雷群安，陳少紅（韶關(guān)學(xué)院　法學(xué)院，廣東　韶關(guān)512005）

情感與理智視域下“人肉搜索”的得與失
——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)的民法思考

雷群安，陳少紅
（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

摘要：作為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與人類能動思維的綜合體，“人肉搜索”的應(yīng)用在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)人性化、個性化發(fā)展的同時，往往伴隨著社會情感與理智的失衡，引發(fā)集群式隱私侵權(quán)的規(guī)模化和常態(tài)化。這種負(fù)面影響形成的原因不僅在于網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性和網(wǎng)絡(luò)群體的狂熱性，還在于法律制度的不完備性。為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，我國應(yīng)善用法治的思維創(chuàng)新社會管理，積極推進(jìn)立法的完善和精細(xì)化發(fā)展，實現(xiàn)“人肉搜索”的規(guī)制和理性回歸。

關(guān)鍵詞：“人肉搜索”；網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

不可否認(rèn)，數(shù)字化、信息化已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)時代不可逆轉(zhuǎn)的潮流和趨勢。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引起的社會變革早已毋庸多言，然而網(wǎng)絡(luò)信息流通在給民眾留下驚嘆的同時，也極大地沖擊了傳統(tǒng)物理空間固有的行為范式和規(guī)則體系。在信息流通不順暢的傳統(tǒng)社會，以“秘密控制”為內(nèi)在機理的隱私保護(hù)本來不是一個特別突出的社會問題。但隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的不斷深化，特別是“人肉搜索”引擎的產(chǎn)生，在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共性需求向個性化服務(wù)提升的同時，也往往伴隨著話語權(quán)的放任和行為的失范，更逐漸呈現(xiàn)出集群式侵權(quán)的常態(tài)化和規(guī)模化。這一現(xiàn)象的本質(zhì)，并非是一種簡單的網(wǎng)絡(luò)虛擬，而是多種權(quán)利沖突和利益博弈合力下的結(jié)果。作為信息革命所帶來的社會衍生品，“人肉搜索”的兩面效應(yīng)折射出的是虛擬社區(qū)與現(xiàn)實社會的對接罅隙，集中反映了多元價值的摩擦和碰撞。從創(chuàng)新社會管理和法治建設(shè)的角度而言，多元共存的網(wǎng)絡(luò)協(xié)調(diào)實質(zhì)上乃是建立在科技進(jìn)步基礎(chǔ)上不可回避的社會客觀問題。

故本文立意于我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展之需，主要基于社會法學(xué)、民法學(xué)的視角，以“人肉搜索”作為網(wǎng)絡(luò)整體發(fā)展的縮影，以隱私權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象的具體切入點，辯證檢視“人肉搜索”的得與失，以期促進(jìn)“人肉搜索”的理性回歸和網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的完備性發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”的辯證透視

概念是理論研究的基石和邏輯起點。作為傳播學(xué)、輿論學(xué)、信息工程學(xué)等多種學(xué)科的交織點，“人肉搜索”的概念解讀歷經(jīng)多科域的跨越，具有多分野的闡釋①如高學(xué)棟、吳振玉認(rèn)為“人肉搜索”有廣義和狹義之分?！皬V義的‘人肉搜索'是指通過集中網(wǎng)民的力量去搜索信息和資源的一種方式，它把從互聯(lián)網(wǎng)上尋找網(wǎng)頁和信息答案變成從網(wǎng)民身上找尋答案。其特色是，某人為獲取某方面知識或者某個問題的解決方法，在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)通過求助、有獎發(fā)問的方式獲得眾多具有相關(guān)專業(yè)知識背景的熱心網(wǎng)友的幫助和回答，這是‘人肉搜索'的最主要的應(yīng)用。像百度‘知道'、新浪‘愛問'、雅虎‘知識堂'等，從本質(zhì)上說都屬于廣義的‘人肉搜索'。狹義的‘人肉搜索'是為獲取某個人的信息，利用網(wǎng)絡(luò)平臺，通過現(xiàn)實社會中大眾的力量，援助完成相關(guān)信息的搜索。”見高學(xué)棟，吳振玉：“對‘人肉搜索'現(xiàn)象的法律思考”，載《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。而彭勁杰則從社會工程學(xué)的角度來定義：“利用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)平臺和信息技術(shù)，為了保證搜索信息的完整和真實，采用人工就近攝取信息的方法，通過一方提問、八方檢索的回答方式，完成信息搜尋的一種關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動。它是虛擬世界的現(xiàn)實引擎?！币娕韯沤埽骸叭巳馑阉饕l(fā)的安全思考”，載《微電腦世界》2008年第8期。。而綜合來看，盡管“人肉搜索”在不同領(lǐng)域有具體的分化，但這并不能否認(rèn)其寓于個性之中的共性特征。不管著眼于何種角度，“人肉搜索”總是依托于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，在借助網(wǎng)絡(luò)平臺的基礎(chǔ)上，以大眾參與的方式和互動對話的渠道，集合線上與線下雙重信息資源，并融合人的思維活動促進(jìn)概念理解、信息篩選的智能化。與單純依靠計算機語言運行的傳統(tǒng)搜索引擎相比，“人肉搜索”的產(chǎn)生和發(fā)展促進(jìn)了技術(shù)與思維的融合，代表了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新趨向。

實際上，“人肉搜索”作為一種信息搜索引擎，本身存在著技術(shù)手段的中立性。技術(shù)手段本身本不應(yīng)受到過多的詰難，然而“人肉搜索”處于多元摩擦的空間之中，其所帶來的社會效應(yīng)就猶如羅馬神話中的杰納斯一般，擁有兩面性。處于發(fā)展目標(biāo)選擇的路口，“人肉搜索”的得與失需要在保守論與激進(jìn)論的狂熱爭辯中回歸理性思考。

（一）網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”的價值分析

網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”的產(chǎn)生和推廣，并非只是一種簡單的生活消遣使然，其背后承載的是社會整體的價值判斷和價值選擇。網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”不是對以往搜索引擎的簡單重復(fù)，其具有“集訊、維權(quán)、監(jiān)督、正氣”等多維一體的價值功能。

前已述及，“人肉搜索”在互聯(lián)網(wǎng)平臺充分利用大眾參與，促進(jìn)信息篩選的人性化和智能化，有效實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬與社會現(xiàn)實的對接。其實，計算機技術(shù)的普及，隨之而來的是多種具體權(quán)益在信息化系統(tǒng)中的延伸和擴展。面對傳統(tǒng)媒體的失語，“人肉搜索”突破固有的信息傳播渠道，以其及時的反饋機制，集合網(wǎng)絡(luò)內(nèi)外多股力量，開辟出一條訴求表達(dá)和權(quán)利實現(xiàn)的新路徑。而從公權(quán)力的制約方面而言，憑借著強大的社會輻射力，“人肉搜索”形成的輿論正在深化對權(quán)力監(jiān)督的影響，越發(fā)成為公權(quán)力監(jiān)督體系中重要的民主力量。當(dāng)然，這些并不是建立在應(yīng)然層面上的空洞探討。過往的回溯成為“人肉搜索”正面論證最有力的支撐，集中展現(xiàn)了社會整體對真善美的共同追求①如在2008年“5·12”汶川大地震中，影響力較大的天涯論壇在汶川地震發(fā)生不到10小時后，就發(fā)出了上千個討論災(zāi)區(qū)情況的帖子，幫助民眾了解親人情況，保障信息流通。又如2008年貓撲論壇出現(xiàn)的內(nèi)容為哈爾濱警察毆打他人致死的帖子，引起網(wǎng)絡(luò)的聲討，幫助確認(rèn)涉案警察的身份。見殷俊等：《從輿論喧囂到理性回歸——對網(wǎng)絡(luò)人肉搜索的多維研究》，四川大學(xué)出版社，2009年版，第294、381頁。不僅如此，“人肉搜索”還代表了新的輿論監(jiān)督方式，促使網(wǎng)絡(luò)越發(fā)成為民主監(jiān)督、反腐倡廉的主要陣地。數(shù)據(jù)顯示，利用網(wǎng)絡(luò)手段反映官員腐敗的例子逐年遞增：2008年2例，2009年3例，2010年7例，2011年8例，2012年19例。到了2013年之后，更是呈迅猛遞增狀態(tài)。見張亞明，蘇妍嫄，姜靖，劉海鷗：“大數(shù)據(jù)：網(wǎng)絡(luò)反腐新利器”，載httP：//www.cssn.cn/mkszy/rd/201408/t20140829_1309587.shtm1（2015年10月15日訪問）。。

（二）網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”的負(fù)面反思

盡管“人肉搜索”具有其正面意義，但集體無意識的行為失范，伴隨著集群式隱私侵權(quán)的愈演愈烈。以定位特定行為人為目標(biāo)的信息追尋，總是不免建立在披露私人信息的基礎(chǔ)上。而信息傳播事先控制機制的缺位，加上互聯(lián)網(wǎng)公眾參與一呼百應(yīng)的造勢，物理空間已經(jīng)不足以成為限制性因素，共同侵權(quán)演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的常態(tài)化。

事實上，公眾參與“人肉搜索”的心理動機是復(fù)雜的，但“在這一連串的搜索事件背后，始終有一種核心的心理訴求貫穿始終，這種訴求的存在產(chǎn)生了源源不斷的心理動力，最大限度地保障了人肉搜索動力機制的有效運行，這種心理訴求就是人性本身對真相、本質(zhì)的探尋和求索”［1］260?！叭巳馑阉鳌蹦茉谧疃痰臅r限內(nèi)集合多種資源，通過信息挖掘步步探尋事實，最大化地接近案件真相，這一點是不可否認(rèn)的。但此處需要提醒的是，最大化地接近案件真相，并不等同于案件真相本身。在某些時候，引起廣泛熱議的社會焦點只不過是網(wǎng)絡(luò)問答形式下信息的碎片拼湊和零星組成。脫離原有語境分析的點滴匯集，也可能只是語義遭到曲解的結(jié)果，或者只是別有用心的惡意誤傳。而由此掀起的一場社會討伐，無非僅是一場侵權(quán)鬧?、?014年一條“樂山虐狗”虛假信息的發(fā)布，使19歲的寵物飼養(yǎng)人招致網(wǎng)友的謾罵和“人肉搜索”。其姓名、具體家庭地址等個人信息均被披露，生活受到困擾。載httP：//cnews.chinadai1y.com.cn/2014-08/19/content_18447653.htm（2015年10月15日訪問）。。從另一角度而言，即使得到的信息合乎事實真相，但網(wǎng)絡(luò)無組織的輿情譴責(zé)，也遭到廣泛質(zhì)疑。借助道德、自由的神圣外衣，無限制的信息披露，由此形成的是一種以惡制惡的粗暴方式和片面的思維定勢，實質(zhì)上卻是非道德的，甚至逾越了法律的底線③2014年廣東省陸豐市一服裝店管理者因懷疑某女有偷盜行為而對其發(fā)起“人肉搜索”，最終致其承受不了社會的非議而自殺。9月，這起被冠以“廣東人肉搜索第一案”之稱的案件于廣東省汕尾市中級人民法院公開宣判，最終以侮辱罪判處被告人有期徒刑一年。載httP：//rmfyb.chinacourt.org/PaPer/htm1/2015-02/16/content_94127.htm？div=-1（2015年10月15日訪問）。。

（三）網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”得失背后的綜合考量

總的來看，網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”的正反兩面往往相伴而生。在這兩者的把握之中，學(xué)界出現(xiàn)了不同的利弊取舍。反對者認(rèn)為，“‘人肉搜索'會導(dǎo)致‘網(wǎng)絡(luò)道德審判'，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力，或至少為網(wǎng)絡(luò)暴力提供了對象、信息以及制造輿論和氛圍的機會，踐踏人的隱私權(quán)乃至尊嚴(yán)，恐怖的網(wǎng)絡(luò)暴力頗有‘大字報'當(dāng)年的特征，無疑應(yīng)該禁止”［2］。這種質(zhì)疑不無道理。但“人肉搜索”具有諸多有益于社會發(fā)展的潛在因素，“集訊、維權(quán)、監(jiān)督、正氣”等多維一體的價值分析構(gòu)成了“人肉搜索”存在的正當(dāng)性回歸。一味地堅持“人肉搜索”取締論未免顯得過于盲目片面。

實際上，“人肉搜索”所派生的社會問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)比得失的劃分復(fù)雜得多。這也即是意味著對“人肉搜索”的看待不能孤立地停留在一個單一的平面。從宏觀的角度而言，立足于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會背景，“人肉搜索”不僅開拓了信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的前景，而且還為體驗經(jīng)濟(jì)提供新的發(fā)展模式。而從微觀的角度切入，具體的角色定位反映的是不同的價值追求。作為網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的主體之一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于市場利益的驅(qū)使，更注重的是“人肉搜索”這種網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所帶來的盈利提升；對應(yīng)地，泛化的網(wǎng)絡(luò)用戶更在意的是一種智能化、人性化的服務(wù)享受和自由延伸；而具體到每一私權(quán)主體，置身于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的復(fù)雜環(huán)境之中，隱私權(quán)利的自我救濟(jì)與保護(hù)成為關(guān)切。因此，計算機應(yīng)用帶來的不只是多種具體權(quán)益在信息化系統(tǒng)中的擴展。多元的權(quán)利和繁雜的利益同處于一個網(wǎng)絡(luò)空間，在快捷的網(wǎng)絡(luò)交流下更加劇經(jīng)濟(jì)、文化、法律等多種因素的摩擦，由此產(chǎn)生了自由與限制、個體與公眾的價值沖突，造成權(quán)利行使的越界和混亂。

但進(jìn)而言之，即使網(wǎng)絡(luò)關(guān)系各方主體的利益著力點呈現(xiàn)出不同的分化，這種分化也不是本質(zhì)的異化。三者之間仍然具有內(nèi)在的同向性，其所帶來的矛盾也并非不可調(diào)和。因此，在否認(rèn)片面取締論的基礎(chǔ)上，對“人肉搜索”的趨利避害成為問題解決的基本思路；而問題解決的關(guān)鍵就在于減弱“人肉搜索”所帶來的隱私侵權(quán)負(fù)面效應(yīng)，并通過平衡隱私保護(hù)、表達(dá)自由、輿論監(jiān)督之間的關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)中實現(xiàn)多元的共存共益。

二、網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的多因分析

當(dāng)前，立足于法治建設(shè)的大背景，如何為網(wǎng)絡(luò)中的隱私權(quán)保護(hù)尋找一條切實可行的路徑，以應(yīng)對“人肉搜索”的負(fù)面影響，必須從整體社會環(huán)境入手。洞悉網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的癥結(jié)所在，剖析“人肉搜索”機理的關(guān)鍵之處，成為探索網(wǎng)絡(luò)協(xié)調(diào)發(fā)展的先基。

與傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)相比，“人肉搜索”所帶來的集群式網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)并非單單從物理空間到虛擬空間的轉(zhuǎn)換那般簡單。社會的轉(zhuǎn)型、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、心理的共同趨向都直接作用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的非接觸性與集群性?？偠灾?，網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)不是計算機技術(shù)的單一衍生品，而是多種因素合力作用下的結(jié)果。

（一）網(wǎng)絡(luò)空間層面

網(wǎng)絡(luò)空間一個最顯著的特征就是虛擬性。對這種虛擬性的解讀，不能狹隘地將目光局限在無形空間的理解上，還應(yīng)包括人群身份的非現(xiàn)實化。真實身份的隱匿使個體更容易擺脫現(xiàn)實束縛，但同時也降低了個體的社會責(zé)任感，弱化社會規(guī)范的約束力。而另一方面，我國特殊的網(wǎng)民結(jié)構(gòu)也成為“人肉搜索”規(guī)模侵權(quán)的重要歸因。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計，截止2015年6月，我國網(wǎng)民以10-39歲年齡段為主要群體，比例達(dá)到78.4%；其中，20-29歲年齡段網(wǎng)民的比例為31.4%，在整體網(wǎng)民中的占比最大［3］。不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)群體的低齡化是時代發(fā)展不可避免的客觀趨勢。但數(shù)據(jù)所反映出來的，是網(wǎng)民年齡結(jié)構(gòu)的相對集中。這樣的群體組成往往具有更多的情感共鳴和價值趨同。當(dāng)特定的事件觸動了年輕群體內(nèi)心的激情和感性，在潛在同向心理訴求的影響下，也就引發(fā)了一呼百應(yīng)的狂熱造勢。

（二）心理層面

“人肉搜索”規(guī)?；謾?quán)的發(fā)生具有復(fù)雜的心理成因。區(qū)別于機器搜索引擎的呆滯反應(yīng)，人的心理能動歷來是學(xué)界研究的著力點。從法律意識的角度來分析，規(guī)?；[私侵權(quán)的出現(xiàn)，與其說是法律意識匱乏的結(jié)果，不如更多地歸因于“法不責(zé)眾”的觀念鼓動。而基于心理學(xué)的角度，集體無意識為網(wǎng)絡(luò)輿情形成的內(nèi)在動因提供了理論分析的依據(jù)。當(dāng)搜索信息發(fā)布后，信息本身涵蓋的心理觸動點對大多數(shù)瀏覽到信息的網(wǎng)民具有總體感召力和吸引力，當(dāng)某種類似的情感共鳴產(chǎn)生后，網(wǎng)民便形成特殊的集體心理，這種集體心理的存在是暫時性的，它的出現(xiàn)會逐漸模糊搜索主體的個人意識［1］268-269。這樣最初由某個主體發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)討伐，就會在集體無意識的心理作用下，通過多數(shù)人的不斷附和、跟帖、轉(zhuǎn)載，擴大信息的流通面，甚至侵入他人的私人領(lǐng)域，形成一場愈演愈烈的狂熱。

（三）法治層面

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是一場深刻的技術(shù)變革。隱私侵權(quán)在虛擬空間的擴展，突破了固有的規(guī)則體系，呈現(xiàn)出自身的特殊性。當(dāng)然，這并不意味著傳統(tǒng)隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私權(quán)毫無相通性。由傳統(tǒng)隱私權(quán)發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，應(yīng)該說并非是產(chǎn)生了一種具有新的質(zhì)的規(guī)定性的權(quán)利，而是基于網(wǎng)絡(luò)這種信息和資料傳遞手段的出現(xiàn)，使隱私權(quán)外延擴展到信息化領(lǐng)域的表現(xiàn)形式［4］。侵權(quán)形式的信息化轉(zhuǎn)變也不能從根本上否定網(wǎng)上侵權(quán)責(zé)任與物理空間中的侵權(quán)責(zé)任存在共性這一基本事實。實際上，傳統(tǒng)的侵權(quán)法則在目前的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中也發(fā)揮了重要的規(guī)范作用。于此，摒棄固有的基礎(chǔ)理論和責(zé)任范式，孤立地看待權(quán)利網(wǎng)絡(luò)化的做法是不可取的。必須從物理空間與信息空間兩個方面切入，在整體看待隱私權(quán)保護(hù)制度的基礎(chǔ)上，具體分析信息技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)，由隱私權(quán)保護(hù)體系的整體完備發(fā)展帶動和輻射權(quán)利內(nèi)部特殊的具體化和協(xié)調(diào)化。

1.隱私權(quán)保護(hù)的制度總體角度

回溯隱私權(quán)在我國的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，雖然《中華人民共和國憲法》為公民的人格尊嚴(yán)、通訊秘密提供了法律保護(hù)的憲法基礎(chǔ)①《中華人民共和國憲法》第38條之規(guī)定為：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！逼涞?0條之規(guī)定為：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?，但法律上第一次使用隱私權(quán)的概念是于2005年修訂的《中華人民共和國婦女權(quán)益保護(hù)法》之中。2010年施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，從正面宣示了法律對隱私權(quán)的保護(hù)力度。然而侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)法性質(zhì)，決定了其法律使命在于保護(hù)權(quán)利，而不在于確認(rèn)權(quán)利。在社會對“隱私”的所謂未能充分把握的基礎(chǔ)上，權(quán)利救濟(jì)法的率先發(fā)布陷入了一種立法邏輯順序上的尷尬。“侵權(quán)責(zé)任法先于人格權(quán)法出臺的后果就是具體人格權(quán)的內(nèi)在體系和制度容量不明確”［5］，加之傳統(tǒng)家族式和分享式文化觀念的影響，私人隱私與公共領(lǐng)域的界限就變得更加模糊化。由此而形成的是隱私保護(hù)內(nèi)容的盲區(qū)和侵權(quán)現(xiàn)象的普遍化。再者，即使憲法對隱私權(quán)的通訊部分做出了規(guī)定，但這仍然未能觸動隱私保護(hù)的核心內(nèi)容。在具體的人格權(quán)法制定之前，現(xiàn)存的法律制度還難以為隱私權(quán)的權(quán)利主張和救濟(jì)提供充分有力的法律依據(jù)，而這對于侵權(quán)的規(guī)制無疑是十分不利的。

2.隱私權(quán)保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)具化角度

再就隱私權(quán)的具化來看，將目光焦點集中在網(wǎng)絡(luò)空間的限定上，不難發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)的隱私保護(hù)所帶來的困境和挑戰(zhàn)是多方面的。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，隱私權(quán)本質(zhì)上是一種私人秘密控制的權(quán)利。由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，信息社會的形成，隱私權(quán)的范圍更擴大及于個人對其數(shù)據(jù)的控制［6］。這里包含兩層含義，詳言之，一是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)利客體的數(shù)字化特性；二是隱私權(quán)保護(hù)的側(cè)重點由保護(hù)私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)向?qū)咕W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的非法利用。在此方面，“黑客”型“人肉搜索”作為網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的典型，其技術(shù)優(yōu)勢的濫用造成私人信息處于一種隨時被裸化的危險，不得不令人堪憂。②這方面的典型例子如2014年的“社工庫”事件。2014年一家名為“我就是社工庫”的網(wǎng)站，通過黑客攻擊非法獲取網(wǎng)民私人信息并形成大量積累。他人只要在該網(wǎng)站輸入QQ號即可查看該號主人的隱私內(nèi)容，往往成為“人肉搜索”的應(yīng)用工具。載httP：//finance.chinanews.com/it/2014/06-23/6310446.shtm1（2015年10月16日訪問）。其實，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的變化不僅在于權(quán)利保護(hù)重心的傾斜，還呈現(xiàn)出責(zé)任主體的多元化?！叭巳馑阉鳌币l(fā)的集群網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)，遠(yuǎn)非惡意侵權(quán)人和搜索引擎提供者兩者行為的簡單結(jié)合。大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)輿情的爆發(fā)，離不開多數(shù)門戶網(wǎng)站和普通網(wǎng)民的推波助瀾。這樣，用固有的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等義務(wù)規(guī)制來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)規(guī)模侵權(quán)未免顯得過于捉襟見肘。專門網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)范體系的缺失，無疑給隱私權(quán)的信息化保護(hù)打開了一個缺口，成為新類型侵權(quán)蔓延的溫床，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)發(fā)展秩序的混亂。

另外，在大眾媒體如此發(fā)達(dá)的今天，表達(dá)自由借助技術(shù)在虛擬空間中的延伸，加上網(wǎng)絡(luò)輿論陣地的建立，也加劇了個人之間、個人與社會之間的摩擦和沖突。換言之，和諧有序的法律環(huán)境是隱私權(quán)切實得以保護(hù)的保障。如何協(xié)調(diào)表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和隱私權(quán)的保護(hù)關(guān)系，并非僅僅依據(jù)單一的法律制度就能夠妥善解決。而在法律保護(hù)體系的構(gòu)建之中，法律法規(guī)之間協(xié)調(diào)與銜接的不力也一直為學(xué)界詬病。

誠然，不管是著眼于隱私權(quán)保護(hù)的整體角度，還是基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特定語境，法律的功能都未能真正得到落實和發(fā)揮，以在多元共存的網(wǎng)絡(luò)平臺上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)和有序的良性發(fā)展。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私保護(hù)的若干建議

值得肯定的是，“人肉搜索”的無序狂熱正逐步在理性中得到反思。2009年“人肉搜索公約1.0Beta版”的發(fā)布，表明了網(wǎng)民自我救贖的努力。但這種自發(fā)運動畢竟是樸素而短暫的，未能產(chǎn)生預(yù)期的約束力和長久的持續(xù)力。秩序的維持在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用［7］。因此，立足于當(dāng)前法治建設(shè)的大背景，對網(wǎng)絡(luò)秩序的確立和網(wǎng)絡(luò)多元利益的協(xié)調(diào)，最終還是要從法治的角度出發(fā)。

（一）善用法治的思維創(chuàng)新社會管理

“人肉搜索”所引發(fā)的社會問題，實際上不只是外在約束力的薄弱所致。片面地對網(wǎng)絡(luò)失范行為進(jìn)行重典治理，最終引發(fā)的或許只是社會的反作用力。以往的歷史經(jīng)驗表明，法律過多使用重刑的結(jié)果，往往不是對犯罪的有效遏制，而是民眾的抵觸和社會整體的失衡，無法從根本上消弭社會發(fā)展的對立情緒?！叭巳馑阉鳌贝賱酉戮W(wǎng)絡(luò)輿情的涌動和狂熱，“恰恰是暴露、呈現(xiàn)或某些時候放大了社會問題和社會矛盾，因此，網(wǎng)絡(luò)輿論波的治理問題從根子上可能是社會系統(tǒng)的問題”［8］。這也就是說，“人肉搜索”所引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)，應(yīng)該從社會宏觀的角度出發(fā)，善用法治的思維創(chuàng)新社會管理，逐步改變?nèi)后w“網(wǎng)絡(luò)傾訴—信息披露—對象定位—輿情譴責(zé)”這種解決問題的片面思維定勢。

社會管理實質(zhì)是通過社會政策與制度安排來協(xié)調(diào)各種利益沖突，回應(yīng)和滿足各種權(quán)利訴求，實現(xiàn)政府與社會的良性互動，維護(hù)社會的和諧秩序［9］。于此而言，從正面提升輿論引導(dǎo)力，以科學(xué)完備的法律規(guī)范化解社會矛盾，暢通利益訴求表達(dá)渠道，完善社會協(xié)商溝通機制，成為及時排除社會積怨，糾正無序信息披露行為的重要路徑。而伴隨著社會參與主體的日趨多元化，政府不再是社會管理的唯一主導(dǎo)者。依照法律規(guī)定，保證人民通過各種途徑和形式管理社會事務(wù)，也是全面推進(jìn)依法治國的原則之一。作為“人肉搜索”的中堅力量，本著社會管理的主體意識，廣大網(wǎng)絡(luò)用戶在通過互聯(lián)網(wǎng)平臺參與話題評論、推進(jìn)道德弘揚的同時，也應(yīng)以法律規(guī)范作為衡量自身行為的標(biāo)尺，在此基礎(chǔ)上促進(jìn)社會的協(xié)同進(jìn)步和包容性發(fā)展。

（二）推進(jìn)隱私權(quán)法律保護(hù)的完備性發(fā)展

誠如前文所述，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私權(quán)是傳統(tǒng)隱私權(quán)的外延擴展到信息化領(lǐng)域的表現(xiàn)形式。應(yīng)對“人肉搜索”的隱私侵權(quán)，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范化、秩序化，離不開隱私權(quán)整體保護(hù)體系的完善發(fā)展。

而問題解決的起點首先在于隱私權(quán)的界定上。關(guān)于隱私權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，學(xué)界存在著兩種觀點。而對此問題進(jìn)行探討的意義，不僅在于理論層面，還在于立法保護(hù)模式的選擇上。有學(xué)者認(rèn)為，包含隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)本質(zhì)上具有憲法權(quán)利性質(zhì)，其產(chǎn)生并非由民法賦予，主張權(quán)利的憲法保護(hù)模式①如尹田認(rèn)為：“人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利：當(dāng)構(gòu)成人格的各具體要素（自由、安全、人格尊嚴(yán)以及更為具體的生命、健康、名譽、隱私等）被部分或分別地納入民法的保護(hù)領(lǐng)域時，依據(jù)一種狹隘的民法實證主義觀念（凡為民法所保護(hù)的權(quán)利或者利益，即為民事權(quán)利），人格權(quán)的性質(zhì)有可能發(fā)生模糊?！币娨铮骸罢撊烁駲?quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定”，載《法學(xué)研究》2003年第4期。。不可否認(rèn)，對隱私權(quán)的法律保護(hù)，應(yīng)該自上而下地構(gòu)建包括憲法在內(nèi)的完整法律保護(hù)體系。但由于憲法本身具有概括性、抽象性的特點，憲法保護(hù)模式對于隱私權(quán)來說始終不是具體而有力的。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身無助于實現(xiàn)隱私權(quán)的全面保護(hù)，也無法替代有關(guān)隱私權(quán)的民法規(guī)范［10］。而將隱私權(quán)歸入民事權(quán)利的范疇，則合乎我國目前的訴訟制度和實際條件。因此，對隱私權(quán)保護(hù)體系的完善，應(yīng)主要以民法保護(hù)為著力點。

其次，單有隱私權(quán)的法律概念未免顯得過于粗糙和泛化。在立法上科學(xué)界定隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的權(quán)利客體，是法律確定性的本質(zhì)要求。只有權(quán)利主體明確自身權(quán)利之所含，才能依法切實尋求救濟(jì)；相應(yīng)地，也只有義務(wù)主體明白他人權(quán)利之所指，才能對自身行為有所規(guī)制。經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和事物的日漸更新，表明隱私權(quán)的概念和內(nèi)容應(yīng)該是包容開放、動態(tài)發(fā)展的。而就法律保護(hù)體系內(nèi)部的精細(xì)化發(fā)展而言，為應(yīng)對信息技術(shù)帶來的法律困境，置之于網(wǎng)絡(luò)語境分析下的隱私權(quán)利，其權(quán)利客體也應(yīng)該有所增加。不僅應(yīng)包括傳統(tǒng)的身體隱私、財產(chǎn)隱私，更應(yīng)該將個人電子賬戶、消費記錄、通訊數(shù)據(jù)、個人活動等納入到隱私權(quán)的保護(hù)客體之中。

再就本文所探討的具體問題來看，“人肉搜索”總是和特定社會事件相關(guān)。但總體而言，或基于違法犯罪，或基于道德失范。而由此衍生而來的問題是，非法和非道德的信息能否歸于隱私權(quán)的保護(hù)之下。對于隱私權(quán)保護(hù)客體的尺度把握，學(xué)界也莫衷一是。其實，“人肉搜索”的價值之一就在于其對社會風(fēng)氣具有正面的促動力量。那么關(guān)乎社會公共安全、政治活動、職務(wù)廉潔、公共道德之類信息的披露，自當(dāng)成為隱私侵權(quán)的抗辯理由。但如果行為人已經(jīng)受到相應(yīng)的懲處，則應(yīng)另當(dāng)別論。社會應(yīng)本著包容的態(tài)度去接受一個為自己行為負(fù)責(zé)的人。再次的輿論轟動勢必造成行為人生活的邊緣化，實不利于行為人的社會回歸。因此，隱私權(quán)的保護(hù)不應(yīng)完全將此類信息排除在外。

責(zé)任承擔(dān)正是彌補權(quán)利侵害的制度設(shè)計。如果立法沒有對侵權(quán)人配套相應(yīng)的法律責(zé)任承擔(dān)方式，那么權(quán)利的設(shè)置也只是流于形式。鑒于秘密的特殊性，隱私信息一旦被披露，確有一種覆水難收的無奈。因此，停止侵害，防止影響的進(jìn)一步擴大化，成為權(quán)利人最迫切的希冀。但網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的動態(tài)化蔓延，傳統(tǒng)“停止侵害”的最終裁決似乎只是遲來的法律正義。所以，在停止侵害這一固有的責(zé)任承擔(dān)方式中，借鑒知識產(chǎn)權(quán)制度的救濟(jì)措施，融合訴前禁令的要素，不失為一條及時的規(guī)制之路。另從賠償責(zé)任的性質(zhì)來講，當(dāng)前我國的損害賠償還是側(cè)重于補償性質(zhì)。然在網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)頻發(fā)的現(xiàn)狀下，特別是諸如“黑客”型“人肉搜索”此類主觀惡性大、影響范圍廣的侵權(quán)現(xiàn)象，補償性損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)恐難以取得預(yù)期的社會效果。于是，作為較為嚴(yán)厲的責(zé)任方式，懲罰性損害賠償責(zé)任的引入，具有現(xiàn)實意義。

（三）促進(jìn)權(quán)利協(xié)調(diào)和法律溝通機制的完善

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公民的表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和隱私保護(hù)呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜狀態(tài)。三者形成的沖突，其產(chǎn)生根源原在于價值保護(hù)之間的矛盾。同為法律所確認(rèn)的權(quán)利，共具人權(quán)的基礎(chǔ)性價值，簡單地將三者進(jìn)行比較而認(rèn)定孰優(yōu)孰劣，實不可取。實際上，互聯(lián)網(wǎng)輿論陣地的建立、反侵入技術(shù)的提高也都離不開三者背后的價值支持。因此，問題的解決應(yīng)該以協(xié)同發(fā)展作為矛盾化解的總體方向性把握。具而言之，即是以個案平衡、比例原則、利益均衡作為選擇性指導(dǎo)，在增強社會整體法治氛圍的基礎(chǔ)上，通過法律子學(xué)科的平等對話和立法技術(shù)的提高來帶動法律溝通機制的完善，以減小權(quán)利行使的摩擦、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的多元化發(fā)展。

四、結(jié)語

“人肉搜索”的運用，伴隨著褒貶兩種聲音。作為互聯(lián)網(wǎng)人性化發(fā)展的表征，對“人肉搜索”的理性回歸和正面引導(dǎo)是信息技術(shù)尋求進(jìn)步的現(xiàn)實趨勢。而網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的難處不僅僅在于傳統(tǒng)理論的難點攻克，還在于社會價值的復(fù)雜交織。因此在多元的價值分野下，“人肉搜索”的規(guī)制與隱私權(quán)利的保護(hù)，仍然有賴于文明網(wǎng)絡(luò)同向追求的建立和多種學(xué)科的平等交流。理論與實踐先驅(qū)的不懈努力，終能助力于制度的建設(shè)；法治的逐步完善，也終將給網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展帶來一個明朗的晴天。

參考文獻(xiàn)：

［1］殷俊.從輿論喧囂到理性回歸——對網(wǎng)絡(luò)人肉搜索的多維研究［M］.成都：四川大學(xué)出版社，2009：260.

［2］戴激濤.從“人肉搜索”看隱私權(quán)和言論自由的平衡保護(hù)［J］.法學(xué)，2008（11）：40-52.

［3］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第36次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告［EB/OL］.［2015-10-16］.httP：//www.cnnic.cn/gywm/xwzx/ rdxw/2015/201507/t20150723_52626.htm.

［4］陳昶屹.網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2014：196.

［5］張新寶.我國隱私權(quán)保護(hù)法律制度的發(fā)展［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010（2）：11-16.

［6］王澤鑒.人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍：隱私權(quán)篇：上［J］.比較法研究，2008（6）：1-21.

［7］E博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：330.

［8］廖衛(wèi)民.網(wǎng)絡(luò)輿論波研究［M］.杭州：浙江大學(xué)出版社，2014：342.

［9］孔凡河.社會管理創(chuàng)新的制度梗阻與邏輯進(jìn)路［J］.上海大學(xué)學(xué)報，2014（4）：107-120.

［10］王利明.人格權(quán)法研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：522.

（責(zé)任編輯：陳景增）

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1OO7-5348（2O15）11-OO81-O6

［收稿日期］2015-10-22

［基金項目］2015年度廣東大學(xué)生科技創(chuàng)新培育專項資金項目“情感與理智視域下‘人肉搜索'的得與失——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)的民法思考”（粵財教〔2015〕219號之00000503）

［作者簡介］雷群安（1967-），男，湖南耒陽人，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院教授，碩士；研究方向：民商法。

Gain and Loss of“Human Flesh Search”from the Perspective of Emotion and Reason: Legal Considerations Regarding the Right of Privacy in the Civil Law in Network Environment

LEI Qun-an，CHEN Shao-hong
（Co11eg of Law，Shaoguan University，Shaoguan 512005，Guangdong，China）

Abstract:As the comP1ex of modern network techno1ogy and human dynamic thinking，the aPP1ications of “human f1esh search”，on the one hand，Promote the humanization and Persona1ization of network，but on the other hand，usua11y induce 1arge -sca1e and norma1ized c1uster Privacy infringement. The formation of this negative imPact is Part1y due to the sPecia1 nature of cybersPace and the fanaticism of net grouPs，and Part1y due to the incomP1eteness of the 1ega1 system. In resPonse to the imPact and cha11enges brought about by the network techno1ogy，China shou1d make good use of the thought of "Ru1ing with Law" to innovate the socia1 management system，and active1y Promote the imProvement and refinement of the 1egis1ation，in order to rea1ize the regu1ation and rationa1 regression of“human f1esh search”.

Key words:human f1esh search；internet Privacy；network infringement