■黃云波 敦 寧

酌定不起訴適用條件的規(guī)范化判斷

■黃云波 敦 寧

酌定不起訴功能的充分發(fā)揮有賴于對(duì)其適用條件的規(guī)范化判斷。酌定不起訴的適用條件之間呈現(xiàn)出一種遞進(jìn)式的層次結(jié)構(gòu)。“犯罪情節(jié)輕微”對(duì)應(yīng)的刑罰量應(yīng)限定在3年有期徒刑以下，且不存在從嚴(yán)或從重情節(jié)?！耙勒招谭ㄒ?guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”包括依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰和依照刑法規(guī)定免除處罰兩種情形，對(duì)此應(yīng)分別判斷?！翱梢宰鞒霾黄鹪V決定”應(yīng)當(dāng)被理解為人民檢察院原則上應(yīng)予作出不起訴決定，只有在例外情況下才可作出起訴決定。

酌定不起訴；適用條件；規(guī)范化判斷

黃云波，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士生。（北京 100875）

敦 寧，河北大學(xué)政法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。（河北保定 071002）

2012年《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@一規(guī)定一般被稱為酌定不起訴或相對(duì)不起訴。酌定不起訴是起訴便宜主義的重要體現(xiàn)，也是進(jìn)行司法分流以減緩訴訟壓力的主要途徑。在我國(guó)，由于犯罪門檻較高，所以酌定不起訴的適用率一直比較低①，并且，不論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)部門，對(duì)酌定不起訴適用條件的認(rèn)識(shí)和把握也都不統(tǒng)一。然而，從2011年的《刑法修正案（八）》到2015年的《刑法修正案（九）》，我國(guó)的犯罪門檻呈現(xiàn)出大幅降低的趨勢(shì)，眾多原屬治安違法或行政違法的行為被作為犯罪處理。在此背景下，司法機(jī)關(guān)的工作壓力陡增，酌定不起訴在司法分流方面的重要作用也逐漸凸顯。而酌定不起訴作用的有效發(fā)揮，前提就是在其適用條件方面統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，并形成規(guī)范化的判斷模式，由此才能充分兼顧公正與效率的雙重價(jià)值訴求。

一、酌定不起訴適用條件的層次結(jié)構(gòu)

由于《刑事訴訟法》對(duì)酌定不起訴適用條件的規(guī)定較為概括，所以實(shí)踐中對(duì)此存在多種不同的理解。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，適用酌定不起訴須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；二是犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰。［1］（P290）但是，2012年《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定中的“犯罪情節(jié)輕微”事實(shí)上已經(jīng)包含了 “犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪”的含義，只不過(guò)是“情節(jié)輕微”而已。所以，上述第一個(gè)條件實(shí)際上是多余的。而且，學(xué)界在酌定不起訴適用條件方面的主要爭(zhēng)議也并不在于此，而是對(duì)以上法律規(guī)定本身的理解問(wèn)題。

在酌定不起訴適用條件的規(guī)范結(jié)構(gòu)方面，學(xué)界的主要爭(zhēng)議是如何理解“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”的關(guān)系？對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”統(tǒng)領(lǐng)“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，即 “犯罪情節(jié)輕微”是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”共同的前提條件；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”只是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”的條件，而并不是“免除刑罰”的條件，只要屬于法定“免除處罰”的情形，不論犯罪情節(jié)是否輕微，都可以適用酌定不起訴。［2］(P39)在實(shí)踐中，支持第一種觀點(diǎn)的相對(duì)較多。例如，有論者指出，“犯罪情節(jié)輕微”對(duì)后面“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”都是具有法律意義的。從文字表述、立法精神和刑法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，酌定不起訴的條件事實(shí)上可以被劃分為并列的兩種情形：第一，犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的情形；第二，犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定免除刑罰的情形。［3］(P66)筆者認(rèn)為，這一見(jiàn)解是正確的，也符合當(dāng)前法律規(guī)定的表述方式。如果按照上述第二種觀點(diǎn)，《刑事訴訟法》第173條第2款必須要采取如下表述方式才能符合其內(nèi)容要求：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的，或者依照刑法規(guī)定免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@與當(dāng)前的法律規(guī)定顯然是存在很大偏差的，因此這一觀點(diǎn)并不足取。

在此基礎(chǔ)上，我們大體可以得出結(jié)論：“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”，是決定能否對(duì)某個(gè)犯罪人適用酌定不起訴的兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的條件，且前者是后者的前提條件。②但是，僅僅滿足這兩個(gè)條件，并不會(huì)必然導(dǎo)致酌定不起訴的實(shí)際適用。因?yàn)?，根?jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院是“可以”作出不起訴決定，而并非“應(yīng)當(dāng)”作出不起訴決定。這也就意味著，在滿足以上兩個(gè)條件的基礎(chǔ)上，人民檢察院既可以作出不起訴決定，也可以不作出不起訴決定。那么，如何在二者之間做出選擇？這本身也是一個(gè)需要進(jìn)一步考量的問(wèn)題。所以，“可以作出不起訴決定”也同樣是酌定不起訴的考察條件之一。

由是觀之，酌定不起訴的適用實(shí)際上需要滿足三個(gè)方面的條件：一是“犯罪情節(jié)輕微”；二是 “依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”；三是“可以作出不起訴決定”（意即可以實(shí)際適用酌定不起訴）。并且，從實(shí)踐判斷的角度來(lái)講，這三個(gè)條件之間還呈現(xiàn)出一種遞進(jìn)式的層次結(jié)構(gòu)，即從“犯罪情節(jié)輕微”到“可以作出不起訴決定”，體現(xiàn)為一個(gè)逐層過(guò)濾的過(guò)程：前者的成立不以后者為前提，而后者的成立則必須以前者為前提。檢察人員只有通過(guò)對(duì)這三個(gè)條件進(jìn)行逐層判斷，才能得出最后的結(jié)論。明確酌定不起訴適用條件的層次結(jié)構(gòu)，既有助于從理論上厘清其內(nèi)部各條件之間的關(guān)系，也可以有效克服實(shí)際判斷過(guò)程中的“眉毛胡子一把抓”現(xiàn)象，因而是實(shí)現(xiàn)酌定不起訴適用條件規(guī)范化判斷的基本前提。

二、對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的準(zhǔn)確理解

“犯罪情節(jié)輕微”是適用酌定不起訴的基礎(chǔ)性條件。對(duì)于何謂 “犯罪情節(jié)輕微”，《刑法》和《刑事訴訟法》均未作出明確規(guī)定，只有最高人民檢察院 《關(guān)于審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》曾對(duì)其進(jìn)行過(guò)如下直接說(shuō)明：“犯罪情節(jié)輕微，主要是指，雖已觸犯刑法，但從犯罪動(dòng)機(jī)、手段、危害后果、犯罪后的態(tài)度等情節(jié)綜合分析，依法不需要判處刑罰或者免除處罰的。”但是，這一司法解釋存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，將“犯罪后的態(tài)度”等罪后或罪前情節(jié)納入了犯罪情節(jié)的范疇。所謂“犯罪情節(jié)”，亦被稱為“犯罪的情節(jié)”，也就是指從犯罪開(kāi)始到犯罪結(jié)束之間的各種情節(jié)表現(xiàn)。換句話說(shuō)，犯罪情節(jié)的范圍只能及于罪中情節(jié)，而不可能涵蓋 “犯罪前的行為表現(xiàn)”、“犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度”等罪前和罪后情節(jié)。道理很簡(jiǎn)單，行為人罪前或罪后的行為表現(xiàn)并不屬于犯罪的范疇，因而自然也就談不上犯罪情節(jié)的問(wèn)題。③由此，將這些情節(jié)作為犯罪情節(jié)輕微的判斷依據(jù)，顯然是違反罪刑法定原則的基本要求的。其二，將“依法不需要判處刑罰或者免除處罰”當(dāng)成了“犯罪情節(jié)輕微”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一做法的不合理之處表現(xiàn)為：一方面，其無(wú)疑造成了“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”這一酌定不起訴適用條件的虛置。另一方面，這一做法也并不符合實(shí)踐中對(duì)犯罪情節(jié)輕微之法律后果的一般認(rèn)識(shí)。在司法實(shí)踐中，犯罪情節(jié)輕微一般是被作為從寬處罰條件加以看待的，而并不是絕對(duì)的免刑條件。此外，即便是按照《刑法》第37條的規(guī)定④，犯罪情節(jié)輕微也只是免予刑事處罰的一個(gè)必要前提條件，而非充足條件。犯罪情節(jié)輕微（前提條件）與不需要判處刑罰（個(gè)別化條件）的有機(jī)結(jié)合，才是適用免予刑事處罰的充足必要條件。［4］(P74)由此可見(jiàn)，以上司法解釋對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的說(shuō)明并不科學(xué)。

筆者認(rèn)為，所謂犯罪情節(jié)輕微，無(wú)疑就是指通過(guò)對(duì)犯罪過(guò)程中的犯罪動(dòng)機(jī)和目的、犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)進(jìn)行綜合分析，犯罪人的主觀惡性和犯罪行為的社會(huì)危害性均比較輕微的情況。也就是說(shuō)，這里的“犯罪情節(jié)”主要限于罪中情節(jié)，而“輕微”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容則是犯罪人的主觀惡性和犯罪行為的社會(huì)危害性均比較輕微。在明確這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，學(xué)界對(duì) “犯罪情節(jié)輕微”的存在范圍也存在著不同意見(jiàn)。主要分歧表現(xiàn)為如下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”原則上是將相對(duì)不起訴限制在法定刑為3年以下有期徒刑的輕罪案件之內(nèi)；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”存在于所有種類的犯罪之中，重罪案件中也完全可能存在“犯罪情節(jié)輕微”，因而也可結(jié)合其他情況不予起訴。［5］此外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“犯罪情節(jié)輕微”對(duì)應(yīng)的刑罰量限定在3年有期徒刑以內(nèi)。并且，這里的“3年有期徒刑”， 既不是指法定刑，也不是指宣告刑，而是基于法律報(bào)應(yīng)的公正考慮，在綜合衡量各種犯罪情節(jié)（不含罪前、罪后情節(jié)）之后而估出的刑罰量。［6］(P31)

對(duì)于這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，由于“犯罪情節(jié)輕微”是免予刑事處罰和酌定不起訴的前提條件，因此其所對(duì)應(yīng)的刑罰量不應(yīng)當(dāng)太高，否則適用免予刑事處罰或酌定不起訴將會(huì)對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或者刑事司法的公平公正性形成嚴(yán)重沖擊。但是，這也并不意味著一定要把“犯罪情節(jié)輕微”的存在范圍限定在法定刑為3年以下有期徒刑的輕罪案件之內(nèi)。因?yàn)椋瑢?duì)于有些案件來(lái)講，盡管其應(yīng)予適用的法定刑幅度為3年有期徒刑以上，但由于某些從寬處罰情節(jié)（犯罪情節(jié)）的存在，也完全可能在3年有期徒刑以下量刑，如屬于犯罪的預(yù)備、未遂或中止的情況。對(duì)此，我們將其評(píng)價(jià)為“犯罪情節(jié)輕微”也并無(wú)不妥。所以，筆者基本同意以上最后一種觀點(diǎn)，即將“犯罪情節(jié)輕微”對(duì)應(yīng)的刑罰量限定在3年有期徒刑以下。這一刑期限度也是我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》允許對(duì)相關(guān)犯罪進(jìn)行從寬處理的一般刑罰標(biāo)準(zhǔn)。⑤不過(guò)，這一觀點(diǎn)只是對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”所對(duì)應(yīng)的刑罰量進(jìn)行了限定，而并未對(duì)其本身的情節(jié)情況進(jìn)行限定，因而也并不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的準(zhǔn)確認(rèn)定。筆者認(rèn)為，對(duì)此我們還應(yīng)當(dāng)附加一個(gè)條件，即在犯罪情節(jié)中只存在從寬情節(jié)，而不存在從嚴(yán)或從重情節(jié)。否則，即便所對(duì)應(yīng)的刑罰量在3年有期徒刑以下，也不宜將其認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”。

三、對(duì)“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的規(guī)范認(rèn)定

按照酌定不起訴適用條件的層次結(jié)構(gòu)，在滿足“犯罪情節(jié)輕微”的條件之后，需要繼續(xù)判斷行為人是否符合 “依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”的條件。而從這一條件的表述方式我們可以看出，《刑事訴訟法》顯然是將其作為兩種情形來(lái)對(duì)待，即依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的情形和依照刑法規(guī)定免除處罰的情形。其中，前一種情形是指依照《刑法》第37條的規(guī)定對(duì)行為人免予刑事處罰的情況，我們一般稱之為酌定免除處罰；后一種情形是指依照《刑法》明確規(guī)定的免除處罰情節(jié)對(duì)行為人免除處罰的情況，一般稱之為法定免除處罰。

當(dāng)然，學(xué)界對(duì)此也有不同意見(jiàn)，主要就是認(rèn)為《刑法》第37條并不是一個(gè)獨(dú)立的免刑事由，而是對(duì)其他法定免刑事由的概括性規(guī)定。［7］(P558)但是，這一觀點(diǎn)并未得到普遍認(rèn)同⑥，而且，司法實(shí)踐中也均是將《刑法》第37條作為一個(gè)獨(dú)立的免刑事由來(lái)加以看待的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2011年3月發(fā)布）第3條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒(méi)有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的?！边@一司法解釋顯然是將《刑法》第37條當(dāng)作了一個(gè)獨(dú)立的酌定免刑事由。

據(jù)此，對(duì)于上述條件，我們應(yīng)將其分為兩種情形來(lái)分別加以認(rèn)定。其一，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的認(rèn)定。上文已述，這里的“刑法規(guī)定”是指《刑法》第37條的規(guī)定，即“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰……”其中的“犯罪情節(jié)輕微”，在上一層次已經(jīng)認(rèn)定，故這里只需認(rèn)定是否屬于“不需要判處刑罰”？而是否需要判處刑罰，則又與刑罰的目的直接相關(guān)，如果不判處刑罰也可以實(shí)現(xiàn)刑罰目的，即可基于刑法謙抑原則選擇免予刑事處罰。一般認(rèn)為，刑罰的目的就是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。其中，一般預(yù)防的需要與犯罪行為的社會(huì)危害性（或罪行的輕重）直接相關(guān)，而特殊預(yù)防的需要?jiǎng)t與犯罪人的人身危險(xiǎn)性直接相關(guān)。在犯罪情節(jié)輕微的情況下，通過(guò)判處刑罰來(lái)進(jìn)行一般預(yù)防的必要性已顯著降低，因?yàn)?，“定罪本身就給犯罪者打上了明確的否定記號(hào)?！保?］(P10)由此，是否需要判處刑罰，重點(diǎn)考慮的應(yīng)是特殊預(yù)防的需求。這就需要對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性情況進(jìn)行全面考察，即除罪中情節(jié)外，還必須同時(shí)考察其罪前和罪后情節(jié)，如犯罪前的一貫表現(xiàn)情況，犯罪后的認(rèn)罪、悔罪情況，與被害人的和解情況等等，進(jìn)而決定是否需要對(duì)其判處刑罰。筆者建議，在這一過(guò)程中可堅(jiān)持定性判斷與定量判斷相結(jié)合。如果犯罪人的罪前、罪中、罪后情節(jié)均為從寬情節(jié)，則可從定性層面得出結(jié)論：犯罪人的人身危險(xiǎn)性較低。而后再按照當(dāng)前的“三步量刑法”⑦對(duì)該犯罪進(jìn)行刑罰裁量，如果得出的最終刑罰結(jié)果在起點(diǎn)刑左右或明顯低于起點(diǎn)刑，則可認(rèn)定為對(duì)犯罪人“不需要判處刑罰”。

其二，依照刑法規(guī)定免除處罰的認(rèn)定。這里的“刑法規(guī)定”指的是《刑法》對(duì)免除處罰情節(jié)的明確規(guī)定?，F(xiàn)行《刑法》共有16處規(guī)定了免除處罰情節(jié)，但在這些情節(jié)中，除沒(méi)有造成損害的中止犯為單一幅度且應(yīng)當(dāng)免除處罰的情節(jié)外，其他的均為多幅度或可以型的免除處罰情節(jié)，因此依然存在一個(gè)選擇適用的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)分別情況加以處理。首先，對(duì)于單一幅度且應(yīng)當(dāng)免除處罰的情節(jié) （沒(méi)有造成損害的中止犯），應(yīng)直接認(rèn)定為屬于免除處罰的情形；其次，對(duì)于單一幅度且可以免除處罰的情節(jié)⑧，原則上應(yīng)認(rèn)定為屬于免除處罰的情形，除非存在不宜免除處罰的例外情況；最后，對(duì)于多幅度的免除處罰情節(jié)⑨，可在結(jié)合考慮其他情節(jié)的基礎(chǔ)上，按照上述定性與定量相結(jié)合的方式加以判斷，進(jìn)而決定是否需要據(jù)此對(duì)犯罪人免除處罰。

四、對(duì)“可以作出不起訴決定”的合理把握

在滿足“犯罪情節(jié)輕微”和“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”這兩個(gè)條件之后，人民檢察院如何在“起訴”與“不起訴”之間進(jìn)行選擇，在很大程度上就取決于對(duì)“可以作出不起訴決定”這一規(guī)定的理解與把握。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“人民檢察院可以作出不起訴決定”意味著，“人民檢察院對(duì)于起訴與否享有自由裁量權(quán)，對(duì)于符合條件的，既可以作出起訴決定，也可以作出不起訴決定?！保?］(P290)這一理解從形式上講問(wèn)題不大，但并不是十分準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，法律上的“可以”性規(guī)定無(wú)疑都是帶有一定傾向性的，即除非存在例外情況，原則上都應(yīng)照此行事。否則，如果允許司法機(jī)關(guān)在“可以”與“可以不”之間進(jìn)行任意選擇，則難免可能出現(xiàn)司法架空立法的情況，進(jìn)而嚴(yán)重阻礙立法目的的實(shí)現(xiàn)。

美國(guó)學(xué)者Charles D.Breitel曾經(jīng)指出：“如果每個(gè)警察、每個(gè)檢察官、每個(gè)法庭，以及每一個(gè)‘刑后’機(jī)構(gòu)，都一板一眼嚴(yán)格地去執(zhí)行法律所交給他或者它的每一項(xiàng)職責(zé)，可能會(huì)由此而形成嚴(yán)格的刑事法律秩序，但是，這種刑事法律秩序?qū)⑹亲屓藷o(wú)法忍受的?！保?］(P427)這就表明，法治不是可以通過(guò)機(jī)械地執(zhí)行法律規(guī)定就可以形成的，法律的執(zhí)行必須考慮其所置身于其中的社會(huì)背景，必須考慮立法者制定法律時(shí)所預(yù)設(shè)的立法目的。當(dāng)前世界各國(guó)正面臨著一個(gè)共同的難題，這就是刑事司法體系不堪重負(fù)。因此，如何減少移交給法院或者進(jìn)入法院正式審判程序的案件數(shù)量，是各國(guó)法學(xué)研究人員與立法者必須考慮的問(wèn)題。這些年來(lái)，隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，貧富差距逐漸增大，流動(dòng)人口越來(lái)越多，人與人之間的陌生化程度也越來(lái)越高，我國(guó)的犯罪率正逐年增高，或者說(shuō)我國(guó)刑事司法體系所面臨的案件壓力正越來(lái)越大?！霸诜ㄔ旱陌讣逊e如山，并且沒(méi)有更多資源可資利用的情況下，最有效的解決辦法就是減少移交給法院的案件數(shù)量。”［10］(P19)因此，我國(guó)立法者設(shè)置酌定不起訴的主要目的也是司法分流和減輕訴訟壓力。就此而言，立法者在設(shè)置“可以作出不起訴決定”這一規(guī)定之時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要是傾向于讓司法人員作出不起訴決定。換言之，雖然“可以”包括“可以”與“可以不”兩種情形，但就立法目的來(lái)看，將其往“可以”的方向去理解更為準(zhǔn)確。

酌定不起訴除了具有司法分流和減輕訴訟壓力的作用以外，還有一個(gè)重要功能就是有效降低犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的負(fù)面影響。根據(jù)犯罪標(biāo)簽理論，“官方對(duì)犯罪行為的標(biāo)定對(duì)犯罪人而言具有持續(xù)的負(fù)面影響，在這種負(fù)面影響下，他們極易由初級(jí)偏差行為者演變?yōu)楦鼮閲?yán)重的次級(jí)偏差行為者，從而成為一名真正的越軌者。”［11］(P101)而酌定不起訴直接避免了給被告人貼上犯罪人的標(biāo)簽，進(jìn)而也就有效阻截了其負(fù)面效果的發(fā)生。并且，據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，被酌定不起訴人員的重新犯罪率也要明顯低于被判處緩刑及刑滿釋放人員的再犯率。［12］(P157)基于上述考慮，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將“可以作出不起訴決定”理解為：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院原則上應(yīng)予作出不起訴決定，只有在例外情況下才可以作出起訴決定。

那么，何謂例外情況，對(duì)此應(yīng)如何把握？筆者認(rèn)為，這里的例外情況可概括為：不起訴不利于實(shí)現(xiàn)公共利益。也就是說(shuō)，在將不起訴的效果與起訴的效果加以比較之后，認(rèn)為起訴更加有利于實(shí)現(xiàn)公共利益的，才應(yīng)當(dāng)作出起訴決定。在行使起訴的自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，這也是在西方國(guó)家中非常普遍的做法。例如，在英國(guó)的刑事訴訟中，“充分證據(jù)的可獲得性不應(yīng)當(dāng)自動(dòng)導(dǎo)致起訴。在將案件提交到法院之前，首先警察，然后皇家檢察署必須考慮，作為一項(xiàng)自由裁量的事項(xiàng)，起訴是否真的代表公共利益。如果不能，就應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人不采取任何行動(dòng)或警告后將其‘寬恕’。”［13］(P94)因?yàn)?，從?guó)家產(chǎn)生的目的在于保護(hù)公民權(quán)利這一立場(chǎng)出發(fā)，不論是基于效率還是何種功利目的的考慮，任何國(guó)家的刑事司法體系都不能忽視公共利益。

至于判斷案件是否涉及公共利益應(yīng)具體考量哪些因素，筆者認(rèn)為，我們主要可從以下幾個(gè)方面考慮：如不起訴可能引起社會(huì)不穩(wěn)定分子的效仿，不起訴不利于瓦解犯罪團(tuán)伙，犯罪具有一定的政治影響、社會(huì)關(guān)注度較高，等等。⑩當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，人民檢察院如果是基于這些因素的考慮而決定對(duì)被告人提起公訴，則應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明理由。因?yàn)?，這也是規(guī)范適用酌定不起訴的應(yīng)然要求。

注釋：

①例如，從2007年至2011年5年間，我國(guó)不起訴率的均值僅為2.8%，且這一數(shù)值還包括法定不起訴和證據(jù)不足不起訴在內(nèi)。參見(jiàn)李辭：《論附條件不起訴與酌定不起訴的關(guān)系》，載于《法學(xué)論壇》,2014年第4期。

②“犯罪情節(jié)輕微”只是一種從寬處罰條件，而并不必然導(dǎo)致 “依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰”；后者是否成立，往往還需要同時(shí)考慮其他方面的情節(jié)條件，所以，這兩個(gè)條件是具有相對(duì)獨(dú)立性的。

③行為人的罪前和罪后情節(jié)屬于量刑情節(jié)，但并不屬于犯罪情節(jié)。犯罪情節(jié)只是量刑情節(jié)的一部分，主要是指罪中情節(jié)。

④《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?/p>

⑤例如，我國(guó)《刑法》中規(guī)定的屬人管轄追責(zé)條件和緩刑適用條件，《刑事訴訟法》中規(guī)定的刑事和解適用條件等，事實(shí)上都包含了“3年有期徒刑以下”這一標(biāo)準(zhǔn)。

⑥關(guān)于對(duì)這一觀點(diǎn)的系統(tǒng)批駁，參見(jiàn)賀洪波：《我國(guó)〈刑法〉第37條研究》，西南政法大學(xué)2014年博士論文，第150-158頁(yè)。

⑦參見(jiàn)最高人民法院于2013年12月發(fā)布的 《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》。

⑧這類情節(jié)《刑法》共規(guī)定了兩處：一是第67條第1款規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰；二是第351條第3款規(guī)定：“非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰?！?/p>

⑨例如，《刑法》第27條第2款規(guī)定：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

⑩最高人民檢察院在 《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（2001年3月發(fā)布）中所規(guī)定的一些一般不適用酌定不起訴的情形，事實(shí)上便是基于這一方面的考慮，如“實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的”，“共同犯罪中的同案犯，一并起訴、審理更為適宜的”，“需要人民檢察院提起附帶民事訴訟的”，等等。

［1］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2002.

［2］傅強(qiáng)等.芻議刑事實(shí)體法視野下的相對(duì)不起訴［A］.孫力，王振峰.不起訴實(shí)務(wù)研究［C］.北京：中國(guó)檢察出版社，2010.

［3］顧永忠.關(guān)于酌定不起訴條件的理解與思考［J］.人民檢察，2014，(9).

［4］丁華宇.我國(guó)《刑法》第37條關(guān)于定罪免刑的司法適用探析［J］.鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，(5).

［5］梁平.“犯罪情節(jié)輕微”在相對(duì)不起訴中的適用［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2009-06-15.

［6］賀洪波.我國(guó)《刑法》第37條研究［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2014.

［7］張明楷.刑法學(xué)(第4版)［M］.北京：法律出版社，2011.

［8］（法）米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰［M］.劉北城，楊遠(yuǎn)嬰，譯.北京：三聯(lián)書(shū)店，2007.

［9］Charles D.Breitel.Controls in Criminal Law Enforcement.The University of Chicago Law Review,1960,(3).

［10］J觟rg-Martin Jehle.Marianne Wade.Coping with Overloaded Criminal Justice systems:The Rise of Prosecutorial Power Across Europe.Berlin:Springer Berlin Heidelberg,2006.

［11］強(qiáng)音.犯罪標(biāo)簽理論在我國(guó)刑事法視野的價(jià)值體現(xiàn)［J］.河南社會(huì)科學(xué)，2013，(7).

［12］趙鵬.酌定不起訴之現(xiàn)狀考察及完善思考［J］.法學(xué)，2011，(9).

［13］（英）約翰·斯普萊克.英國(guó)刑事訴訟程序［M］.徐美君，楊立濤，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.

【責(zé)任編輯：葉 萍】

D925.2

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1004－518X（2015）12－0143-06

河北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目 （HB14FX046）、河北大學(xué)國(guó)家治理法治化研究中心資助項(xiàng)目（2015GJZLFZH016）