劉 遠(yuǎn)

刑法學(xué)首要的面向無疑是司法面向，然而，面向司法的刑法學(xué)究竟怎樣才能真正實現(xiàn)其司法面向，并非不言自明。至少，面向司法考試①本文所謂司法考試，以我國當(dāng)下司法考試為范例，其應(yīng)然狀態(tài)在此不作預(yù)想。的刑法學(xué)不失為一種面向司法的刑法學(xué)，甚至面向以司法考試為范例的本科生學(xué)期考試的刑法學(xué)也不失為一種面向司法的刑法學(xué),因為它們雖不是直接面向司法，但也是間接面向司法的。問題是，間接面向司法的刑法學(xué)能否真正實現(xiàn)其司法面向？換言之，面向司法的刑法學(xué)是否可以僅僅間接面向司法？既然這里的表述已經(jīng)隱含了否定的回答，那么，理由何在？面向司法的刑法學(xué)又怎樣直接面向司法？

一、刑法學(xué)間接面向司法及其問題

讀者或許已發(fā)現(xiàn)本文一個隱含的觀點，即目前面向司法的刑法學(xué)是間接面向司法的。事實上，這種刑法學(xué)的基本理論特征是：

1. 文本分析。間接面向司法的刑法學(xué)卻是直接面向刑法文本的。這種直接性還進(jìn)而導(dǎo)致了專一性。亦即，在其視域中，刑法就是刑法文本，這種刑法文本與實際的司法過程沒有必然的邏輯聯(lián)系。作為文本的刑法，被認(rèn)為是一個具有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和外在法條關(guān)系的規(guī)范系統(tǒng)，對它的分析完全可以止于超司法的規(guī)范邏輯。接受這種文本分析性的刑法學(xué)教育的法科生，在做題（包括各種形式的案例分析題）方面往往是那些飽經(jīng)滄桑的人所無法匹敵的，因為規(guī)范的“邏輯”一旦沾染“經(jīng)驗”就會變軌而偏離標(biāo)準(zhǔn)答案，坊間謔言“博士考不過碩士，碩士考不過本科”多少是一種諷刺。刑法只是文本嗎？德沃金提醒我們有必要對“法規(guī)”一詞的兩種含義加以區(qū)別?！胺ㄒ?guī)一詞可以描述屬于某種類型的實體，是一份印有文字的文件，國會或議會的議員們就是對展現(xiàn)在其眼前載有那些文字的文件進(jìn)行投票予以制定。但是法規(guī)一詞也可以用來描述在制定該項文件時產(chǎn)生的法律，這可能是一種更為復(fù)雜的情況。”②［美］德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第15～16頁。在后一種含義上，法不是不言自明的，也不是通由分析而被說明、證明的，而是在人們的相互關(guān)系中被不斷辯明的。而且，法，越辯越明。

2. 形式邏輯。鉆進(jìn)刑法文本里去的刑法學(xué)，對刑法文本所作的規(guī)范分析，是無主體的，亦即似乎無論在誰—包括控方、辯方、法官—那里，同樣的法條都意味著同樣的規(guī)范，而同樣的規(guī)范也都具有同樣的意思。其次，這種無主體的分析，也是無目的、無視角的分析。似乎無論是誰作為刑法文本的讀者，都是或者都應(yīng)當(dāng)是全視角（即無視角差別）亦即客觀全面地理解刑法規(guī)范。在每個讀者那里，似乎遵從的都是從規(guī)范到結(jié)論的推理邏輯，而與從主張到論證的論辯行動無關(guān)。③關(guān)于推理與論證的區(qū)別，參見熊明輝：《論法律邏輯中的推論規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4 期，第31頁。因此，文本分析也就不具有讀者之間的對話需要。無主體性的邏輯必然是無主體間性的邏輯。再次，這種文本分析也是前提封閉的。因為致力于客觀全面、無目的無視角地理解刑法規(guī)范，醉心于文本上刑法的刑法學(xué)自然就鐘情于在三段論的演繹必然性之下無例外、不可廢止地把握刑法規(guī)范之含義。最后，這種文本分析也是靜態(tài)的和語境不敏感的。它所處理的行為和行為人，都是抽象的，亦即被從現(xiàn)實環(huán)境與具體背景中抽離出來的行為和行為人。這種行為，就是一般化的故意殺人行為、強奸行為、盜竊行為等等；這種行為人，則可以被表示為甲、乙、丙、丁或A、B、C、D等。把刑法文本作為思維對象，對刑法規(guī)范只采取主客體式的認(rèn)知姿態(tài)，自然會迷信形式邏輯。形式邏輯遵奉科學(xué)主義、認(rèn)知主義、客觀主義，是無主體邏輯、無目的邏輯、必然性邏輯、靜態(tài)化邏輯、程式化邏輯、語境不敏感邏輯、前提封閉性邏輯。④參見孫偉平：《邏輯學(xué)的革命: 從形式邏輯到價值邏輯》，載《自然辯證法研究》2011年第5期，第111～115頁；熊明輝：《非形式邏輯視野下的論證評價理論》，載《自然辯證法研究》2006年第12期，第22～25頁。如后所述，形式邏輯雖對刑法學(xué)有用，但不足以架構(gòu)刑法學(xué)。

3.獨斷思維。文本分析的、形式邏輯的刑法學(xué)必然是獨斷的。這種刑法學(xué)的作者們大都習(xí)慣于將自己對于刑法和刑法規(guī)范的理解當(dāng)作刑法和刑法規(guī)范的客觀含義。這種刑法學(xué)“有論無辯”，缺乏“法越辯越明”的視角意識和主體間性意識，脫離法庭情境和司法過程來談?wù)撔谭ê托谭ㄒ?guī)范、行為和行為人，常常貌似中立，其實所采取的某種視角是隱而不顯的，甚至連作者本人都未能意識到，故而對讀者不可避免具有誤導(dǎo)性。其獨斷的種種全稱命題實際上是假設(shè)的、有條件的，遺憾的是這種假設(shè)性和條件性卻被理所當(dāng)然地遮蔽了。如后所述，這種刑法學(xué)的司法用途主要在于為官方適用刑法處理案件提供結(jié)論性的理論依據(jù)，所以也可稱之為“面向司法結(jié)論的刑法學(xué)”。獨斷思維與迷信形式邏輯是互為表里的。后者的實質(zhì)是“把理想的然而就其性質(zhì)而言是暫時的和純粹主觀的概念視為一種具有永久性的客觀實體。而這種錯誤的觀點，在我看來，是中世紀(jì)的絕對實在論的殘余，結(jié)果是把整個實在法體系—一種先驗的東西—限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預(yù)先確定的、基礎(chǔ)上不可動搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件”⑤轉(zhuǎn)引自［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第27頁。。

總之，這種刑法學(xué)對于司法實踐具有知識上的積極意義，但其負(fù)面影響則是本文所關(guān)注的。筆者認(rèn)為，這種負(fù)面影響主要在于：

1.使實踐蛻變?yōu)檎J(rèn)知。刑事司法是一種實踐活動，而不是一種認(rèn)識活動，盡管正確的實踐離不開科學(xué)的認(rèn)識。刑事司法實踐不是某個主體（如法官）運用形式邏輯分析（作為客體的）刑法文本，然后將分析所得的一般性規(guī)范命題無目的地運用于具體案件事實，以便演繹得出客觀中性的判斷結(jié)論那樣的認(rèn)識活動。一般地說，刑事司法實踐是這樣一種活動—其間，刑事追訴方（控方）因其將屬于刑事辯護(hù)方（辯方）的當(dāng)事人（犯罪嫌疑人、被告人）所實施的某一行為評判為犯罪（涉嫌犯罪），而以案件的方式將此事提交給作為中立第三方、擁有裁判權(quán)的機構(gòu)（法院或法官）；⑥關(guān)于司法機構(gòu)的性質(zhì)，參見［英］戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國問題研究所等組織翻譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第379頁。在該機構(gòu)主持下，聽取控方和辯方面對面的言詞爭辯，雙方試圖通過爭辯影響該機構(gòu)的判斷；該機構(gòu)須在聽取雙方主張、證據(jù)、意見的基礎(chǔ)上，本著不偏不倚的精神就事實問題和/或法律問題作出獨立裁判。⑦本文關(guān)于刑事司法活動的表述參考了陳瑞華教授關(guān)于司法權(quán)的分析。參見陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

在刑事司法中，控方對現(xiàn)實中某個人的某個行為所作出的某種負(fù)面的刑法評價，無疑是基于某種目的，并從某種視角出發(fā)的，盡管這種評價有時也會與法官隨后的公正裁判相一致，但這種目的和視角是不容否認(rèn)的。認(rèn)為控方是三段論式地客觀全面地作出這種刑法評價的觀點是荒謬的。事實上，控方是先根據(jù)自己平時累積起來的對類似行為的刑法意義的理解作出這種刑法評價，再去尋找可援引、可依據(jù)的法條，有時還在這種尋找中基于對相關(guān)刑法規(guī)范的新理解而調(diào)整起初的刑法評價甚或調(diào)整對案件事實的評判和運用。在同法院打交道時，控方是先提出刑事追訴的主張，然后進(jìn)行論證的，而不是進(jìn)行客觀中性的推理，推到什么結(jié)論算什么結(jié)論。在法官主持下，控辯雙方在法庭上進(jìn)行論辯，特別是辯方針對指控，同樣是基于某種目的，并從某種視角，提出己方主張并在法庭上加以論辯，通過引起法官對控方全部或部分主張的合理懷疑而影響法官。法官公正審判的過程往往是其在控辯雙方各自講理和互相辯駁，甚至旁聽群眾即時展示態(tài)度的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)或再認(rèn)識刑法規(guī)范的內(nèi)容與形式的過程。同時，法官的規(guī)范態(tài)度也會影響到控辯雙方的規(guī)范主張。進(jìn)一步說，控辯雙方的規(guī)范主張與各自的事實主張也是相互調(diào)適的，以利于己方在訴訟中勝出。

從上述簡要的分析可知，刑事司法的實踐性表現(xiàn)為控辯審之間以解決刑事沖突為目的相互影響的行動關(guān)系。然而，間接面向司法的刑法學(xué)卻對刑法采取了主客體式的認(rèn)知主義路線，試圖通過這種認(rèn)知取向，獲得一個個關(guān)于刑法規(guī)范的“知識”，然后將一個個具有特定含義的、作為知識的刑法規(guī)范，呈現(xiàn)給一個個抽象的行為和行為人，從而使三段論得以發(fā)揮推理效用。這種主客體式的認(rèn)知取向與刑事司法實踐所要求的主體間性式的互動取向是兩碼事。不難發(fā)現(xiàn)，這種認(rèn)知主義的刑法學(xué)所關(guān)注的是法官結(jié)論的導(dǎo)出邏輯，而不是法官獲致其中大小前提的博弈過程。接受了這種刑法學(xué)訓(xùn)導(dǎo)的法律人，適應(yīng)了司法考試的需要；而通過了司法考試的法律人，又帶著司法考試的思維在司法實踐中辦案。檢察官、法官在辦案時遇到法律問題，習(xí)慣于查閱刑法學(xué)著述，尤其是刑法教科書，如果能夠從中找到對自己辦案有用的觀點，就可能屏蔽辯護(hù)意見。在官方的司法行動中，往往是法學(xué)家講的結(jié)論性觀點比辯護(hù)律師的過程性講理對案件的影響要大。顯而易見，刑事官員在司法中的獨白、獨斷與刑法學(xué)者在刑法學(xué)中的獨白、獨斷是相適應(yīng)的。由于使實踐蛻變?yōu)檎J(rèn)知，這種刑法學(xué)指導(dǎo)下的司法實踐就往往以喪失“社會效果”和“政治效果”而獲取“法律效果”。

2. 使司法趨向于行政。刑法是司法法，而不是行政法。司法法追求的價值目標(biāo)是公正，而所謂公正首先意味著不偏不倚。因此，刑法規(guī)范不僅是追訴規(guī)范，也是辯護(hù)規(guī)范。對于同一個刑法規(guī)范，控方所見與辯方所見有所不同是很自然的；而且，這種所見不同正是公正的法官所需要、所歡迎的，因為法官的公正仰賴于“兼聽則明”這一解決紛爭的不二法則，而所謂“兼聽則明”本身就預(yù)設(shè)了視角的差異和視域的融合。這不同于行政法。行政法雖然也追求公平正義，但行政法的實施畢竟主要是通過以一方（行政機關(guān)）的視角強行統(tǒng)一另一方（相對人）的視角，這種“不由分說”的執(zhí)法方式具有無視視角差異和視域融合的傾向；盡管當(dāng)代行政法的實施也融入了一些司法化手段，比如行政復(fù)議制度，但它畢竟不同于司法性的行政訴訟，而行政訴訟無疑只是行政法實施的極為次要（在案件數(shù)量的意義上）的方式。而刑法實施的唯一方式就是司法方式。就是說，刑法的實施主要是靠法官將控方的視域與辯方的視域融合起來這一方式。刑法實施的這種主要方式?jīng)Q定了面向司法的刑法學(xué)在理解刑法和刑法規(guī)范時應(yīng)采取商談姿態(tài)而非獨斷姿態(tài)。

現(xiàn)實中，刑事法官的獨斷性往往溢出邊界（所謂邊界容后再述），辯護(hù)律師對司法過程所訴求的商談性受到擠壓，于是“中國刑事審判的法庭上，矛盾沖突的雙方，似乎越來越多從控辯雙方，轉(zhuǎn)移到法官和律師之間”。對這種過度獨斷性，有法官將其表述為，“法官在觀念與實際操作中仍帶有糾問式色彩，不能適應(yīng)抗辯式庭審”，一些案件“程序上欠公正，該做的沒有做”，“包括對律師的一些不公正的情況”。有律師則將其表述為，法官“不讓律師講話，或者說與本案無關(guān)，或者說是重復(fù)發(fā)言，舉手不理你，要求發(fā)言被駁回，強行說就被逐出”；“有的律師態(tài)度確實比較激烈，但有果必有因，律師總不至于無緣無故地去鬧庭吧？”“律師有不冷靜的地方，但確實有法官不讓律師講話、粗暴對待律師的情況，把律師激怒了”，“律師有毛病，法官也有毛病”?！爱?dāng)下中國庭審中最大的問題，是法官特別想像成熟法治國家的法官那樣，在法庭上享有絕對的權(quán)威和尊重。他們不明白的是，那樣的權(quán)威和尊重……是靠一代代法官都比其他訴訟參與人更有學(xué)識、更講理、更謙卑贏得的。”⑧參見《法官VS律師：一場假想的對決》之報道，載《南方周末》2012年8月30日。固然，導(dǎo)致法官獨斷性溢出邊界的因素有許多，但就本文論旨而言，法官的過度獨斷與他們對刑法學(xué)的受用有關(guān)。刑法學(xué)是以（司法過程結(jié)束時）法官的刑法適用為中心而展開，還是以（司法過程中）有控辯雙方參與和博弈的刑法解釋為中心而展開，事關(guān)刑法學(xué)是以形式邏輯為底蘊的執(zhí)法邏輯（或曰行政邏輯）來架構(gòu)，還是以非形式邏輯為底蘊的司法邏輯來架構(gòu)，從而事關(guān)法官的獨斷性過度與否。能夠促使法官“更講理、更謙卑”的刑法學(xué)是更合乎司法規(guī)律的。

3.使疑難案件化約為常規(guī)案件。對法官來說，“所有案件中最令人恐懼的是刑事案件，但它們對公眾卻最具有吸引力”。⑨同注②。顯然，疑難刑事案件是“最中之最”。然而，文本分析、形式邏輯、獨斷思維，以往刑法學(xué)的這些特征使刑法和刑法規(guī)范成為分析性的，而無法成為解釋性的，以至于助長了把疑難案件當(dāng)作常規(guī)案件處理的司法傾向?！八痉ㄅ袥Q震驚公共輿論并與一般性預(yù)期相背離的大多數(shù)情勢，都是因為法官認(rèn)為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離（以法律的明確陳述作為前提的）三段論推論的結(jié)果所致?！雹猓塾ⅲ莞ダ锏吕！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》，第一卷，中國大百科全書出版社2000年版，第183頁?！霸S霆案”即是近年來最有名的例子，但更明顯的，還是那些本可作無罪辯護(hù)卻沒有作或者雖然作了卻沒有成效的有罪裁判案件。?參見成安：《無罪辯護(hù)實證研究——以無罪辯護(hù)率為考察對象》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2012年第2期。未成年人在早戀中發(fā)生性關(guān)系而被判強奸罪的案件也是適例。?參見《16歲男孩與13歲女孩戀愛同居被判強奸罪》，http://msn.people.com.cn/n/2012/1221/c242548-19968024.html。從中可以看到，支配司法實踐的刑法學(xué)對于刑法是什么和刑法規(guī)范是什么的問題采取了德沃金所批評的那種“事實昭然”的實證主義法律觀。據(jù)此觀點，刑法和刑法規(guī)范是顯而易見的事實，它們是什么并不取決于它們應(yīng)是什么；律師和法官在它們是什么上觀點是一致的，其刑法爭論實為刑法應(yīng)是什么，而這種爭論不應(yīng)影響案件的依法處理。?同注②，第7、34頁。

德沃金在批評哈特新分析法學(xué)和其他眾多法學(xué)理論時指出，實證主義法律觀對法律實踐中的一種法院爭論即“理論爭論”存在著誤讀。它們通常認(rèn)為，法院在適用法律過程中的爭論，要么是語詞上的爭論（如爭論語言“開放結(jié)構(gòu)”中的語詞含義），要么是歷史事實上的爭論（如爭論以往立法或判例有否作出過規(guī)定），要么是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的爭論，而忽略了“法律實際上是什么”這樣一種重要的爭論。?德沃金說，“至少從原則上講，訴訟總會引起3種爭論：關(guān)于事實的爭論，關(guān)于法律的爭論，以及關(guān)于政治道德和忠實的雙重爭論”。關(guān)于法律的爭論有兩種，即“法律的經(jīng)驗主義爭論”和“法律的理論性爭論”。由于公眾主要是不了解關(guān)于法律的理論性爭論，他們往往爭論法官是否應(yīng)該“創(chuàng)造法律”，而“在英美法院中，忠于法律的問題幾乎從來不曾引起過喋喋不休的爭論”。參見注②，第3～6頁。德沃金正確指出，這種爭論是“理論爭論”，因為爭論的根源在于爭論者在法律的基本觀念上具有不同看法。由于忽略了“理論爭論”的存在，那些法學(xué)理論也就忽略了法律所具有的解釋性質(zhì)。在德沃金看來，關(guān)于“法律實際上是什么”（而非“法律應(yīng)當(dāng)是什么”）的“理論爭論”在疑難案件中最為突出。即使在沒有爭論的簡單案件（常規(guī)案件）中，“理論爭論”同樣可能存在，只是這種爭論是潛在的。由于“理論爭論”在疑難案件中最突出，所以德沃金關(guān)注的是疑難案件，這與歷史上對分析法學(xué)進(jìn)行激烈抨擊的現(xiàn)實主義法學(xué)具有類似的出發(fā)點。?參見劉星：《法律是什么》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第150、169頁。應(yīng)當(dāng)看到，司法實踐中的這種“理論爭論”不是憑空產(chǎn)生的，而是由于爭論者目的、立場、視角等的不同而產(chǎn)生的。由于以往的刑法學(xué)忽視了這種爭論的存在，從而非常忽視研究刑法的概念，?參見劉遠(yuǎn)：《刑法概念的司法邏輯建構(gòu)——〈刑法〉第1條之解讀》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。所以在司法實踐中使疑難案件化約為常規(guī)案件就成為一種趨向?？磥恚@不過是前述刑法學(xué)問題的一個自然后果。

二、刑法學(xué)直接面向司法及其意義

通常認(rèn)為，法律實踐者（或法律家）與法律理論者（或法學(xué)家）是不同的，前者解決的是具體的實踐問題，后者探討的是一般的抽象理論。?同注?，第187頁。因此，面向司法的刑法學(xué)無論如何都無法使理論與實踐直接同一。但是，就司法面向而言，法學(xué)家的刑法學(xué)卻是可以與法律家的刑法學(xué)同一化的，這就是直接面向司法的刑法學(xué)。在這個意義上，我們贊同德沃金關(guān)于“法理學(xué)是審判的一部分，是任何法律判決的無聲序言”的論斷。?同注?，第188頁。德沃金所追求的正是實踐中的法律理論和理論中的法律理論的同一化。?德沃金將“內(nèi)在參與者的觀點”作為其法律理論的基石，目的之一即在于批評各種實證法學(xué)和自然法學(xué)將法律的一般理論和法律的實踐活動在理論上分割開來，它們意味著法學(xué)家的研究與法律家的操作、法律理論的形成與法律實踐的展開，可以完全分屬于不同的研究領(lǐng)域或范疇。另一目的在于揭示各種實證法學(xué)和自然法學(xué)觀察法律實踐的基本目的的不當(dāng)。同注?，第190～192頁。

問題是，刑法學(xué)直接面向司法的具體理由何在？當(dāng)然，如果從鏈接上文的角度來回答，可以說就是為了使刑法學(xué)擺脫文本分析的窠臼，超越形式邏輯的藩籬，破除獨斷思維的定勢，從而以實踐的態(tài)度構(gòu)建理論，實現(xiàn)刑法的司法法性質(zhì)，特別是在疑難案件的司法中克服實證主義而容納刑法的理論爭論。不過，為了獲致一個對本文予以理論深化的機會，不妨換個角度，即從刑法學(xué)對司法過程的建構(gòu)角度來回答理由問題。就此而言，最需要刑法學(xué)予以建構(gòu)的并不是刑事司法結(jié)論，而是刑事司法過程。亦即，我們之所以需要“直接面向司法的刑法學(xué)”，是因為需要“面向司法過程的刑法學(xué)”。龐德曾云：“在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的推進(jìn)也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對待法律?！?同注⑤，第44頁。刑法學(xué)從面向司法結(jié)論轉(zhuǎn)而面向司法過程，就是這樣一種態(tài)度的轉(zhuǎn)向。于此，我們想開掘出的正是“刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題”這個問題域。

首先，須對本文所用的幾個術(shù)語作些交代?！靶淌滤痉ㄟ^程”與“刑事訴訟過程”是否相同？為什么本文用前者而非后者？

“刑事司法”與“刑事訴訟”是存在差異的：一是視角差異，前者突出的是司法權(quán)（尤其是法官）視角，?如我國古代有“司寇”之職?！八?，主也”，“司寇，主刑罰之官”。參見宗福邦等主編：《故訓(xùn)匯纂》，商務(wù)印書館2003年版，第316、317頁。而后者突出的是訴訟結(jié)構(gòu)（控辯審三角關(guān)系，尤其是控辯對抗關(guān)系）視角。在這個意義上，正如有學(xué)者所說，司法過程并不必然等于訴訟過程，因為司法過程僅僅是從審方(主要是法官) 的角度來說的，強調(diào)的是審方的法庭裁判；而訴訟過程還需要從控方或辯方來說，強調(diào)的是控辯雙方的論證博弈。?參見熊明輝：《論法律邏輯中的推論規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4 期。二是指涉差異，前者可以指涉實體與程序的有機整體，而后者指涉的則主要是程序，正如刑事訴訟法是程序法這一說法所顯示的那樣。本文認(rèn)為，前一差異只具形式意義，因為刑事司法要實現(xiàn)公正，法官就須認(rèn)真對待訴訟雙方的控辯活動；后一差異則具實質(zhì)意義，因為刑法與刑事訴訟法的分立導(dǎo)致“刑事訴訟”等同于“刑事程序”的觀念，如刑事訴訟法律關(guān)系指的就只是程序性關(guān)系。?參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第3頁。加之，人們常常在程序的意義上使用“過程”一詞，?按照權(quán)威詞典的詮釋，“過程”是指“事情進(jìn)行或事物發(fā)展所經(jīng)過的程序”。中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第485頁?！靶淌略V訟過程”便具有更濃重的程序色彩，幾乎與“刑事訴訟程序”無異。所以，如果本文在所提出的上述問題中使用“刑事訴訟過程”，說“刑事訴訟過程的刑法學(xué)建構(gòu)”，就文理不通。而使用“刑事司法過程”則不必有此擔(dān)心。一方面，如前所述，“刑事司法”不僅與程序相關(guān)，還與實體相關(guān)；另一方面，“過程”不僅可以理解為程序性概念，還可以理解為實體性概念。?比如，可將“過程”理解為“事物發(fā)展變化的連續(xù)性在時間和空間上的表現(xiàn)”。http://www.baike.com/wiki/%E8%BF%87%E7%A8%8B，2012年12月6日訪問。值得強調(diào)的是，實體不等于結(jié)果，也表現(xiàn)為過程；反過來，過程并不只是程序，也包含實體。在用法上，是可以把“過程”與“程序”加以區(qū)分的。比如，哈貝馬斯把論證區(qū)分為三個層面:作為結(jié)果的論證、作為程序的論證和作為過程的論證。?同注?。因此，“刑事司法過程”可以被理解為一個帶著程序影子的實體概念。此外，當(dāng)強調(diào)司法刑法學(xué)與立法刑法學(xué)相對稱時，相應(yīng)使用“刑事司法過程”也是可欲的。

其次，為何“刑事司法過程”需要“刑法學(xué)的建構(gòu)”？在刑事司法的控辯雙方中，誰有權(quán)在何時向法庭訴說，或曰審方依法讓不讓、以及何時讓控方或辯方說話，這是程序問題，需要刑事訴訟法學(xué)研究；但是，在控方、辯方有權(quán)說話，或法官讓控方、辯方說話的時候，控方、辯方到底說什么、怎樣說（包括所說的會不會被法官傾聽），則并非程序問題，而是實體問題，控辯雙方只能從刑法中去尋找可能被法官傾聽的說辭。刑法是不會自己開口說話的，刑法向控方、辯方所說的話，也不是控方、辯方自己發(fā)現(xiàn)的，而是刑法學(xué)經(jīng)由一代代學(xué)者的努力而建構(gòu)的。特別是在刑事司法高度依賴法學(xué)理論的今天，刑法學(xué)伴隨著每一次刑事司法的始終。一旦剝離了刑法學(xué)為控、辯、審所提供的話語，刑事司法就無法滿足民眾的現(xiàn)代司法需求。作為控方或辯方，你充其量只是將刑法學(xué)為你建構(gòu)的抽象“說辭”，與你在當(dāng)下案件中的具體訴求相結(jié)合，從而形成你的具體“說詞”。你究竟能夠在多大程度上將你的具體訴求與刑法學(xué)為你建構(gòu)的抽象說辭相結(jié)合，或者說你能不能從刑法學(xué)中找到有助于表達(dá)你的具體訴求的說辭，是由不得你的。再者，當(dāng)你從現(xiàn)成的刑法學(xué)中找到了某種抽象說辭，甚或你雖未能從中找到而干脆自己建構(gòu)一些有用的說辭，但法官愿不愿意傾聽，或能不能聽得進(jìn)去，也是由不得你的。這正是刑法學(xué)對刑事司法過程具有全面深刻影響之所在。正是在這個意義上，刑事司法過程是需要刑法學(xué)的建構(gòu)的。

程序固然屬于過程，但在我們的視域中，過程并不僅為程序，亦為實體，是對實體與程序的統(tǒng)一；刑法學(xué)雖不專門研究相關(guān)程序，但卻應(yīng)專門研究相關(guān)過程，亦即研究作為司法過程的、體現(xiàn)在控辯審關(guān)系中的實體性“定罪量刑論辯”，而不能僅僅研究作為司法結(jié)論的、法官作出裁判結(jié)論的“定罪量刑推理”。

再次，當(dāng)下是否真的存在“刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題”？回答是肯定的。傳統(tǒng)的面向司法的刑法學(xué)主要關(guān)心法官的刑法推理，而沒有自覺將控辯雙方的刑法論辯納入視域。換言之，它主要關(guān)心的是“作為結(jié)果的刑法論證”，而不怎么關(guān)心“作為過程的刑法論證”。這在前面提到的那種當(dāng)前刑事法官與辯護(hù)律師的沖突中表現(xiàn)得很明顯。這種狀況與傳統(tǒng)法律邏輯學(xué)的狀況是一致的。正如學(xué)者所言，控辯博弈是整個法律活動的核心，傳統(tǒng)的法律推理理論不能刻畫控辯博弈過程中的動態(tài)性、（多）主體性、目的性、語境敏感性以及前提集的開放性等特征。?同注?。既往的刑法學(xué)經(jīng)由對司法過程行政化體制?參見徐昕：《法院應(yīng)強調(diào)業(yè)績考核嗎》，載《南方周末》2012年4月12日F27版。的適應(yīng)，有意無意地直接以法官作出定罪量刑結(jié)論的需要為立足點和出發(fā)點，而忽視了控方、辯方一方面不同于法官，另一方面又相互不同的刑法學(xué)需求?！爸袊_實在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)嵭辛怂^‘抗辯式’的審判模式”，但“法庭審理過程對法院裁判結(jié)論的決定作用依然極其微弱”。?參見陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。既往的刑法學(xué)面向司法的方式，是與這種司法實際相適應(yīng)的。同時，又由于在現(xiàn)行司法體制中法官結(jié)論很大程度上受制于控方，這種刑法學(xué)就成為控方的刑法學(xué)，而變得對法官也缺乏實際效用。因此，說既往的刑法學(xué)缺乏對刑事司法過程的建構(gòu)是恰如其分的。當(dāng)然，最渴望刑法學(xué)予以邏輯支撐和話語供應(yīng)的辯方是最直接、最大的利益受損者；而面對這樣無助的辯方，法官對案件的裁判能力必定受到抑制，從而使司法的公正性大受影響。

當(dāng)前，滿足民眾司法需求這一司法改革的出發(fā)點一再被強調(diào)。?新華網(wǎng)：《讓公平和正義的旗幟高高飄揚——黨的十六大以來中國特色社會主義司法制度在改革中發(fā)展完善紀(jì)實》，http://legal.people.com.cn/GB/43027/214126/13923121.html，2011年 1月 24日訪問；新華網(wǎng)：《中國的司法改革》，http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_10/09/18111351_0.shtml，2012年10月9日訪問。而民眾的刑事司法需求，最突出的方面就是刑事辯護(hù)需求。要使這種需求得到滿足，刑法學(xué)就必須致力于與實體追訴邏輯、話語相抗衡的實體辯護(hù)邏輯、話語的建構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上推進(jìn)實體裁判邏輯、話語的建構(gòu)。在現(xiàn)實中，每個公民都是潛在的犯罪嫌疑人、被告人，在這個意義上，民眾的刑事司法需求就是辯方的刑法學(xué)需求。面向司法的刑法學(xué)不該僅僅是面向司法者的刑法學(xué)，而更應(yīng)該是面向犯罪嫌疑人、被告人的刑法學(xué)，只有這種刑法學(xué)才是面向民眾司法需求的刑法學(xué)。如果看不到這一點，而只是籠統(tǒng)講刑法學(xué)要為司法實踐服務(wù)，那么很容易使刑法學(xué)淪為控方的話語庫，而與民眾的刑事司法需求背道而馳。

最后，主張從德國借鑒刑法教義學(xué)的路徑可否解決上述問題？如可，引進(jìn)便是；如否，當(dāng)另尋他徑。在大陸法系，尤其是德國，面向司法的刑法學(xué)被稱為刑法教義學(xué)（或刑法信條學(xué)）。?王世洲教授不使用刑法教義學(xué)而使用刑法信條學(xué)的名稱，“不僅是因為教義學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論”。參見王世洲：《刑法方法理論的基本問題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第5期；王世洲：《刑法信條學(xué)中的若干基本概念及其理論位置》，載《政法論壇》2011年第1期，第27～39頁。臺灣學(xué)者一般也不主張使用“法教義學(xué)”之類名稱，有些人主張譯為“法釋義學(xué)”，而越來越多的人主張“法律信條論”的譯法，因為后者能夠反映“Dogmatik代表多數(shù)法律人共同意見的特性”。參見武秀英、焦寶乾：《法教義學(xué)基本問題初探》，載《河北法學(xué)》2006年第10期。它被定義為“研究刑法領(lǐng)城中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。?參見王世洲：《刑法方法理論的基本問題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。在其傳統(tǒng)中，“法教義學(xué)致力于客觀的認(rèn)識概念、封閉的法體系理念以及機械的邏輯演繹推理方法等。自19世紀(jì)以來，越來越多的法律學(xué)者認(rèn)為法教義學(xué)的任務(wù)主要在于：對法律概念進(jìn)行邏輯分析，建構(gòu)法律體系，并且將概念體系運用于司法裁判”?焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期。。德國現(xiàn)代刑法教義學(xué)主要有因果論、目的論以及功能論三種模式。貝林和李斯特等人受19世紀(jì)自然科學(xué)的影響，主張自然行為概念，提倡“因果行為論”，建立因果論的犯罪論體系。二戰(zhàn)前后，威爾策爾基于“現(xiàn)象—本體論”，提出“目的行為論”，批判因果行為論，倡導(dǎo)目的論的犯罪論體系。1970年代以來，羅克信和雅各布斯等人開始批判目的行為論，提倡功能論的犯罪論體系。羅克信反對把法學(xué)問題僅僅當(dāng)作原則上的邏輯上的抽象問題，認(rèn)為刑法應(yīng)依據(jù)刑事政策，并基于刑事政策指導(dǎo)刑法教義學(xué)的必要性，廣泛地把刑事政治的觀點結(jié)合進(jìn)犯罪論體系。雅各布斯批判建立在本體論之上的沒落的刑法教義學(xué)，并基于重新規(guī)范化的必要性，將刑罰的預(yù)防目的作為規(guī)范地重新解釋犯罪論概念的基礎(chǔ)。?參見謝焱：《刑事政策考量下的刑法教義學(xué)應(yīng)何去何從》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。

目前，我國的部門法學(xué)剛剛開始從注釋法學(xué)或解說性法學(xué)轉(zhuǎn)向于法解釋學(xué)（或法教義學(xué)）。?參見林來梵、鄭磊：《基于法教義學(xué)概念的質(zhì)疑——評〈中國法學(xué)向何處去〉》，載《河北法學(xué)》2007年第10期。但也有學(xué)者認(rèn)為，“我國部門法學(xué)的研究，尤其是刑法學(xué)和民法學(xué)，歷來都主要采行法教義學(xué)的立場與方法，此點概無疑問”。白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期。這里值得探討的其實包括兩個層面的問題：一是名稱問題，二是邏輯問題。

筆者認(rèn)為，由于法律教義學(xué)的核心內(nèi)容是對現(xiàn)行有效法律的解釋和系統(tǒng)化，?參見［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《哲學(xué)有助于法律教義學(xué)嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》第4輯，第301頁。所以僅僅在其核心內(nèi)容之意義上將我國面向司法的刑法學(xué)亦稱之為刑法教義學(xué)，尚無不可；但是，只要考慮到歐陸沿用刑法教義學(xué)這一名稱的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)所具有的深厚宗教文化背景，而我國文化中并無類似的宗教文化結(jié)構(gòu)，且當(dāng)下我國社會轉(zhuǎn)型亟需在文化各方面解構(gòu)各種教義式話語，就會很自然地判定，在發(fā)展與我國文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實語境相兼容的刑法學(xué)方面，不宜使用刑法教義學(xué)這一名稱。

名稱重要，邏輯更重要。西方傳統(tǒng)中的法律解釋學(xué)和法律教義學(xué)是獨斷的，并不具有后文所述的那種具有主體間性的司法邏輯。誠然，在法律論證理論推動下，法教義學(xué)獨斷性日漸淡化，日漸具有開放性與實踐性，亦即日漸破除其原來的封閉體系觀念而“在敞開的體系中論證”，主張在法律的善惡論證中超越民族視域，主張價值導(dǎo)向性思考而不再局限于形式邏輯。?同注?。但如學(xué)者所揭，法教義學(xué)所秉持的一直是認(rèn)知主義，雖曾陷入概念法學(xué)困境，但并沒擺脫認(rèn)知主義。?參見白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期。在刑法教義學(xué)上，無論是以威爾采爾學(xué)說為代表的以本體論為基礎(chǔ)的目的論體系，還是以羅克信學(xué)說為代表的以規(guī)范論為基礎(chǔ)的功能論體系，都沒擺脫自說自話而走向主體間對話。本體論的目的論體系建基于以社會文化為基礎(chǔ)的實體法（自然法）意義上的法概念的物本邏輯，但卻拘泥于抽象的形式邏輯，從而無法滿足刑事政策思維的需要，也無法從容面對豐富的現(xiàn)實，故而為功能論者所批判。誠然，“羅克信以刑事政策為導(dǎo)向的目的理性的體系采用規(guī)范論的方法，不僅抵制傳統(tǒng)犯罪原理體系演繹式的抽象推理方法，而且克服了刑法體系和刑事政策之間的分離。但是以刑事政策為導(dǎo)向并不意味著主題式的法律思考大行其道，也不意味著放棄體系思考的優(yōu)先地位，毋寧說是在體系的界限之內(nèi)對刑事政策進(jìn)行推動，只不過在解決體系下的問題時不再從純粹的概念性的抽象演繹出發(fā)，而是從整體的目的設(shè)定或者評價以及各個法律材料的特殊性出發(fā)。他的體系因此不是通過那些抽象的概念抹平法律材料結(jié)構(gòu)上的差異性，而是有能力制造出一種緊密的現(xiàn)實關(guān)聯(lián)，從而實現(xiàn)教義學(xué)的刑法體系、刑事政策的需要和生活事實的多樣性之間的平衡”；?謝焱：《刑事政策考量下的刑法教義學(xué)應(yīng)何去何從》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。但從中亦可獲知，其對“教義學(xué)的刑法體系、刑事政策的需要和生活事實的多樣性之間的平衡”，采取的依舊是主客體式進(jìn)路，即認(rèn)知主義進(jìn)路。因為，很明顯，刑事政策這個概念是一個體現(xiàn)權(quán)力思維的概念。辯方通過辯護(hù)對刑法解釋的參與，不是立基于政府權(quán)力，而是立基于社會生活，決不是依據(jù)一套刑事政策話語，毋寧說是依據(jù)生活經(jīng)驗。刑法固然以政策為導(dǎo)向，但更以生活為基礎(chǔ)。威爾采爾所言甚是：刑法的核心任務(wù)具有倫理的社會的屬性，而非預(yù)防特征，所以當(dāng)行為真正違反“對法律忠誠”的基本規(guī)則時，國家對之否定并懲罰，刑法強調(diào)了“人類行為的真正規(guī)則具有不可損害的有效性”，這種有效性塑造了“公民倫理的社會的判斷力，增強了他們穩(wěn)定的法律感”。因此，“懲罰只能運用在倫理、社會所唾棄的行為上，不允許為了實現(xiàn)政治目標(biāo)而濫用之。懲罰的前提只能是罪責(zé)，而不是犯罪者的無關(guān)道德的危害性。懲罰只能是與罪責(zé)相適應(yīng)的報復(fù)，而不是目的主義的預(yù)防措施”。而功能論受到的一個關(guān)鍵批評，恰恰就是忽視“社會文化因素”在犯罪論體系中的地位。?同注?。刑法體系向生活經(jīng)驗敞開，主要是經(jīng)由辯護(hù)，這是社會文化因素進(jìn)入刑法體系的主要通道。一個好的辯護(hù)律師應(yīng)該懂得政策（因為知己知彼百戰(zhàn)不殆），但更應(yīng)該懂得生活。?筆者稱這種直接關(guān)乎辯辭建構(gòu)的社會生活為“刑法生活”，它是與刑法直接有關(guān)的社會文化亦即“刑法文化”的傳承方式和生動而具體的現(xiàn)實表現(xiàn)。雖然法官與檢言與行中也存在裂痕”。?同注?，第 303～304頁。如后所述，司法邏輯的核心訴求正是主體之間的實踐性對話，相應(yīng)地，奉行司法邏輯的刑法學(xué)的作者是“論辯的人”而不是“證明的人”。因此，雖然法教義學(xué)者看到了“法教義學(xué)的發(fā)展不是由形式邏輯決定的”，“投身于活生生的現(xiàn)實在法教義學(xué)者看來是必然的選擇”，但察官在運用刑事政策這種權(quán)力思維時也會有明顯差異，從而形成某種相互制衡，但將刑法對個案的規(guī)范評價完全建立在刑事政策這單一“導(dǎo)向”的邏輯基礎(chǔ)上，就會排斥掉辯方的視角和話語，使法官在進(jìn)行刑法適用前失去傾聽辯方根據(jù)專用話語（辯辭或辯詞）進(jìn)行有力的辯護(hù)性解釋的機會，從而無法實現(xiàn)“教義學(xué)的刑法體系、刑事政策的需要和生活事實的多樣性之間的平衡”。與其認(rèn)為單靠刑事政策可以在實現(xiàn)政府的合法政治目標(biāo)的同時彰顯社會刑法生活的正當(dāng)訴求，毋寧相信此兩者之間的衡平實現(xiàn)要靠刑事政策方面（控方）與刑法生活方面（辯方）之間的博弈和在此基礎(chǔ)上法官的裁判。在憲政意義上我們不能輕信現(xiàn)實的刑事政策一定是對的或合乎法治的，故而需要刑法生活概念被邏輯地用于制衡刑事政策概念；另一方面，光靠刑事政策這一途徑來反映、鑒別、取舍生活經(jīng)驗是杯水車薪的，刑法要直面生活，必須靠立基于刑法生活的刑事辯護(hù)。

所以，本體論的犯罪論體系與規(guī)范論的犯罪論體系都失之偏頗的方法論根源正在于其非司法邏輯。面向司法過程的刑法學(xué)要的是主體間性的實踐邏輯，而不是主客體性的認(rèn)知主義。只要在方法上擺脫不了認(rèn)知主義，刑法教義學(xué)就無法轉(zhuǎn)向于主體間性，無法擺脫獨斷性。它想要的是親近實踐，但所做的卻是遠(yuǎn)離實踐的自說自話。佩策尼克（又譯佩岑尼克）一針見血地指出，“在法律教義學(xué)中，只要其仍秉持“為法律問題提供在一定的語境下可被接受的正確答案”，或曰“教義命題和解答方案”仍由“法院的權(quán)威性裁判和法學(xué)家的理論研究構(gòu)建而成”，?同注?。那么其“將獨斷的知識內(nèi)容應(yīng)用于具體現(xiàn)實問題上”?參見武秀英、焦寶乾：《法教義學(xué)基本問題初探》，載《河北法學(xué)》2006年第10期。的認(rèn)知主義范式就仍居于主導(dǎo)，作為過程的司法邏輯論辯就仍會缺失。

三、過程性的刑法學(xué)遵循司法邏輯

綜合以上分析，面向司法的刑法學(xué)只有關(guān)切司法過程，才能實現(xiàn)法學(xué)家的刑法學(xué)與法律家的刑法學(xué)的同一化。這就要求把刑事司法過程在刑法學(xué)上加以邏輯化。所以，邏輯問題是刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)這個問題域?“談話者要想進(jìn)行有建設(shè)性的思考工作，……既要確定問題域的邊界，又需定位問題域的核心?！眳⒁姟缎≌劇皢栴}域”——有感于今日“法辯無論”之閑聊》（來源：肖磊的日志），http://blog.renren.com/share/228214715/1858991832，2012年10月30日訪問。中的核心問題。然而，何謂“邏輯”？如何看待邏輯在法律中的地位與作用？刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)對邏輯究竟有何要求？既往的刑法學(xué)是否存在以及存在怎樣的邏輯問題？

傳統(tǒng)邏輯學(xué)是形式邏輯的天下，?傳統(tǒng)形式邏輯主要是指以亞里士多德三段論理論和斯多葛命題邏輯為主體的形式邏輯，現(xiàn)代形式邏輯主要是指數(shù)理邏輯或符號邏輯。同注?。以至于一提到“邏輯”，我們就首先想到形式邏輯。在形式邏輯（學(xué)）視域中，邏輯就是“有效推理的規(guī)則”，?參見［英］威廉·涅爾、瑪莎·涅爾：《邏輯學(xué)的發(fā)展》，張家龍、洪漢鼎譯，商務(wù)印書館1985年版，第3頁。惟有演繹推理才配稱“邏輯”。如今，歸納邏輯已成為重要的邏輯（學(xué)）分支，在其看來歸納推理不是演繹有效的，但可能是好推理，因此邏輯是指“好推理”的方法與原則。?參見熊明輝：《非形式邏輯視野下的論證評價理論》，載《自然辯證法研究》2006年第12期。在形式邏輯的意義上，霍姆斯的著名論斷—“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗”，無疑是對的和有歷史意義的，因為法律實踐是一種論辯實踐，傳統(tǒng)的形式邏輯和歸納邏輯都不能正確反映其論辯性質(zhì)及特征。在我們可以區(qū)分的有關(guān)邏輯的三種論說類型—尋求證明先天抽象真理的純數(shù)學(xué)、尋求證明關(guān)于世界結(jié)構(gòu)的最一般命題的形而上學(xué)、尋找偶然性命題之證明的日常生活論證（尤其是政治的或法庭上的論證）—之中，只有數(shù)學(xué)符合亞里士多德關(guān)于證明的論證的描述，而后兩者都屬于亞里士多德所謂論辯的論證。?同注?，第 4～5頁。庫克1931年指出，形式邏輯雖對法律實踐有用，但法律科學(xué)不是理論科學(xué)，也不是精確科學(xué)，而是作為官方行動的科學(xué)，是經(jīng)驗觀察的科學(xué)和話語的科學(xué)。此后，許多學(xué)者相繼指出法律邏輯不是形式邏輯，而是實質(zhì)邏輯（非形式邏輯）。?同注?。非形式邏輯關(guān)注的不是推理的有效無效或好壞，而是在論辯中論證的好壞。如此，邏輯就不限于形式邏輯，還包括依據(jù)經(jīng)驗的論辯和修辭。[51]本來，亞里士多德對自然語言論證的分析與評價給出了三種方法（“亞氏論證評價三重奏”）：分析、論辯、修辭。但這三種方法被后世學(xué)者分開研究，以至于論證評價好像只是（形式）邏輯學(xué)家們的事情。當(dāng)代非形式邏輯學(xué)家重新回到了亞式三重奏。同注 ?？梢?，不辨“邏輯”含義，一味把“經(jīng)驗”外化于“邏輯”，將兩者對立起來，否認(rèn)邏輯對法律實踐的基本架構(gòu)作用，已經(jīng)過時了。

一方面，邏輯不是憑空產(chǎn)生的，本來就是對經(jīng)驗的反映、抽象、提升，因此如果說邏輯不能在相當(dāng)意義上包容經(jīng)驗，而是形成與經(jīng)驗相互外化、相互反對的局面，就只能說是邏輯嚴(yán)重滯后了，而不能非但不去發(fā)展、創(chuàng)新邏輯，反而據(jù)此固守那種兩者相互外化、相互反對的論調(diào)。概言之，固守邏輯與經(jīng)驗相互外化、相互反對的成見，在理論上是錯誤的。

另一方面，固守邏輯與經(jīng)驗相互外化、相互反對的成見，在實踐上也是有害的。總的來看，這種成見必然造成實踐輕視理論的狹隘經(jīng)驗主義流弊。按照《刑法》第1條，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗”已經(jīng)被“結(jié)合”到立法者“制定”出來的刑法規(guī)范體系之中了；而只要承認(rèn)刑法規(guī)范體系具有內(nèi)在邏輯性，就應(yīng)該去努力揭示其邏輯與經(jīng)驗的統(tǒng)一，而不應(yīng)去強調(diào)邏輯與經(jīng)驗的相互外化、相互反對。剩下的問題只在于這種邏輯究竟如何同經(jīng)驗相統(tǒng)一。

當(dāng)然這并不是說，邏輯在司法實踐中可以“包打天下”，因為邏輯總是在某種程度上落后于實踐，實踐總是比邏輯更豐富多彩，泛邏輯主義的司法實踐觀肯定是錯誤的；這只是說，在作為實踐科學(xué)的刑法學(xué)理論模型上，必須承認(rèn)邏輯在相當(dāng)意義上對經(jīng)驗的反映、抽象、提升能力，而所謂“在相當(dāng)意義上”，就是在那種從理論模型上不應(yīng)把邏輯與經(jīng)驗相互外化、相互反對的意義上。[52]這可能正是卡多佐在闡述司法過程的性質(zhì)時所存在的理論局限。正因為基于一種陳舊的對立于經(jīng)驗的邏輯觀，卡多佐主張司法過程的最高境界不是發(fā)現(xiàn)法律而是創(chuàng)造法律。同注⑤，第105頁。這種極富直覺色彩、神秘色彩、技巧色彩的司法方法論被德沃金批評為“太不完善”。同注②，第10頁。因此可以說，在刑事司法過程的實體話語表達(dá)和博弈中，控方有控方的邏輯，辯方有辯方的邏輯，法官有法官的邏輯。正如德沃金所指出的，“我們之所以對法律感興趣，不僅僅是因為我們?yōu)樽约旱哪康亩\用法律，不管它是自私的，還是高尚的，而且還在于法律是我們社會體制中最有條理而且最具揭露性的東西。如果我們對法律爭論的性質(zhì)有更充分的了解，那么我們就會更清楚自己屬于哪一類人”[53]同注②。。面向司法的刑法學(xué)要能夠?qū)π淌滤痉ㄟ^程具有建構(gòu)作用，就必須研究反映并統(tǒng)合控辯雙方邏輯的司法邏輯，并將自身理論體系建立在這種司法邏輯的基礎(chǔ)上。就是說，面向司法的刑法學(xué)要使其司法面向具有實際意義，就必須講求司法邏輯。沒有司法邏輯的司法面向是空的，沒有司法面向的司法邏輯是假的。

那么，究竟如何理解和把握司法邏輯？

“司法邏輯”與“法律邏輯”一開始幾乎被在同等意義上使用，隨著法律邏輯（學(xué)）的發(fā)展，兩者顯現(xiàn)出差異。凡是以法律推理或法律論證的分析與評價為研究對象的學(xué)科都可說是“法律邏輯”，它不僅包括法庭論辯中的論證，還包括立法過程、執(zhí)法過程中的論證，而司法邏輯僅僅是司法過程的法律論證，是控辯審三方共同參與下的法律論證。[54]同注?。

顯然，司法邏輯并不是美國大法官卡多佐在闡述司法過程的性質(zhì)時基于前述霍姆斯命題而稱之為“類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法”并體現(xiàn)“司法的邏輯性”的那種形式邏輯和歸納邏輯。[55]同注⑤，第16～29頁。針對人們把法律邏輯指向于形式邏輯和歸納邏輯的誤區(qū)，沃爾頓強調(diào)法律邏輯是模型化的第三種推理類型，即可廢止推理的非形式邏輯。作為對論辯實踐的邏輯抽象，論證邏輯不同于形式邏輯之處，在于它不是單主體或無主體的，而是多主體的；它不是單調(diào)的而是非單調(diào)的（新信息的加入可導(dǎo)致原來承諾的撤銷）；它是對話的，而非獨白的。法律論證的可廢止性有兩個基本原因：規(guī)則的例外和沖突的規(guī)則。從論證邏輯看，規(guī)則是一種概括。而概括有三種類型：絕對（全稱）概括、歸納概括（統(tǒng)計概括）和可廢止概括。利用這些概括都可構(gòu)成肯定前件式（MP）論證，但其邏輯性質(zhì)不同：絕對概括形成的MP是演繹有效的，而后兩類是假設(shè)的或可廢止的有效（DMP）。[56]參見武宏志：《法律邏輯和論證邏輯的互動》，載《法商研究》2006年第5期?！埃ㄔ谧C明的論證中—引者注）證明的前提是真的和必然的，而論辯的前提則不一定這樣。在證明中，我們是從真前提出發(fā)，并且必然達(dá)到真結(jié)論。反之，在論辯的論證中，前提的真是不知道的，結(jié)論的真也不是必然的。如果有一條通過論辯術(shù)達(dá)到真實性的道路，那也一定是很間接的?！盵57]同注?，第4頁。

刑事司法不僅是適用刑法的過程，更首先是解釋刑法的過程，這一點在前文中已經(jīng)被隱含地表述過了。在刑事司法過程這一術(shù)語中，彰顯的恰是刑法解釋過程而非刑法適用過程。刑法解釋過程實乃刑事司法過程的主要部分和公開部分（不公開審理的案件除外），與之相比，刑法適用（刑事裁判之作成）無形之中觀念性地縮小為一個點，其過程性隱而不顯，毋寧說它標(biāo)志著一個司法過程之（至少是階段性）結(jié)束。面向司法的刑法學(xué)不能只關(guān)注刑法適用，更應(yīng)該建構(gòu)刑法解釋過程。法官在適用刑法的過程中只能是獨斷的，因為法官是刑法適用的唯一主體。[58]參見武飛：《法官思維：獨斷還是商談？》，載《法律方法》第9卷，第237頁。法官的這種獨斷性突顯的是法官的主體性和控辯雙方的客體性（因為控辯沖突正是法官處理的案件）。但是，法官的刑法適用是以刑法解釋之司法過程為基礎(chǔ)和前提的，而法官在這個過程中不能是獨斷的，而只能是商談的，因為控辯審共同構(gòu)成司法過程中的刑法解釋共同體，控辯審在其間是主體間性的關(guān)系。司法邏輯正是實現(xiàn)這種特定的主體間性的法律邏輯。

奉行司法邏輯的刑法學(xué)就是司法刑法學(xué)，這種刑法學(xué)當(dāng)然也可以被稱為刑法解釋學(xué)。但由于學(xué)者們在使用刑法解釋學(xué)這一名稱時，實際上是偏離司法邏輯的，本質(zhì)上是將個人性的“理解”等同于司法性的“解釋”，將司法結(jié)局性的刑法適用等同于司法過程性的刑法解釋，從而對其更恰當(dāng)?shù)姆Q呼應(yīng)該是刑法適用學(xué)而不是刑法解釋學(xué)。所以筆者盡量避免使用刑法解釋學(xué)這一名稱，而使用司法刑法學(xué)的說法。司法刑法學(xué)的主要內(nèi)容是按照司法邏輯的要求，對刑法和刑法規(guī)范實際上是什么展開論辯，或者說為司法實踐中的具體論辯建構(gòu)邏輯、話語。因此，司法刑法學(xué)乃是直接面向司法的刑法學(xué)，或曰面向司法過程的刑法學(xué)。

那么，司法刑法學(xué)的基本論辯方法是什么？這就是內(nèi)外分合的方法。法律實踐是一種具有爭議性的社會實踐，司法爭論是法律實踐中的中心爭論；對法律實踐的爭議性，可以從社會學(xué)或歷史學(xué)的外在觀點研究，也可以從爭論參與者的內(nèi)在觀點研究，這兩種認(rèn)識都是必不可少、相輔相成的。[59]同注②，第12～13頁?；蛘哒f，對于“法律是什么”的一般法律問題和“某個法律規(guī)范是什么”的具體法律問題，有兩個基本回答角度，即外在視角和內(nèi)在視角。[60]同注?，第8頁。當(dāng)然，內(nèi)外之分具有相對性。例如，分析法學(xué)相對于新分析法學(xué)，采取的是外在視角；新分析法學(xué)從“規(guī)則的內(nèi)在方面”出發(fā)重新分析法律，體現(xiàn)了某種內(nèi)在視角，但德沃金卻認(rèn)為，新分析法學(xué)對法律現(xiàn)象缺乏一個實踐的“內(nèi)在參與者”的觀點，在法理學(xué)的層面上僅具有“外在觀察者”的觀點，而除非體驗內(nèi)在參與者的理解，體驗法律實踐中推論的優(yōu)劣，否則無法切中法律現(xiàn)象的實質(zhì)。[61]同注?，第105、150頁。一般說，內(nèi)在視角與外在視角各有各的優(yōu)劣長短，[62]同注?，第193～195頁。如果能夠融合它們各自的優(yōu)勢和長處，將是可欲的。為了對司法邏輯各個層面的內(nèi)外視角進(jìn)行實證分析，我們最好把審判場（法庭）看作是司法邏輯的物化展現(xiàn)；反之，司法邏輯是審判場的抽象概括。因為，具象的審判場，對應(yīng)著抽象的規(guī)范解釋場。

在審判場中，主要存在著三個層面的內(nèi)外分合。第一個層面，存在于法官、當(dāng)事者（控辯雙方）與旁聽者之間。從原則上說，刑事案件要公開審判，所以刑法規(guī)范首先通過法官、當(dāng)事者與旁聽者之間的關(guān)系被解釋、被辯明。在此，旁聽者一般采取的是外在視角，這一外在視角可以概述為“刑法是行為規(guī)范”這一命題；而控辯雙方相對采取的是內(nèi)在視角，[63]參見劉遠(yuǎn)：《刑法任務(wù)的司法邏輯解讀》，載《中外法學(xué)》2012年第4期。這一內(nèi)在視角可以概述為“刑法是評價規(guī)范”這一命題。既面向控辯雙方也面向旁聽者的法官具有統(tǒng)合內(nèi)外視角的職能，這一地位可以概述為“刑法是制裁規(guī)范”這一命題。就是說，“刑法是行為規(guī)范”反映的是法律的外行人對自己行為的法律后果進(jìn)行的事前預(yù)測（法庭旁聽者會假設(shè)自己依照法律應(yīng)當(dāng)如何行動），“刑法是評價規(guī)范”反映的是法律的內(nèi)行人（檢察官、律師）對被追訴行為進(jìn)行的事后評價，而“刑法是制裁規(guī)范”反映的則是法官對上述事前預(yù)測和事后評價的綜合衡平。因此，在刑法規(guī)范究竟是什么規(guī)范上的一元論（主張刑法僅是裁判規(guī)范或制裁規(guī)范）與二元論（主張刑法既是裁判規(guī)范或制裁規(guī)范又是行為規(guī)范）之爭，就暴露出雙方司法邏輯的缺乏。

第二個層面的內(nèi)外分合是在法官與控辯雙方之間完成的。在模型意義上，控方對案件的評價采取的是外在視角，這一外在視角可以概述為“刑法是追訴規(guī)范”這一命題；而辯方對案件的評價采取的則是內(nèi)在視角， 這一內(nèi)在視角可以概括為“刑法是辯護(hù)規(guī)范”這一命題。法官在此同樣具有統(tǒng)合內(nèi)外視角的職能，這一地位可以概述為“刑法是裁判規(guī)范”這一命題。因此，傳統(tǒng)刑法學(xué)說在論及刑法是裁判規(guī)范時，完全忽視了刑法作為裁判規(guī)范是追訴規(guī)范與辯護(hù)規(guī)范的統(tǒng)一這一基本事實。

第三個層面的內(nèi)外分合是在法官之間完成的。同樣，在模型意義上，在合議庭或?qū)徫瘯秶鷥?nèi)，有的法官傾向于內(nèi)在視角地看案件，有的法官傾向于外在視角地看案件，就像在“帕爾瑪案”[64]同注?，第3、151頁。中所顯示的那樣。刑法規(guī)范對于外在視角的法官是法的安定性傾向的裁判規(guī)范，對于內(nèi)在視角的法官是法的正義性傾向的裁判規(guī)范。

上述三個層面的內(nèi)外視角差異和視域融合，就是刑法規(guī)范在司法實踐中被解釋和適用的基本方式。因此，這也應(yīng)邏輯地成為司法刑法學(xué)對刑法規(guī)范進(jìn)行論辯的基本方式。當(dāng)然，各個層面的論辯和所有相關(guān)概念的辨析都有待按照司法邏輯去清理，對此另文探討。