呂耀懷

(蘇州科技學(xué)院 公共管理學(xué)院，江蘇 蘇州 215009)

在西方學(xué)界，有一種通常被用來(lái)闡釋政治義務(wù)之根源、政治權(quán)威之合法性的理論叫作同意理論，而政治倫理意義上的同意概念是這種理論的基礎(chǔ)或核心。當(dāng)然，同意概念并非僅僅具有政治義務(wù)或政治權(quán)威證成的功能，在商業(yè)領(lǐng)域、醫(yī)療領(lǐng)域乃至家庭生活領(lǐng)域，都有涉及個(gè)人同意或集體同意的問(wèn)題，只不過(guò)在政治學(xué)領(lǐng)域同意理論相對(duì)成熟且更為豐富。隨著當(dāng)代中國(guó)的改革開放和社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，同意概念也逐漸得到中國(guó)學(xué)界的重視和討論。中國(guó)社會(huì)對(duì)于同意概念的認(rèn)知，最初是通過(guò)在醫(yī)療領(lǐng)域中得到廣泛討論的知情同意概念而實(shí)現(xiàn)的，此后，同意概念又為政治學(xué)界、法學(xué)界的一些學(xué)者所使用，其他領(lǐng)域中同意概念現(xiàn)在正處于準(zhǔn)備或偶爾使用的階段。有理由認(rèn)為，隨著中國(guó)社會(huì)的日益現(xiàn)代化，同意概念的影響將會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大和深化。然而，對(duì)于同意這一源自西方的理論范疇，人們的認(rèn)識(shí)存在著諸多模糊、不確定之處，有待學(xué)界的進(jìn)一步澄清和闡釋。為此，本文在梳理和審視西方學(xué)界現(xiàn)有成果的基礎(chǔ)上，對(duì)同意概念予以初步的辨析，并考察其在當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境中的特殊表達(dá)，以期引起更多的探討和爭(zhēng)鳴。

一、同意的基本涵義

關(guān)于什么是“同意”，曾有國(guó)內(nèi)學(xué)者指出：“所謂‘同意’指的是行為者用來(lái)在自已與同意對(duì)象之間創(chuàng)立一種特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。”[1]這樣的解釋有一定的道理，其將同意定位于一種行為而不是或不單純是一種心理狀態(tài)，在一定程度上吸取了西方學(xué)者的某些有益的研究成果。在西方學(xué)術(shù)界，盡管歷史上曾有不少學(xué)者探討過(guò)同意問(wèn)題，但關(guān)于同意概念的涵義，卻是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。迄今最具權(quán)威性的解釋，也許是當(dāng)代西方學(xué)者勞倫斯(Lawrence)和夏洛特·貝克(Charlotte Becker)主編的《倫理學(xué)百科全書》中專門設(shè)立的“同意”詞條給出的定義：“同意是一種行為，一個(gè)人通過(guò)這種行為改變了其與他人相處之涉及他們可能做什么的日常關(guān)系。日常關(guān)系是由權(quán)利、職責(zé)、義務(wù)、權(quán)益等等來(lái)制約的那些關(guān)系。一般而言，如果某人X同意Y做行為A，那么，在X(或處于X位置的另一人)沒(méi)有同意的情況下，Y就無(wú)權(quán)或僅有極有限的權(quán)利去做A。通常情況下，X所同意的是Y發(fā)起的某個(gè)提議，或至少可推測(cè)是Y想做的事情?！雹儆捎谠撛~條為克雷尼格(John Kleinig)所撰寫，因此，克雷尼格當(dāng)然也就很可能是當(dāng)代在同意之界定問(wèn)題上最有影響的學(xué)者之一。

為使討論簡(jiǎn)便起見，僅就同意之最一般涵義而言，我更傾向于采用克雷尼格在《同意的倫理學(xué)》中給出的說(shuō)法：同意“是響應(yīng)他人提議并借以分擔(dān)其中責(zé)任的一種合作形式”。[2]

克雷尼格在給出這種界定時(shí)，首先論證了同意不是一種心理狀態(tài)，而是一種行為，是個(gè)人明確地傾向于配合他人提議的行為?？死啄岣裰赋觯骸啊狻脑~源及其語(yǔ)義范圍內(nèi)的觀念，使得某些論者認(rèn)為它的主要功能或至少是基本功能就在于確認(rèn)一種心理、態(tài)度或信任的狀態(tài)。同意被認(rèn)為是與他人‘有同樣意向的狀態(tài)’，被認(rèn)為表達(dá)了一種‘心理上的贊成態(tài)度’或表明情感與意見方面的一致。更具體地說(shuō)，它被認(rèn)為是表達(dá)與他人之行為或計(jì)劃的相符，或成功完成這些行為或計(jì)劃的愿望。”[2]克雷尼格認(rèn)為，在評(píng)價(jià)這種觀點(diǎn)時(shí)，我們不必否認(rèn)同意往往反映了某種一致或相符。而且我們尤其指望這是事實(shí)，盡管所同意的事情并非都需要同意者做出實(shí)質(zhì)性的努力。但以此為首要的或基本的關(guān)注點(diǎn)卻意味著關(guān)注點(diǎn)方面的重大誤導(dǎo)。在他看來(lái)，對(duì)于同意來(lái)說(shuō)，態(tài)度一致或意向一致既不是必要條件也不是充分條件，而當(dāng)同意伴有這些因素時(shí)，往往可以稱之為“全心全意的”或“完全的”同意。在其他情況下，同意則可能是不情愿的、勉強(qiáng)的、輕率的、內(nèi)疚的或半心半意的。[2]這就是說(shuō)，即使在沒(méi)有“心理上的贊成態(tài)度”或這種態(tài)度不明朗、不完全的情況下，人們也可能做出同意的表示。

克雷尼格以父母對(duì)子女婚姻的同意這一事例，說(shuō)明心理上的贊成態(tài)度對(duì)于同意來(lái)說(shuō)并非必要條件。一般而言，父母的同意是與其內(nèi)心的情愿相一致的。但事情卻并非必定如此。父母可能認(rèn)為他們的某些愿望不會(huì)在擬議的子女婚姻中得到實(shí)現(xiàn)或他們的孩子還沒(méi)有形成對(duì)戀愛(ài)關(guān)系的成熟且穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)。然而，他們可能會(huì)表示，盡管他們不喜歡孩子的這次婚約，但他們不會(huì)阻礙孩子與對(duì)方的結(jié)合。雖然不情愿，他們?nèi)匀粫?huì)表示同意。這種同意的前提條件，不是他們內(nèi)心的情愿，而是他們處于能夠以某些實(shí)際的方式(要么不給予必要的支持，要么出面阻止或阻礙他們的結(jié)合)單方面地影響其子女婚姻計(jì)劃的地位。

接下來(lái)，克雷尼格逐一反駁了另外三種對(duì)同意的解釋，即：(1)作為制度化概念的同意；(2)作為自我承擔(dān)性義務(wù)(self-assumed obligation)概念的同意；(3)作為一種承諾的同意。

所謂作為制度化概念的同意，是指將“X同意Y之做a”分析為“X贊成/授權(quán)Y之做a”這樣的解釋。在克雷尼格之前，普拉梅納茨(Plamenatz)與西蒙斯(A. John Simmons)曾以這種方式表達(dá)他們自己對(duì)同意概念的理解。但在克雷尼格看來(lái)，贊成與授權(quán)是制度化行為。而普拉梅納茨與西蒙斯預(yù)設(shè)了一個(gè)框架，在這個(gè)框架中，有與許可、認(rèn)可、批準(zhǔn)、允許、委任、準(zhǔn)許、合法化等概念相關(guān)的職位與義務(wù)、角色與責(zé)任、權(quán)利與權(quán)力以及贊成與授權(quán)。克雷尼格認(rèn)為，這種分析的錯(cuò)誤之處，就在于他們不適當(dāng)?shù)貙⒛承┯邢薜恼Z(yǔ)境中同意所產(chǎn)生的效果推演為同意的一般作用。簽署一份同意表格確實(shí)授予大夫以做特定手術(shù)的權(quán)利，但現(xiàn)在同意其孩子的婚姻的父母沒(méi)有任何授權(quán)而是表明(在最低限度上)他們不會(huì)為難他們的婚姻，倘若他們有能力這樣做的話。尋求同意的必要條件是被征求同意者的優(yōu)越地位，而且盡管這種優(yōu)越性有時(shí)通過(guò)制度化地位表現(xiàn)出來(lái)，但其并非總是如此。[2]

所謂作為自我承擔(dān)性義務(wù)的同意，通常指這樣的情形：如果X同意Y之做a，那么，X就承擔(dān)了一項(xiàng)至少不能干涉Y之提議行為的義務(wù)。從這一點(diǎn)可推出：同意行為之最有成效的含義就是承擔(dān)義務(wù)。西蒙斯曾對(duì)此提出批評(píng)，他指出：由同意形成的義務(wù)僅僅是第二位的；同意的主要目的是授予他人以行動(dòng)的權(quán)利，而在這樣做時(shí)，為另一方產(chǎn)生或授予另一方一項(xiàng)特定權(quán)利。[3](P276)威爾(Weale)用涉及第三方的同意案例(即X同意Y對(duì)Z做a)表明了西蒙斯觀點(diǎn)的不足之處。[4]如果無(wú)論是X還是Y都無(wú)權(quán)對(duì)Z做a，那么，X就不能通過(guò)同意如此做來(lái)授權(quán)。但威爾也還是贊同包含在同意中的義務(wù)僅僅是第二位的這樣的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，最好不要將同意理解為承擔(dān)義務(wù)的言外行為，而是理解為有意誘導(dǎo)他方信任己方的言后行為。②與威爾的主張不同，克雷尼格認(rèn)為，我們必須將同意理解為一種言外行為。X在同意Y之做a時(shí)所為，就是為與Y分擔(dān)做a的責(zé)任而行動(dòng)。這樣，就可以清楚地看出：關(guān)于X是否同意Y之做a的問(wèn)題從根本上說(shuō)是一個(gè)關(guān)于X之共謀的問(wèn)題。

所謂作為一種承諾的同意，是指威爾和許多其他人將同意視為承諾的一種形式——一種消極的承諾。在這種承諾中，一個(gè)人在他方有提議時(shí)答應(yīng)做或克制不做某些事情。毫無(wú)疑問(wèn)，這是人們?yōu)槭裁凑J(rèn)為同意將自己置于一種義務(wù)之下的一個(gè)原因，一般將承諾視為將自己置于一種義務(wù)之下的典型情況。雖然克雷尼格不認(rèn)同佩特曼(Pateman)對(duì)消極承諾(好像在承諾時(shí)，一個(gè)人沒(méi)有表明自己有“獨(dú)立判斷和理性思考的能力”)的懷疑，但他接受承諾是“義務(wù)關(guān)系的自由生成”這個(gè)觀點(diǎn)。在克雷尼格 看來(lái)，“我承諾”這種表達(dá)的關(guān)鍵之處(如果是自由表達(dá)的話)是對(duì)說(shuō)者的約束，而這不是同意的關(guān)鍵之所在?！澳愠兄Z做a嗎？”與“你同意做a嗎？”這兩個(gè)問(wèn)題的意義很不一樣，在前面那個(gè)問(wèn)題中，接受提問(wèn)者被要求通過(guò)將他自己約束于做a而參與一種社會(huì)實(shí)踐；而在后面這個(gè)問(wèn)題中，所尋求的則是接受提問(wèn)者之自由參與做a。[2]

由上述分析可知，克雷尼格的同意概念，與對(duì)同意的其他解釋相比較，最為明顯的特征或特殊意義就在于，凸顯了作為同意方的X的責(zé)任。X不是簡(jiǎn)單地表示同意，不是因?yàn)閄同意Y做或不做某事，就將做或不做某事的責(zé)任完全轉(zhuǎn)移到了被同意方Y(jié)那里；X在表示同意后，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)Y做或不做某事所導(dǎo)致之后果的某些責(zé)任。對(duì)于同意之其他解釋的不足或缺陷，就在于其他解釋一般都缺省了這種責(zé)任。此外，克雷尼格對(duì)同意概念的解析，在深度、細(xì)致性、周全性及概括力等方面都明顯超越了其他西方學(xué)者的相關(guān)詮釋。

二、明示同意、默示同意與假設(shè)同意

同意概念作為一種理論之要素的情形，其最早的典范出現(xiàn)于洛克的《政府論》(下篇)。洛克將同意視為論證政治社會(huì)的起源和政治權(quán)力之合法性的一個(gè)十分重要的因素，甚至是其政府理論的核心之所在。洛克在《政府論》(下篇)中多次使用這個(gè)概念，盡管他并沒(méi)有給出同意的確切內(nèi)涵。洛克說(shuō)：“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力?！盵5](P59)一般認(rèn)為，在洛克的論述中，同意至少有兩種形式：明示同意(express consent)與默示同意(tacit consent)。雖然洛克認(rèn)為人們對(duì)默示同意的理解要比對(duì)明示同意的理解更為困難，因而他以更多的篇幅討論默示同意問(wèn)題，但在洛克之后的西方學(xué)術(shù)界，卻始終存在著不僅對(duì)默示同意也對(duì)明示同意之理解的困惑。因此，有必要對(duì)同意的這兩種形式都給以說(shuō)明。

愛(ài)德華·哈里斯(Edward A. Harris)曾經(jīng)指出：“明示同意是指?jìng)€(gè)體對(duì)于其放棄自然權(quán)利與自由、成為這個(gè)國(guó)家的一份子并服從它的法律的意圖的自愿宣示。該個(gè)體與其所在文明社會(huì)的其他成員達(dá)成了一項(xiàng)服從其法律的事實(shí)上的協(xié)議，回報(bào)是其人身與財(cái)產(chǎn)得到可靠保護(hù)。洛克認(rèn)為，這種形式的同意將‘永久性的、絕對(duì)必要的’義務(wù)加于給出這種同意的個(gè)體，而這些義務(wù)只有在該政府解散之后或在該國(guó)拋棄這一個(gè)體后才終止?！盵6]愛(ài)德華·哈里斯對(duì)明示同意的這種解釋，顯然是因應(yīng)了洛克以同意來(lái)論證政治社會(huì)之起源和政治權(quán)力之合法性的思路。因此，這里的明示同意局限于政治領(lǐng)域的情形，其嚴(yán)格的意義并不適用于其他領(lǐng)域。盡管如此，但從愛(ài)德華·哈里斯對(duì)明示同意的這種解釋中，至少可以推知：明示同意的特點(diǎn)就在于其為公開宣示的同意。對(duì)此，愛(ài)德華·哈里斯有進(jìn)一步的說(shuō)明：“知情個(gè)體在公共場(chǎng)所有意識(shí)地作出的服從法律的承諾就成為明示同意的表征，個(gè)體因這種表征而可以被認(rèn)為獲得了政治義務(wù)?！盵6]“在公共場(chǎng)所”這一短語(yǔ)規(guī)定了明示同意之宣示的公開性；對(duì)于政治領(lǐng)域的明示同意來(lái)說(shuō)，這種公開性往往是非常重要的。但若明示同意用于私人交往、私人關(guān)系，則未必要有公開性。

卡西內(nèi)利(C. W. Cassinelli)認(rèn)為，理論家們?yōu)榱俗C明明示同意的存在，就“必須找到一種特定行為，這種行為表現(xiàn)出一部分公民對(duì)于另一部分公民(這通常是由政府部門的工作人員所組成)所做出的某種或某些特定行為的自愿贊同或認(rèn)同。……古老的社會(huì)契約論是明示同意的原型：通過(guò)自愿給出對(duì)一份協(xié)議的明確贊同(可能以說(shuō)話或文字的形式)，協(xié)議的條款約定了將是之公民同意接受將是之政府的控制，這個(gè)政府以后的行為已經(jīng)得到明確的同意。在這種社會(huì)契約的案例中，那些給出同意的人隨后將成為被統(tǒng)治者，而他們所同意的行為則由政府官員做出且這些行為處于該協(xié)議所明確陳述的范圍之內(nèi)”。[6]卡西內(nèi)利的這段話，說(shuō)明了明示同意具有正式性、明確性的特征。尤其在社會(huì)契約論之明示同意的原型中，贊同之同意的意思表達(dá)，采取的是正式的言語(yǔ)或文字的形式，而且這種意思是明確表達(dá)出來(lái)的。

在洛克那里，明示同意似乎指的是“通過(guò)明文的約定以及正式的承諾和契約，確實(shí)地加入一個(gè)國(guó)家”的行為。[5](P76)愛(ài)德華·哈里斯和卡西內(nèi)利對(duì)于明示同意的理解，大體上與洛克在《政府論》(下篇)中的思想相吻合。但以洛克為代表的這種關(guān)于明示同意的觀點(diǎn)，卻一直受到許多人的質(zhì)疑。在一些西方學(xué)者看來(lái)，明示同意的可能性幾乎是不存在的，因?yàn)槌思僭O(shè)的簽訂原始契約的情況之外，現(xiàn)實(shí)中很少有人曾有過(guò)對(duì)其政府的明示同意。愛(ài)德華·哈里斯指出：“明示同意的問(wèn)題在于，對(duì)政治義務(wù)的解釋被嚴(yán)格地限制在僅僅涉及實(shí)際作出這種同意表征的極少數(shù)人的范圍內(nèi)；例如，那些為成為公民而宣誓的人或?yàn)榫吐毝牡娜?。作為?duì)于政治義務(wù)和合法權(quán)威的一般性解釋，明示同意這個(gè)概念完全難以勝任?！盵7]西蒙斯也認(rèn)為，“十分明顯，明示同意者的人數(shù)很少；我們中的大多數(shù)人甚至從沒(méi)有面臨適宜于對(duì)政府權(quán)威做出明示同意的情況，更不用說(shuō)實(shí)際做出這樣的行為”。[6]既然只有極少數(shù)人實(shí)際做出過(guò)明示同意的表示，那就很難以明示同意來(lái)解釋相對(duì)于所有公民(至少是大多數(shù)人)而言的政治義務(wù)的合法性和政治權(quán)威的正當(dāng)性。洛克自己也意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，于是，他提出了默示同意的概念。

最初的默示同意，在洛克那里是這樣表述的：“只要一個(gè)人占有任何土地或享用任何政府的領(lǐng)地的任何部分，他就因此表示他的默認(rèn)的同意，從而在他同屬于那個(gè)政府的任何人一樣享用的期間，他必須服從那個(gè)政府的法律。這不管他所占有的是屬于他和他的子子孫孫的土地，或只是一星期的住處，或只是在公路上自由地旅行；事實(shí)上，只要身在那個(gè)政府的領(lǐng)土范圍以內(nèi)，就構(gòu)成某種程度的默認(rèn)?！盵5](P74～75)洛克對(duì)默示同意的這種解釋，表現(xiàn)出某種偏狹性，即僅僅將居住在某國(guó)或只是在公路上自由地旅行作為默示同意的形式。

愛(ài)德華·哈里斯根據(jù)洛克及其之后西方學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)默示同意的各種表達(dá)做了進(jìn)一步的歸納，“無(wú)論什么樣的被當(dāng)作是默示同意的行為，都必定不會(huì)是明確表達(dá)的同意。相反，這種同意是從某些其他的表達(dá)、行為甚或是沉默中推導(dǎo)出來(lái)的”；“默示同意行為必須是幾乎每個(gè)人都做的事情。根據(jù)這一普遍性條件，可以確定這么幾點(diǎn)：居留在某國(guó)，接受該國(guó)提供的好處，交稅及通過(guò)投票等參與這個(gè)國(guó)家的事務(wù)”。[8]哈里斯的這種歸納，既以洛克的觀點(diǎn)為基點(diǎn)，又反映了洛克之后西方思想家們對(duì)洛克默示同意觀點(diǎn)的某些修正或完善，實(shí)際上擴(kuò)展了洛克對(duì)默示同意的界定，其中不僅將“居留在某國(guó)”而且還將“接受該國(guó)提供的好處，交稅及通過(guò)投票等參與這個(gè)國(guó)家的事務(wù)”作為默示同意的表達(dá)。

然而，早在18世紀(jì)，休謨就對(duì)洛克的默示同意提出了批評(píng)。休謨認(rèn)為，“隱含的同意只有在一個(gè)人想象事情可由他自己抉擇的地方才有存在的余地”。[9](P126)而許多人之所以持續(xù)居留在某個(gè)國(guó)家，其實(shí)是因?yàn)闆](méi)有足夠的財(cái)產(chǎn)來(lái)自由地選擇移民(休謨問(wèn)：“一個(gè)貧窮的農(nóng)民有離開他的國(guó)家的自由嗎？”)，故將居留作為默示同意的表征就顯得理由不充分。當(dāng)代一些西方學(xué)者進(jìn)一步擴(kuò)展了休謨的這種批評(píng)，認(rèn)為即使具備移民的條件，持續(xù)居留也不一定是默示同意的表征。例如，西蒙斯指出，雖然往往可以得到幫助貧困者移民的生活物資，但似乎沒(méi)有任何生活物資能夠補(bǔ)償一個(gè)人通常必須將其與他所居住的國(guó)家聯(lián)系起來(lái)且不能帶離這個(gè)國(guó)家的大部分有價(jià)值的所有物。[3](P99)與此類似，羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)也指出，“如果不能夠更自由地有所得，且有更真實(shí)的選擇機(jī)會(huì)，而不只是下降到在外國(guó)旗幟下的一無(wú)所有中開始生活”，一個(gè)國(guó)家的國(guó)民之所謂同意通常就不會(huì)有重要意義。[10](P193)

接受國(guó)家提供的好處，也難以認(rèn)作是默示同意的表征。愛(ài)德華·哈里斯 認(rèn)為，“當(dāng)合法權(quán)威和政治義務(wù)的范圍限于那些自愿從這個(gè)國(guó)家接受好處的個(gè)體時(shí)，這種權(quán)威和義務(wù)在程度上也是有限的。一種基于接受好處之默示同意的對(duì)于義務(wù)的解釋，面臨著要表明個(gè)體服從這個(gè)國(guó)家的法律的義務(wù)超越僅僅服從導(dǎo)致其所接受的好處的那些法律這一困難”[7]。這里的困難在于，如果以接受國(guó)家提供的好處來(lái)證成服從國(guó)家法律的義務(wù)，那么，合乎邏輯的推論是，某公民有義務(wù)服從的法律，就僅僅是與他所接受的好處有關(guān)聯(lián)的法律，而對(duì)于與他所接受的好處無(wú)關(guān)聯(lián)的法律就似乎沒(méi)有服從的義務(wù)。例如，自愿接受使用國(guó)家高速公路系統(tǒng)的個(gè)體本應(yīng)有服從并非直接關(guān)聯(lián)到這種好處的法律的義務(wù)，但若以接受好處作為服從法律之義務(wù)的理由，則只接受使用高速公路這種好處的個(gè)體，似乎就僅僅負(fù)有服從管理高速公路的法律(如速度限制、汽車重量和尺寸限制)的義務(wù)以及服從要求他交稅和付費(fèi)(用于修建和維護(hù)公路)的法律的義務(wù)，而該個(gè)體與服從管理如處置有毒廢物等的法律的義務(wù)之間就似乎沒(méi)有任何關(guān)系。問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是，公民遵守國(guó)家一切法律之義務(wù)的普遍性、一般性與公民接受特定好處之事實(shí)的特殊性、個(gè)別性之間是不對(duì)等的。

還有西方學(xué)者對(duì)將參與國(guó)家事務(wù)視為默示同意之表達(dá)的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁?？ㄎ鲀?nèi)利著重分析了視參與選舉為同意表達(dá)的觀點(diǎn)。[8]他認(rèn)為，這種訴諸選舉的同意理論的第一個(gè)缺陷是：不僅同意可能僅僅由小部分人給出，而且還總是有相當(dāng)比例的明顯持異議者。這樣，這種選舉行為實(shí)際上最多只能被視為部分人的同意行為，因而無(wú)法證成所有公民都應(yīng)有的服從法律之義務(wù)；第二個(gè)缺陷與選舉制度本身有關(guān)。在選舉到來(lái)時(shí)，投票者面臨著一個(gè)涉及政府性質(zhì)的既成事實(shí)：全部情境的最重要方面是選舉制度自身已存在，而且沒(méi)有人曾給予投票者以贊同它的機(jī)會(huì)。這就意味著，參加選舉的個(gè)體是在一個(gè)未經(jīng)其同意的制度框架內(nèi)投票或進(jìn)行選擇的。這大概屬于制度本身的合法性問(wèn)題，而由于這一問(wèn)題的存在，在此種制度下的選舉或投票本身也可能還有未決的合法性問(wèn)題。盡管卡西內(nèi)利的分析所直接針對(duì)的是明示同意，但他明確指出：“這里提出的反對(duì)同意的論證也適用于默示同意。”[7]這就意味著，他所說(shuō)的訴諸選舉的同意理論的兩個(gè)缺陷，不僅為明示同意所具有，而且也是默示同意的問(wèn)題。

除了明示同意、默示同意之外，另有人提出了假設(shè)同意的概念。漢納·皮特金(Hanna Pitkin)在評(píng)論洛克的同意觀念及特斯曼(Tussman)對(duì)洛克之同意觀念的研究時(shí)指出：“相關(guān)的同意似乎最好被解釋為假設(shè)的或推定的——出自理性人的抽象的同意。如同洛克一樣，特斯曼可能被推回到這一位置：你所負(fù)有的義務(wù)既不是源自你自己的同意也不是來(lái)自多數(shù)人的同意，而是由假設(shè)的‘自然狀態(tài)’中的理性人不得不做出的同意所決定的。一個(gè)在這樣的假設(shè)同意的范圍內(nèi)行動(dòng)的政府是合法的政府，從而我們都負(fù)有服從這樣的政府的義務(wù)。一個(gè)蓄意踐踏這樣的同意所設(shè)立之邊界的政府是專制政府，從而我們有反抗這種政府的自由?！盵11]皮特金在這里所說(shuō)的假設(shè)同意，主要是指稱社會(huì)契約論所設(shè)想的原初狀態(tài)中的同意。而亞瑟·卡夫列克(Arthur Kuflik)則將假設(shè)同意擴(kuò)展到現(xiàn)實(shí)世界，在他看來(lái)，雖然與日常對(duì)話中的常見表達(dá)相比較，哲學(xué)討論中有更多的專門術(shù)語(yǔ)，但“假設(shè)同意”這一短語(yǔ)的確表達(dá)了一種對(duì)我們來(lái)說(shuō)并非完全不熟悉的思路。在許多情況下，雖然沒(méi)有感覺(jué)到已經(jīng)給出了同意，但似乎有理由推論且以某種方式關(guān)聯(lián)到認(rèn)為：如果某些條件(1)已經(jīng)獲得，(2)將會(huì)獲得，或(3)尚待獲得，那么，某人的同意就(1)已經(jīng)獲得，(2)將會(huì)獲得，或(3)尚待獲得。[12](P131～161)從卡夫列克的這種表述中可以知道，所謂假設(shè)同意，是一種雖然并未實(shí)際做出或發(fā)生，但卻可以在滿足某些條件的情況下合理推出的同意。例如，一個(gè)先前有但現(xiàn)在缺乏決策能力的人遇到這樣一種情況，即，可能的治療方案——會(huì)(或不會(huì))延長(zhǎng)生命、改善健康條件、避免殘疾和/或減輕不適的治療方案——產(chǎn)生了一些問(wèn)題。人們假設(shè)，如果該個(gè)體重新獲得了決策能力并知道、了解這種治療的預(yù)后、治療的選項(xiàng)、預(yù)期好處和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)等，那么，該個(gè)體就會(huì)批準(zhǔn)家庭成員和/或醫(yī)生采取(或阻止采取)某些措施。又如，道德哲學(xué)或政治哲學(xué)中的理想化的契約理論：人們?cè)O(shè)想了一個(gè)純屬虛構(gòu)的(也是高度理想化的)審議過(guò)程，而參與這種過(guò)程的各方將(或?qū)⒉?同意用以控制社會(huì)最基本政治制度和經(jīng)濟(jì)制度設(shè)計(jì)的某些一般原則。從這些事例來(lái)看，假設(shè)同意的確不僅可能具有理論意義，而且也有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。但正如卡夫列克所表明的，假設(shè)同意只在某些熟悉且重要的語(yǔ)境中起作用，而在另外一些語(yǔ)境中，假設(shè)同意要么是無(wú)關(guān)緊要的，要么就是不必要的。[12](P131～161)

三、西方的同意困境與同意觀念的中國(guó)式表達(dá)

明示同意、默示同意在解釋政治義務(wù)或合法權(quán)威時(shí)表現(xiàn)出的局限性，使得一些當(dāng)代西方學(xué)者逐漸降低了對(duì)其在這方面之應(yīng)用的熱情。例如，羅爾斯在其政治哲學(xué)中，就用社會(huì)契約作為工具來(lái)生成和建構(gòu)原初位置，而不是通過(guò)明示同意或默示同意的自愿表達(dá)來(lái)訂立一項(xiàng)社會(huì)契約。羅爾斯說(shuō)：“我認(rèn)為，至少對(duì)于憲政民主下對(duì)政治義務(wù)的解釋來(lái)說(shuō)，最合適的構(gòu)想是作為我們?cè)S多的政治思想之根源的社會(huì)契約論的構(gòu)想。如果我們用一種適當(dāng)普遍的方式對(duì)它予以謹(jǐn)慎的闡發(fā)，那么，我認(rèn)為這個(gè)原則就為政治理論甚至倫理理論本身提供了一種令人滿意的基礎(chǔ)……我建議的闡發(fā)是這樣的：社會(huì)安排必須遵循的原則，尤其是正義原則，是處于同等自由之原初狀態(tài)的自由且理性的人們將會(huì)同意的原則；同樣，管理人們對(duì)機(jī)構(gòu)之關(guān)系并規(guī)定他們的自然責(zé)任與義務(wù)的原則，是他們?cè)谔幱谌绱饲榫持袝r(shí)將會(huì)予以同意的原則。應(yīng)當(dāng)馬上指出，根據(jù)這種對(duì)于契約理論的解釋，正義原則被認(rèn)為是假設(shè)協(xié)議的結(jié)果?！盵13](P240～242)這里，羅爾斯訴諸近似于假設(shè)同意的假設(shè)協(xié)議概念，但即使使用這個(gè)概念，也沒(méi)有真正解決政治義務(wù)的解釋問(wèn)題，以致羅爾斯自己都認(rèn)為，“……嚴(yán)格地說(shuō)，公民沒(méi)有政治義務(wù)”。[14](P333～391)因此，將羅爾斯的假設(shè)契約作為對(duì)于政治義務(wù)的一般性解釋的基礎(chǔ)，是沒(méi)有多大用處的。[15]

雖然明示同意、默示同意及假設(shè)同意在解釋政治義務(wù)或政治權(quán)利之合法性時(shí)都因其自身局限而陷入了困境，但這并不意味著同意概念就因此而喪失其存在意義或其重要性已經(jīng)不復(fù)存在。即使是聲稱“同意”是一個(gè)虛幻概念的卡西內(nèi)利，其具體所指的“同意”，也是與解釋政治義務(wù)或政治權(quán)威之合法性相關(guān)的“被統(tǒng)治者的同意”，而沒(méi)有在其他意義上否定同意的價(jià)值和意義?？ㄎ鲀?nèi)利這樣說(shuō)：“即使同意并非為民主國(guó)家所獨(dú)有，但正如某些作者所指出的那樣，在代議制政體下仍然可能比任何其他政體有更多的同意”；“代議制政體允許最大多數(shù)的人參與政治決策，而且，這種政體中的制憲權(quán)為最大比例的社會(huì)階級(jí)所擁有。這些特征表明，在所有國(guó)家中，只有民主國(guó)家要求有其最大多數(shù)人的同意”。[7]由此可見，卡西內(nèi)利甚至還有些強(qiáng)調(diào)民主政體下最大多數(shù)人的同意，只是不贊成將“被統(tǒng)治者的同意”作為區(qū)分民主國(guó)家與非民主國(guó)家的指標(biāo)。即使是飽受爭(zhēng)議的默示同意概念，人們感到困惑的也主要是其在解釋政治義務(wù)或政治權(quán)威之合法性方面的應(yīng)用，“但我們不必受這些困惑的影響而認(rèn)為不存在默示同意這樣的事情；相反，至少在非政治學(xué)的領(lǐng)域中，真正的默示同意的事例是相當(dāng)多的”。[8]這樣看來(lái)，西方學(xué)界在同意問(wèn)題上所產(chǎn)生的困境，主要存在于用同意觀念為政治義務(wù)或政治權(quán)威之合法性的辯護(hù)或論證方面；如果不是將同意作為政治義務(wù)或政治權(quán)威之合法性的基礎(chǔ)，而是論述同意觀念在政治領(lǐng)域其他方面或在政治領(lǐng)域之外的其他領(lǐng)域中的應(yīng)用，則可能不至于引起多大的爭(zhēng)議。事實(shí)上，迄今為止，西方學(xué)界對(duì)同意概念的質(zhì)疑，也主要存在于與政治義務(wù)或政治權(quán)威之合法性相關(guān)的方面；同意概念在其他方面的應(yīng)用，如醫(yī)療、醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域中的知情同意概念，不僅沒(méi)有被質(zhì)疑聲所遏制，反而越來(lái)越走向深入且影響越來(lái)越廣泛。

改革開放之前，中國(guó)社會(huì)沒(méi)有當(dāng)代意義上的同意觀念。隨著改革開放的展開與深入，西方的同意觀念逐漸引起中國(guó)學(xué)界的注意和重視。最早在中國(guó)社會(huì)得到關(guān)注并得以廣泛應(yīng)用的，是同意概念的一個(gè)種概念——具體的知情同意概念。今天的中國(guó)社會(huì)，不僅有許多專業(yè)人士研究知情同意概念(這方面的研究成果是所有對(duì)同意概念的研究中最多且關(guān)注度最高的)，而且這個(gè)概念已經(jīng)深入人心，普通中國(guó)人也經(jīng)常接觸到并在一定程度上學(xué)會(huì)了如何應(yīng)用這個(gè)概念。這里，我們不打算展開對(duì)這一人們已經(jīng)有豐富認(rèn)識(shí)的知情同意概念的論述，而主要就同意觀念在當(dāng)代中國(guó)政治生活中的一種重要表達(dá)——人民滿意不滿意，給出一些初步的分析。

眾所周知，“人民滿意不滿意、答應(yīng)不答應(yīng)”是我國(guó)政府原則上用來(lái)衡量其工作的基本標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)的意識(shí)形態(tài)中的根據(jù)是群眾路線。然而，從更廣泛的國(guó)際視角來(lái)看，從政治哲學(xué)、政治學(xué)一般理論的角度來(lái)看，也可以認(rèn)為“人民滿意不滿意、答應(yīng)不答應(yīng)”這一標(biāo)準(zhǔn)是同意觀念的內(nèi)在要求，是同意概念在當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境中的一種特殊表達(dá)。這就是說(shuō)，同意觀念可以作為“人民滿意不滿意、答應(yīng)不答應(yīng)”這一標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，可以用同意觀念來(lái)對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)予以合理性解釋。

同意觀念突出的是人民主權(quán)。在某種意義上可以認(rèn)為，現(xiàn)代政治就是同意的政治。而“作為認(rèn)可和辯護(hù)統(tǒng)一的現(xiàn)代政治正當(dāng)性，實(shí)際上就是人民同意的道德認(rèn)可原則與人民主權(quán)理論的辯護(hù)形式的統(tǒng)一，即人民同意是現(xiàn)代政治正當(dāng)性的基石”。[16]任何現(xiàn)代民主國(guó)家的政府，其權(quán)力的合法性或道德上之正當(dāng)性的獲得，都無(wú)疑應(yīng)基于人民的同意。政府是否具備運(yùn)用公共權(quán)力的道德資格，從根本上說(shuō)，就是看其是否得到了人民的同意。公共權(quán)力理應(yīng)服務(wù)于公共利益，而公共利益則是人民群眾的共同利益之所在。如果政府運(yùn)用公共權(quán)力為民眾謀利益，人民就會(huì)滿意；反之，如果政府工作人員利用公共權(quán)力為自己、為小集團(tuán)謀取私利，人民當(dāng)然就不會(huì)滿意。就此而言，“人民滿意不滿意”，是人民群眾是否同意賦予政府以運(yùn)用公共權(quán)力之資格的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)?！皾M意”蘊(yùn)含著同意，而“不滿意”則顯示出不同意。如果政府(或政府部門、政府工作人員)之所作所為不為人民所滿意，那么，人民就有理由否定政府(或政府部門、政府工作人員)運(yùn)用公共權(quán)力的資格。

“人民滿意不滿意”，不僅是人民群眾是否同意賦予政府以運(yùn)用公共權(quán)力之資格的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，而且還是政府工作的評(píng)價(jià)尺度?！皾M意不滿意”，在很多情況下體現(xiàn)出人民對(duì)政府工作之效能、效率的評(píng)價(jià)。政府的工作做得好，效能突出，效率高，人民就會(huì)感到滿意，就會(huì)繼續(xù)擁護(hù)政府；而如果政府的工作做得不好，無(wú)效能，低效率，則人民會(huì)感到不滿意，甚至感到失望。公共資源在任何國(guó)家都不是無(wú)限的，往往是稀缺的有限資源。公共權(quán)力的運(yùn)用，在很大程度上都要利用和消耗公共資源，如果政府的工作無(wú)效能、低效率，就會(huì)造成公共資源的浪費(fèi)，最終導(dǎo)致人民群眾的利益受損。人民滿意，意味著人民同意政府以其當(dāng)下的方式利用和消耗公共資源，這只有在政府對(duì)公共權(quán)力的使用具有效能和效率從而能最大限度地為人民謀利益的情況下才可能；人民不滿意，意味著人民不同意政府以其當(dāng)下的方式利用和消耗公共資源，而這往往發(fā)生在政府對(duì)公共權(quán)力的使用無(wú)效能、低效率從而使得人民的利益訴求得不到滿足的情況下。

由此可知，在中國(guó)語(yǔ)境中，同意觀念通過(guò)“人民滿意不滿意”這一表達(dá)，不僅某種程度上曲折地復(fù)現(xiàn)了西方政治學(xué)傳統(tǒng)中曾經(jīng)最為關(guān)注的政府之賦權(quán)問(wèn)題，而且給予經(jīng)賦權(quán)后的政府工作的評(píng)價(jià)以十分深刻、極為重要的影響。而中國(guó)語(yǔ)境中的另一種說(shuō)法“人民答應(yīng)不答應(yīng)”，則更為直接地顯示出同意不同意的意味，因?yàn)椤按饝?yīng)”通常等同于“認(rèn)可”(也有時(shí)用“人民認(rèn)可不認(rèn)可”這樣的表達(dá))，而“認(rèn)可”則是同意概念的傳統(tǒng)涵義之一。克雷尼格所界定的同意概念，在某種意義或某種程度上，就相當(dāng)于“認(rèn)可”。例如，他對(duì)父母同意子女之婚姻的說(shuō)明中，父母的這種同意就是認(rèn)可的意思。[2]如果關(guān)于“人民滿意不滿意”的上述分析成立，那么，“人民答應(yīng)不答應(yīng)”或“人民認(rèn)可不認(rèn)可”的同意蘊(yùn)含就更沒(méi)有什么問(wèn)題了。

從對(duì)同意觀念的中國(guó)式表達(dá)的分析中，我們還可以發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，蘊(yùn)含同意的“人民滿意不滿意”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，與西方政治學(xué)界傳統(tǒng)上主要將同意理論用于證成公民政治義務(wù)的取向無(wú)關(guān)。這樣，就避開了西方政治學(xué)家用以解釋公民政治義務(wù)的明示同意、默示同意概念所遭遇的種種麻煩。此外，雖然“人民滿意不滿意”標(biāo)準(zhǔn)也涉及人民授權(quán)問(wèn)題，但“人民滿意不滿意”是對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況的描述，而不是一種理論的虛構(gòu)，無(wú)需原初狀態(tài)中的假設(shè)協(xié)議或假設(shè)同意，無(wú)需根據(jù)虛構(gòu)的社會(huì)契約的預(yù)設(shè)，從而與西方政治領(lǐng)域的類似思想相比較似乎更具有合理性、現(xiàn)實(shí)性。

當(dāng)代中國(guó)在同意問(wèn)題上的不足，主要不在于沒(méi)有相似的、相關(guān)的、相近的或完全一致的同意觀念。因?yàn)橥ㄟ^(guò)上述分析，我們已經(jīng)知道，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，同意觀念至少找到了某些適應(yīng)本土語(yǔ)境的表達(dá)方式，同意概念所內(nèi)含的某些要求也在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)中以富有特色的語(yǔ)言呈現(xiàn)出來(lái)。這里的主要問(wèn)題，可能是反映同意觀念、同意概念內(nèi)含要求的制度建設(shè)問(wèn)題。例如，人民代表制度從理論上看、從理念上分析，應(yīng)該是一種符合人民同意之要求的很好的制度；如果人民代表真能代表人民說(shuō)話，真能體現(xiàn)人民意志，那么，人民代表所行使的表決權(quán)，就能充分表達(dá)人民同意還是不同意的真實(shí)意志狀態(tài)。然而，盡管選擇人民代表大會(huì)制度作為一種根本制度形式是一種不錯(cuò)的選擇，但在這種制度的運(yùn)行中卻仍然存在著這樣那樣的問(wèn)題，主要表現(xiàn)為所選出的人民代表并非全部是能真正代表人民的人，有些所謂“人民代表”利用這樣的頭銜或利用人民賦予的代表權(quán)謀私利。我們知道，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，表達(dá)人民同意的最重要的場(chǎng)合或最有影響、最具決定性意義的地方就是人民代表大會(huì)，而人民代表的表決權(quán)是人民主權(quán)的實(shí)際運(yùn)用。因此，如果人民代表不能代表人民，那么，理論上不錯(cuò)、理念上先進(jìn)的人民代表大會(huì)制度就會(huì)因這些不能代表人民的代表們的存在及其作用而不能產(chǎn)生應(yīng)有的結(jié)果。作為一種根本制度，人民代表大會(huì)制度本身符合人民同意的理念，符合同意觀念的內(nèi)含要求，這里的問(wèn)題不是根本制度本身造成的，而是由于根本制度在運(yùn)行中所需要的某些具體制度的不足或缺失導(dǎo)致的。例如，人民代表的產(chǎn)生制度是否可以進(jìn)一步改進(jìn)，以提高所產(chǎn)生的人民代表真正能代表人民的概率和可能性？是否需要有專門的人民代表問(wèn)責(zé)制度，對(duì)人民代表給予必要的制度性約束？人民代表名額的分布是否合理，是否能平等地反映社會(huì)各階層的利益訴求？等等。這些問(wèn)題，是需要給予充分關(guān)注并有效解決的具體制度方面的問(wèn)題。這些問(wèn)題的提出和解決，不僅不會(huì)對(duì)作為根本制度的人民代表大會(huì)制度帶來(lái)任何損害，反而更有利于人民代表制度的存在和發(fā)展，因?yàn)榻鉀Q這些具體制度方面的問(wèn)題，有助于人民代表大會(huì)制度將人民同意的要求、人民主權(quán)的觀念落到實(shí)處，從而成為真正代表人民的政治制度。而真正代表人民的政治制度，人民一定會(huì)由衷地贊成、認(rèn)可、擁護(hù)，即，人民一定會(huì)同意。

注釋：

①該詞條以前通過(guò)谷歌從網(wǎng)上獲取，但現(xiàn)在谷歌暫不可用，故只能利用原來(lái)保存的PDF文檔，無(wú)法提供來(lái)源網(wǎng)址。

②言后行為(perlocutionary act)即施事行為是通過(guò)一定的話語(yǔ)形式,這種話語(yǔ)形式通過(guò)協(xié)定的步驟與協(xié)定的力而取得效果,所以施事行為是協(xié)定的(eonventional);而言外行為(illocutionary act)即取效行為取決于境況,取效行為不一定通過(guò)話語(yǔ)就能取得,所以,取效行為不是協(xié)定的,它包括意圖或者非意圖,常常是不確定的。這種不確定往往是在特定情況下的特定話語(yǔ)所引起的。參見王正元：《間接言語(yǔ)行為取效》，《外語(yǔ)與外語(yǔ)教學(xué)》1996年第3期。

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