報應責任的理念，但在政策措施上還是存在明顯區(qū)別的：獨立型少年刑事司法優(yōu)先考慮的仍是“特殊保護”；混合型少年刑事司法體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑事政策；而“小成人”刑事司法則是“輕緩化”處理。

社區(qū)參與模式是在反思福利模式和刑事模式不足的基礎(chǔ)上，認識到公共權(quán)力過度介入對罪錯少年的干預，可能會因?qū)⒆镥e少年被強制與家庭，甚至社會隔離產(chǎn)生適得其反的保護、教育或矯正效果，主張以盡可能讓罪錯少年在不脫離原有的生態(tài)環(huán)境，包括家庭、學校和社區(qū)的情況下得到處理。社區(qū)參與模式是一種介于福利模式和刑事模式之間的折中模式，一方面，它重視社區(qū)作用，強調(diào)公民參與，與民主、自治的現(xiàn)代憲政相符合；另一方面，它又高度依賴于成熟的市民社會，需要公民有強烈的自治意識和很高的自治能力。伴隨著改革開放深入，特別是社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市民社會正在逐步形成，公民自治意識和自治能力也在不斷提高，從而為公民更多參與少年罪錯的處理提供了條件。當然，這從另一個方面也說明，現(xiàn)階段我國還未具備建立少年司法社區(qū)參與模式的客觀條件。

恢復性模式面向未來，以修復被罪錯少年破壞的社會關(guān)系為目標，以罪錯少年承擔修復受損社會關(guān)系責任，包括道義責任和刑罰責任為前提，以受罪錯影響的各方溝通為途徑?；謴托阅Ｊ郊瓤朔烁＠Ｊ较伦镥e少年無需承擔責任的弊端，避免了任意性程序可能導致的不公，又消除了刑事模式下罪錯少年經(jīng)歷對抗性程序，及承擔懲罰責任可能產(chǎn)生的貼標簽的負面影響，還充分吸收了社區(qū)參與模式中民主參與和讓罪錯少年在自然生態(tài)中接受矯正的思想。更重要的是：恢復性司法認為少年罪錯的發(fā)生是少年及其所在社區(qū)社會關(guān)系失調(diào)的結(jié)果，因此要解決罪錯少年的問題，不能單向地改變罪錯少年，而是要通過受罪錯影響的各方的互動，雙向改變罪錯少年和引起罪錯發(fā)生的外部環(huán)境，因而是一種兼有福利、刑事、社區(qū)參與模式優(yōu)勢的綜合性少年司法模式。?參見狄小華：《優(yōu)先保護理念下的我國少年司法模式選擇》，載《南京大學學報》2009年第4期。

我國社會正處于由傳統(tǒng)向現(xiàn)代加劇轉(zhuǎn)型的特殊時期，一方面，面對日趨嚴峻的少年罪錯形勢，人們常習慣于“嚴刑峻法”加以應對。然而，正如馬克思所指出：“……歷史和統(tǒng)計科學非常清楚地證明，自該隱以來，利用刑罰來感化或恫嚇世界就從來沒有成功過?！绷硪环矫?，面對公眾日益高漲的人權(quán)保障呼聲，人們也在報應性司法的框架內(nèi)尋求對少年“特殊保護”的突破，然而，正如前面所分析的，“小成人”刑事司法在本質(zhì)上是一種報應性司法。在一體刑的思想下，它雖然也存在著報應前提下追求矯正的空間，但它與“少年宜教不宜罰”的少年司法理念是難以相容的，因此，有必要借鑒世界少年司法一個世紀發(fā)展的經(jīng)驗和教訓，遵循少年司法國際準則，結(jié)合中國國情，建立以“兒童最大利益”為價值取向的多元恢復性少年司法模式。?同注?。

五、結(jié)語

少年司法作為處理少年罪錯的專門制度，不僅已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的報應觀念，而且已經(jīng)突破了人們對司法的傳統(tǒng)認知。為了罪錯少年回歸健康成長之路，更是為了營造一個有利于未成年人健康成長的環(huán)境，我們有必要突出現(xiàn)行的“小成人”刑事司法，逐步形成涵蓋處理未成年人違法和犯罪的少年司法體制、制度與機制。只有成熟的少年司法制度，才能更好地保護未成年人“長大成人”。

*本文系國家社科基金項目“中國特色少年司法制度研究”（10BFX047）的階段性成果。

**作者簡介：狄小華，南京大學法學院教授、博士生導師，犯罪預防與控制研究所所長。