·反家庭暴力專題研究·

《反家庭暴力法(征求意見稿)》的域外經(jīng)驗(yàn)
——大陸法系典型國(guó)家涉家庭暴力立法的考察報(bào)告

李春斌

(遼寧師范大學(xué)，遼寧大連116081)

摘要：大陸法系典型國(guó)家的涉家庭暴力立法，分為兩種模式，一種是有家庭暴力單項(xiàng)立法的模式，另一種是無單項(xiàng)立法的模式。前者有德國(guó)、法國(guó)、日本、韓國(guó)，后者有瑞士、意大利、俄羅斯。就前者而言，其單項(xiàng)立法出臺(tái)背景是現(xiàn)有法律資源不足以保障受害人權(quán)益。單項(xiàng)立法在法律程序、證據(jù)規(guī)則、法律責(zé)任及保護(hù)措施等方面有其特殊性。在立法模式上，采綜合立法模式，即以家庭暴力單項(xiàng)法為主體，通過民法、刑法等法律部門綜合作用來保障受害人權(quán)益。在實(shí)施效果上，單項(xiàng)立法和受害人權(quán)益保護(hù)程度呈正相關(guān)關(guān)系。無論有無單項(xiàng)立法，家庭暴力犯罪都是不同于普通暴力犯罪的特殊暴力犯罪，其發(fā)生率和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之間無因果關(guān)系。我國(guó)《反家庭暴力法(征求意見稿)》的出臺(tái)，符合世界潮流，有利于最大限度地保護(hù)家庭暴力受害人，是一部良法。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；反家庭暴力法；家庭暴力立法

收稿日期：2014-12-29

基金項(xiàng)目：2012年國(guó)家社會(huì)科學(xué)

作者簡(jiǎn)介：李春斌(1979-)，男，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事家庭法學(xué)、民法哲學(xué)、法律文化學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)等問題的研究。

中圖分類號(hào)：D908文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

2014年11月25日，《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法(征求意見稿)》開始向社會(huì)公開征求意見。本文通過考察大陸法系典型國(guó)家涉家庭暴力立法，汲取其經(jīng)驗(yàn)，或能為我國(guó)針對(duì)家庭暴力的立法提供有益思路。

一、大陸法系典型國(guó)家涉家庭暴力立法考察

(一)德國(guó)涉家庭暴力立法考察

德國(guó)對(duì)家庭暴力的防治，除了單項(xiàng)法《暴力保護(hù)法》外，尚有民法典、刑法典等的相關(guān)規(guī)定。鑒于家庭暴力的普遍性和嚴(yán)重性①，德國(guó)于2006年6月19日通過了單行法《暴力保護(hù)法》②，該法案第1條明確規(guī)定其立法目的是“旨在支持和保護(hù)受家庭暴力影響的人的安全”。《暴力保護(hù)法》規(guī)定，家庭暴力是指在有親屬關(guān)系的夫妻或同居者之間發(fā)生的暴力犯罪，無論他們是否已經(jīng)離婚或已經(jīng)長(zhǎng)期脫離關(guān)系。家庭暴力犯罪往往使得他/她們的子女也成為直接或間接受害者。要擺脫長(zhǎng)期頻繁發(fā)生的暴力困擾，應(yīng)該首先尋求外界的幫助②。

《暴力保護(hù)法》是利用親屬法庭和地方法庭的民法途徑實(shí)施的，不與刑事訴訟掛鉤，但投入了警備力量。受害者可以在民事法庭申請(qǐng)保護(hù)令，對(duì)共同生活的住所進(jìn)行隔離，以及禁止接觸甚至靠近住所。申請(qǐng)保護(hù)令的條件是：(1)涉及暴力行為(人身、健康以及自由權(quán)的侵犯)；(2)受到暴力威脅和恐嚇(人身、健康以及自由權(quán)的侵犯)；(3)受到盯梢(頻繁跟蹤和騷擾)。當(dāng)受侵害人身處危險(xiǎn)境地時(shí)，警方可以采取諸如10天之內(nèi)禁止侵害人進(jìn)入共同生活的住處，包括房屋周遭近距離的范圍，并且禁止其回到這個(gè)區(qū)域②。

事實(shí)上，對(duì)家庭暴力的防治除了單項(xiàng)法《暴力保護(hù)法》外，德國(guó)在其民法典和刑法典中多有涉及。在德國(guó)，“婚姻作為一種法律制度，受《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第6條的保護(hù)?！痘痉ā返?條第1款規(guī)定：‘婚姻和家庭受國(guó)家秩序的特別保護(hù)’，這是德國(guó)現(xiàn)行婚姻法最重要的淵源。”[1]在《德國(guó)民法典》1361b條關(guān)于“在分居的情況下的婚姻住宅”的第2款中規(guī)定，“被申請(qǐng)的配偶一方不法地和故意地在身體、健康和自由上侵害另一方，或不法地以此種侵害或生命的侵害相威脅的，原則上必須將共同住宅交付被侵害方單獨(dú)使用。僅在無繼續(xù)侵害或不法脅迫之虞時(shí)，住宅的交付請(qǐng)求權(quán)始得予以排除，但因行為的嚴(yán)重性，不能合理地期待受到侵害的配偶一方與配偶另一方繼續(xù)共同生活的除外”[2]?？梢?，在德國(guó)民法上，對(duì)家庭暴力的防治可以通過對(duì)“婚姻的一般效果”③規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。

《德國(guó)刑法典》在第17章“傷害”第225條“虐待被保護(hù)人罪”的規(guī)定中，就涉及到家庭暴力的內(nèi)容：如果不滿18歲之人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人是行為人的家庭成員，行為人對(duì)其實(shí)施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務(wù)，以致?lián)p害被害人健康的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑[3]?？梢?，在《德國(guó)刑法典》中，對(duì)家庭成員實(shí)施家庭暴力，是作為傷害罪處理的。

綜上，德國(guó)對(duì)家庭暴力的防治立法是通過以單項(xiàng)法《暴力保護(hù)法》為核心，同時(shí)輔之以民法和刑法等法律保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的。

(二)法國(guó)涉家庭暴力立法考察

法國(guó)對(duì)家庭暴力的防治，也是通過單項(xiàng)立法和民法、刑法等綜合防治的模式實(shí)現(xiàn)的。針對(duì)婦女的暴力侵害在2010年成為法國(guó)國(guó)家社會(huì)政策的重要關(guān)注點(diǎn)④。2010年2月25日，法國(guó)國(guó)民議會(huì)通過了針對(duì)家庭暴力法律的草案，其中規(guī)定了兩大要點(diǎn)：一是準(zhǔn)許法官使用“保護(hù)裁定”，當(dāng)遭遇家庭暴力等情勢(shì)時(shí)，法官可及時(shí)裁定受害婦女與施暴人分開生活，并裁定孩子的臨時(shí)撫養(yǎng)權(quán)。二是強(qiáng)制經(jīng)常對(duì)妻子實(shí)施暴力行為的丈夫(或同居者)佩戴“電手鐲”?！半娛骤C”是當(dāng)妻子有可能遭受暴力侵害時(shí)的自動(dòng)報(bào)警感應(yīng)物品[4]?？梢姡瑔为?dú)專項(xiàng)立法保護(hù)受侵害人尤其是婦女遠(yuǎn)離家庭暴力并通過警察系統(tǒng)進(jìn)行救助是法國(guó)家庭暴力防治草案的主要內(nèi)容。

關(guān)于家庭暴力的法律規(guī)制，在法國(guó)現(xiàn)行的民法典和刑法典中均有涉及。歷史上的《拿破侖法典(法國(guó)民法典)》確立了絕對(duì)夫權(quán)主義原則，不會(huì)顧及家庭暴力的有無，直到1944年，憲法才確認(rèn)婦女享有選舉權(quán)和公民權(quán)。據(jù)2010年最新《法國(guó)民法典》第220—1條第3款的規(guī)定，配偶一方實(shí)施暴力，致使另一方或數(shù)名子女處于危險(xiǎn)時(shí)，法官需就夫妻分別居住作出審理裁判，并具體規(guī)定夫妻中哪一方繼續(xù)在夫妻共同住宅內(nèi)居住。除特殊情況外，該住所的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)給予不是實(shí)施暴力行為的一方[5](P69)?？梢?，在現(xiàn)行《法國(guó)民法典》中，關(guān)于家庭暴力的問題是有明確的法律規(guī)定和救濟(jì)措施的。

《法國(guó)刑法典》中對(duì)家庭暴力的內(nèi)容也有涉及，在《法國(guó)刑法典》第2章第1節(jié)“傷害人之身體罪”第1目“酷刑及野蠻暴行罪”第222—3條就有明確的規(guī)定：(酷刑或野蠻暴行)針對(duì)合法直系尊親或非尊親，或者針對(duì)父母或養(yǎng)父母的，處20年徒刑。當(dāng)合法直系尊親、非婚尊親、收養(yǎng)尊親或其他對(duì)未成年人擁有權(quán)力的人針對(duì)未成年人實(shí)施酷刑或野蠻暴行之行為時(shí)，所受之刑罰加至30年。在第2目“暴力罪”中，也將上述情節(jié)作為加重情節(jié)處理[5](P69)。

盡管到目前為止，法國(guó)只是通過了關(guān)于家庭暴力防治法方面的草案，但這也足以表明法國(guó)政府在防治家庭暴力方面的膽識(shí)、勇氣及責(zé)任。同時(shí)，作為大陸法系的典型國(guó)家，法國(guó)除了單項(xiàng)法(草案)外，還通過法國(guó)民法典和刑法典的合力來綜合防治家庭暴力。我們有理由期待法國(guó)在家庭暴力防治方面會(huì)走得更遠(yuǎn)、做得更好。

(三)日本涉家庭暴力立法考察

鑒于20世紀(jì)90年代以來日本家庭暴力有愈演愈烈之勢(shì)，在日本政府及各民間婦女組織的推動(dòng)下，2001年4月，日本國(guó)會(huì)通過了《配偶暴力防治與受害人保護(hù)法》(同年10月開始實(shí)施，部分條款于2002年4月施行)⑤。同時(shí)，該法于2004年和2007年進(jìn)行了兩次修訂。該法明確規(guī)定，為保護(hù)人權(quán)、實(shí)現(xiàn)真正的男女平等、維護(hù)人的尊嚴(yán)，在《憲法》規(guī)定下，防止對(duì)婦女的侵害尤為必要，對(duì)配偶暴力是犯罪。該項(xiàng)立法符合國(guó)際社會(huì)所作出的消除對(duì)婦女的暴力行為的努力。該法的目的是防止配偶暴力和保護(hù)受害者——主要通過舉報(bào)、提供咨詢、保護(hù)和自我支持制度來處理配偶之間的暴力行為。該法規(guī)定了“總則”“配偶暴力咨詢和援助中心等”“受害人保護(hù)”“保護(hù)令”“雜則”“處罰”等6章30條(附則部分單列4條)。該法是基于日本現(xiàn)有的民法和刑法保護(hù)系統(tǒng)不能很好地解決家庭暴力的問題而制定的單行法，這為日本受家暴侵害者尤其是婦女提供了保護(hù)自己的法律武器。

日本的民法和刑法在關(guān)于家庭暴力防治方面的內(nèi)容主要表現(xiàn)在以下諸方面，日本最新《民法典》第777條 “裁判離婚”中將“被配偶惡意遺棄”以及“其他難以繼續(xù)婚姻關(guān)系的重大事由”作為提起離婚之訴的情形之一[6]。“家庭暴力”當(dāng)是“重大事由”之一。根據(jù)《日本改正刑法草案》第13章“奸淫罪”第301條的規(guī)定：對(duì)于基于身份、雇用、業(yè)務(wù)或者其他關(guān)系由自己所保護(hù)或者監(jiān)督的不滿十八歲的女子，使用詭計(jì)或者武力進(jìn)行奸淫的，處五年以下懲役[7]?？梢姡绻菍?duì)發(fā)生在家庭領(lǐng)域內(nèi)的奸淫犯罪，在日本刑法上也是有相關(guān)的法律支撐的。

綜上，日本基于現(xiàn)有民法和刑法不能有效保護(hù)婦女免受家庭暴力之侵害而制定了單項(xiàng)《配偶暴力防治與受害人保護(hù)法》，但其民法典和刑法典并未放棄對(duì)家庭暴力的防治。在日本，對(duì)家庭暴力的防治采用了綜合防治的模式。

(四)韓國(guó)涉家庭暴力立法考察

隨著對(duì)家庭暴力問題認(rèn)識(shí)的不斷深入，韓國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界發(fā)現(xiàn)，僅靠《韓國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定不能很好地防治家庭暴力，于是專門防止家庭暴力的單項(xiàng)立法應(yīng)運(yùn)而生。韓國(guó)1997年12月13日通過了《家庭暴力犯罪處罰特例法》⑥(第5436號(hào)法律)，該法共4章65條。主要內(nèi)容有：第1章“總則”、第2章“家庭保護(hù)事件”、第3章“民事處理”、第4章“罰則”及“附則”⑦。同時(shí)，韓國(guó)政府還通過了《關(guān)于防止家庭暴力及保護(hù)受害者法》(1997年12月13日第5487號(hào)法律)，該法共22條，內(nèi)容涉及到立法目的、家庭暴力及相關(guān)人員界定、國(guó)家和地方政府的責(zé)任、教育部門責(zé)任、專家輔助人的權(quán)利義務(wù)、庇護(hù)所的有關(guān)規(guī)定、庇護(hù)住房問題、緊急呼叫中心、家庭暴力培訓(xùn)、受害人尊重、制裁措施的撤回、聽證、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任、保密義務(wù)、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、委托及罰則等⑦。

即使如此，韓國(guó)的民法典仍然在家庭暴力的防治方面起著一定的作用。據(jù)2007年12月21日最新修正的《韓國(guó)民法典》第4編“親屬”第3章“婚姻”第5節(jié)“離婚”第836之2條“離婚程序”第3款的規(guī)定：“對(duì)于因暴力給當(dāng)事人一方造成無法忍受的痛苦因而需離婚的緊迫事項(xiàng)，(家庭法院)可以縮短或免除第2款規(guī)定的期間”[5](P238)。從該條款來看，韓國(guó)民法是將“家庭暴力”作為“離婚”情形之一看待的。在該法第840條“判決離婚的原因”中，當(dāng)出現(xiàn)“遭受配偶或其直系尊親屬的嚴(yán)重不當(dāng)對(duì)待的”和“自己的直系尊親屬受配偶的嚴(yán)重不當(dāng)對(duì)待的”情形時(shí)[5](P239)，都可請(qǐng)求家庭法院判決離婚。這里的“不當(dāng)對(duì)待”當(dāng)包括“家庭暴力”在內(nèi)的“不當(dāng)對(duì)待”。

制定于1953年9月18日，歷經(jīng)多次修訂的韓國(guó)現(xiàn)行《刑法》(法7623號(hào))由2編46章372個(gè)條文及9個(gè)附則組成。涉及到家庭暴力犯罪的章節(jié)包括：第22章有關(guān)性風(fēng)俗的犯罪，由第241條至第245條規(guī)定；第24章有關(guān)殺人的犯罪，由第250條至第256條規(guī)定；第25章有關(guān)傷害和暴行的犯罪，由第257條至第265條規(guī)定；第28章有關(guān)遺棄和虐待的犯罪，由第271條至第275條規(guī)定；第29章有關(guān)逮捕和監(jiān)禁的犯罪，由第276條至第282條規(guī)定；第30章有關(guān)脅迫的犯罪，由第283條至第286條規(guī)定；第32章有關(guān)強(qiáng)奸和猥褻罪，由第297條至第306條規(guī)定⑧。

可見，韓國(guó)是在民法典和刑法典所規(guī)定的內(nèi)容不足以規(guī)制家庭暴力的情況下，通過單項(xiàng)法來規(guī)制家庭暴力的，而且其立法規(guī)制也是最近5年內(nèi)的產(chǎn)物，其立法成果值得認(rèn)真考量。

(五)瑞士涉家庭暴力立法考察

瑞士沒有關(guān)于家庭暴力的專項(xiàng)單行法，主要是通過民法和刑法結(jié)合的方式，尤其是刑法來處理的。

《瑞士民法典》將“身體受虐待”作為離婚原因之一。其中第138條第1款規(guī)定，配偶一方危害他方生命、嚴(yán)重虐待或?qū)λ降拿u(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害的，他方可訴請(qǐng)離婚。同時(shí)，該法第142條第1款作了兜底性規(guī)定：因發(fā)生了嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系的事件，致使配偶雙方均無法繼續(xù)維持婚姻共同生活的，配偶中的任何一方均可訴請(qǐng)離婚[8]。顯然，所謂“嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系的事件”當(dāng)包括“家庭暴力”。

2003年，家庭暴力在瑞士被定為刑事罪，這意味著檢察官可以對(duì)犯罪嫌疑人直接提起公訴[9]?！度鹗柯?lián)邦刑法典》分“總則”和“分則”兩部分，共3編11章401條。涉及到家庭暴力的章節(jié)包括：分則第1章“針對(duì)身體和生命的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第3章“針對(duì)名譽(yù)和隱私的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第4章“針對(duì)自由的重罪和輕罪”、分則第5章“針對(duì)性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第6章“針對(duì)家庭的重罪和輕罪”[10](P42)。例如，在《瑞士聯(lián)邦刑法典》第5章“針對(duì)性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為”第189條“強(qiáng)制猥褻”罪中規(guī)定，如果行為人是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，強(qiáng)制他人容忍與性交類似的性行為或其他性行為，尤其對(duì)被害人進(jìn)行威脅、使用暴力、施加心理壓力，或使被害人無力反抗的，處10年以下重懲役或監(jiān)禁刑，此罪告訴乃論。第190條“強(qiáng)奸罪”規(guī)定，如果是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，強(qiáng)迫婦女容忍性行為，尤其是行為人對(duì)被害人進(jìn)行威脅、使用暴力、施加心理壓力，或使其無力反抗的，處10年以下重懲役或監(jiān)禁刑，此罪告訴乃論，告訴權(quán)的有效期限為6個(gè)月[10](P64-65)。又譬如，該法分則第6章“針對(duì)家庭的重罪和輕罪”第213條第1款關(guān)于“亂倫”的規(guī)定中，與直系血親或與同父母姐妹或同父異母或同母異父姐妹性交的，處監(jiān)禁刑。第219條第1款規(guī)定，違背對(duì)未成年人的照料或教養(yǎng)義務(wù)，或者疏于此等義務(wù)的履行，因而使得未成年人的身心發(fā)育受到危害的，處監(jiān)禁刑[10](P68)。

此外，2007年生效的《瑞士公民法》新的補(bǔ)充條款還明確了對(duì)家庭暴力犯罪人的刑罰，制裁的手段包括限制令等。

可見，在瑞士，對(duì)家庭暴力的防治通過民刑并用、綜合防治，甚至通過具有公法性質(zhì)的公民法等法律來規(guī)定政府防治家庭暴力的責(zé)任及警察對(duì)家庭暴力的介入問題。從上述關(guān)于瑞士防治家庭暴力的法律規(guī)定中可以看出，瑞士政府充分認(rèn)識(shí)到家庭暴力和普通暴力的區(qū)別，其立法部門性別意識(shí)明顯。這一點(diǎn)是值得我國(guó)在性別平等的立法上學(xué)習(xí)的地方。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，瑞士之所以沒有單行的家庭暴力防治立法，是與其國(guó)情——國(guó)土面積較小、人口較少相關(guān)聯(lián)的。

(六)意大利涉家庭暴力立法考察

2006年，意大利國(guó)家統(tǒng)計(jì)局在一項(xiàng)關(guān)于年齡在16～70歲、人數(shù)25000的婦女樣本中，就是否遭遇家庭暴力進(jìn)行了分析，結(jié)果顯示：600多萬16～70歲婦女曾在她們的生活中遭受身體或性虐待(意大利的人口約有5800多萬，這個(gè)比率大約是0.96%，也就意味著每100個(gè)人中差不多有1人曾經(jīng)或正在遭受身體或者性的虐待)。有超過200萬的婦女曾遭受了現(xiàn)任配偶或者前任伴侶的家庭暴力⑨。

即便如此，意大利依然沒有專門單項(xiàng)的家庭暴力防治立法。意大利有關(guān)家庭暴力的防治主要通過刑法典來實(shí)施，其涉及到的條文多達(dá)10多條，涉及的內(nèi)容包括：違反家庭扶助義務(wù)(第570條)、家庭虐待或者虐待兒童(第572條)、毆打(第581條)、身體傷害(第582條)、致殘女性生殖器官的活動(dòng)(第583條—2)、侮辱(第594條)、誹謗(第595條)、性暴力(第609條—2)、對(duì)未成年人實(shí)施性行為(第609條—4)、威脅(第612條)、侵犯、竊取或者隱匿信件(第616條)、非法獲知、中斷或者阻礙電報(bào)或者電話聯(lián)系(第617條)、安裝足以截獲或者阻礙電報(bào)或者電話聯(lián)系的器材(第617條—2)、對(duì)他人造成厭惡或者干擾(第660條)等[11](P192)。這些條文涉及到家庭暴力的各個(gè)層面和類型。

在意大利民事法律中，沒有對(duì)于家庭暴力內(nèi)容的直接規(guī)定，但《意大利民法典》對(duì)家庭的維護(hù)是十分重視的，其民法典第一編標(biāo)題就是“人及家庭”。依據(jù)《意大利民法典》第143條第2款的規(guī)定，依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負(fù)忠實(shí)的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)幫助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)[11](P51)?！凹彝ケ┝Α碑?dāng)是對(duì)“相互合作”義務(wù)的違反。同時(shí)，根據(jù)該法第151條第1款的規(guī)定，盡管并非出于配偶一方或者雙方的意愿，但是，在有事實(shí)表明配偶之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)展到了不能再繼續(xù)共同生活的程度或者可能對(duì)子女的教育產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的情況下，可以提出分居申請(qǐng)[11](P53-54)。

綜上，意大利政府力圖通過刑法典的全面規(guī)定來解決家庭暴力問題，但通過上述意大利家庭暴力現(xiàn)狀的引證數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，意大利在家庭暴力的防治方面如同我國(guó)一樣，還有很長(zhǎng)的路要走。

(七)俄羅斯涉家庭暴力立法考察

在俄羅斯，到目前為止依然沒有特別的處理婦女遭受家庭暴力的單項(xiàng)法律。俄羅斯對(duì)家庭暴力的防治主要是通過刑法典和民法典來完成，尤其是刑法的規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》關(guān)于家庭暴力的內(nèi)容涉及到的章節(jié)包括：第16章“侵害生命和健康的犯罪”、第17章“侵害人身自由、榮譽(yù)和人格尊嚴(yán)的犯罪”、第18章“對(duì)性的不容侵犯與個(gè)人性自由實(shí)施侵害的犯罪”、第19章“侵害公民和個(gè)人憲法權(quán)利和自由的犯罪”、第20章“侵害家庭與未成年人的犯罪”[12]。在民法領(lǐng)域，俄羅斯依然堅(jiān)持家庭法獨(dú)立主義，將家庭法單列于民法典之外⑩。據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法》第22條的規(guī)定，如果法院確認(rèn)，夫妻雙方已不可能繼續(xù)共同生活和維持家庭，離婚依照審判程序進(jìn)行。而“家庭暴力”是可以作為“不可能繼續(xù)共同生活和維持家庭”事由的。因此，俄羅斯在家庭法領(lǐng)域中，將“家庭暴力”視為離婚之訴之事由。

事實(shí)上，由于俄羅斯聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，很少考慮到家庭的利益和家庭的實(shí)際承受力，對(duì)改革可能對(duì)家庭產(chǎn)生的影響又估計(jì)不足，導(dǎo)致家庭的經(jīng)濟(jì)狀況惡化[13]。家庭暴力的防治問題，很可能是俄羅斯政府無暇顧及的事情。據(jù)俄羅斯學(xué)者研究，造成這種現(xiàn)象的原因有以下幾點(diǎn)：暴力實(shí)施者數(shù)量增加，對(duì)家庭成員施暴已經(jīng)成了他們解決家庭問題的必不可少的手段；缺乏有充足科學(xué)依據(jù)的、具體的司法制裁手段和措施，也沒有完善的社會(huì)政策[12]。

可見，單項(xiàng)家庭暴力防治立法的付諸闕如、政府立法部門的置若罔聞及具體司法制裁手段和措施的缺乏，是造成目前俄羅斯社會(huì)家庭暴力較為普遍的重要原因。盡管其刑法典規(guī)定了較多關(guān)于人身傷害的條款，但俄羅斯政府沒有明確區(qū)分家庭暴力和一般暴力之間的關(guān)聯(lián)，沒有正確認(rèn)識(shí)家庭暴力可能會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)造成的危害，以及家庭暴力可能是導(dǎo)致其他惡性犯罪的誘發(fā)因素。

二、大陸法系典型國(guó)家涉家庭暴力立法的特點(diǎn)

第一，凡是有單項(xiàng)家庭暴力立法的國(guó)家，其法律出臺(tái)背景都是現(xiàn)有法律資源不足以保障受害人權(quán)益。

上述大陸法系7個(gè)典型國(guó)家中，德國(guó)、法國(guó)、日本、韓國(guó)4國(guó)均屬于這種情況。事實(shí)上，具體分析家庭暴力的法律救濟(jì)途徑，我們發(fā)現(xiàn)，在民事法范圍內(nèi)進(jìn)行家庭暴力防治，最大弊端在于其只能提供民事方面的救濟(jì)，無法使受侵害人遠(yuǎn)離危險(xiǎn)場(chǎng)域，這與最大限度保護(hù)受害人利益的立法理念大相徑庭。在刑法范圍內(nèi)可能會(huì)很好地防治家庭暴力犯罪的發(fā)生——《意大利刑法典》詳盡的規(guī)定就是一個(gè)典型，但刑法范圍內(nèi)防治家庭暴力的最大問題是法條分散凌亂，無法將家庭暴力作為一個(gè)獨(dú)立的問題處理，從而可能使受害人不能很好地運(yùn)用法律保護(hù)自己的合法權(quán)益。

第二，單項(xiàng)家庭暴力防治立法在法律程序、證據(jù)規(guī)則、法律責(zé)任及保護(hù)措施等方面有其特殊性。如民事保護(hù)令制度、“受虐婦女綜合征理論”的證據(jù)采信制度、家庭暴力庇護(hù)所制度、警察干預(yù)家庭暴力制度等都有區(qū)別于一般法律規(guī)則的特殊之處。

第三，在立法模式上，對(duì)家庭暴力的法律規(guī)制均采取了綜合立法模式，即以家庭暴力防治法單行法為主體，通過民法、刑法等法律部門綜合作用來治理家庭暴力。德國(guó)、法國(guó)、日本、韓國(guó)4國(guó)即采用該種立法模式。瑞士、意大利、俄羅斯雖然無家庭暴力防治單行立法，但其采取民、刑及其他部門法相結(jié)合的方式來解決家庭暴力問題。

第四，在實(shí)施效果上，單項(xiàng)立法和受害人權(quán)益保護(hù)呈正相關(guān)關(guān)系。有單項(xiàng)家庭暴力立法的國(guó)家，家庭暴力案件數(shù)量相對(duì)較少；而無單項(xiàng)家庭暴力立法的國(guó)家，家庭暴力案件數(shù)量相對(duì)較多。以韓國(guó)為例，韓國(guó)《家庭暴力處罰特別法》和《預(yù)防保護(hù)法》自1998年7月1日施行以來，取得顯著效果。2001年公訴機(jī)關(guān)按照家庭保護(hù)案件程序向法院提交的案件有6600件，依照這一程序受到緩刑監(jiān)視處分的行為人，當(dāng)年有4000名。有相當(dāng)數(shù)量的行為人被判以咨詢令——2000年637人，2001年610人。還有較多的行為人獲得社會(huì)工作令，2001年為859人[14](P284)。而沒有專項(xiàng)家庭暴力立法的國(guó)家，因?yàn)闊o法可依，或者已有法律不足以保障受害人權(quán)益，其家庭暴力案件數(shù)量相對(duì)較多也是必然的。

第五，家庭暴力犯罪是不同于普通暴力犯罪的特殊暴力犯罪。家庭暴力犯罪和普通的刑事犯罪的區(qū)別是明顯的，受害人可能基于各種復(fù)雜的心理(如施暴者可能是其配偶、長(zhǎng)輩或者其他有特殊關(guān)系的人)，不敢或不愿意維護(hù)自己的合法權(quán)利，從而使得家庭——這個(gè)基于愛和親密關(guān)系的最隱蔽的角落邪惡叢生、暴力不斷，使得“人人生而平等”“人人生而自由”等法律格言懸置，從而最終將“法律至上”的理念束之高閣，無法通行。這不僅是對(duì)法律尊嚴(yán)的違背，更是對(duì)人的尊嚴(yán)及善良人性的背離，是任何一個(gè)法治國(guó)家都不能容忍的。

第六，家庭暴力發(fā)生率和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之間無因果關(guān)系。無論國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平如何，家庭暴力的存在是客觀的，不會(huì)因國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高而消亡。上述典型7國(guó)都不同程度地存在著家庭暴力現(xiàn)象就是一個(gè)明證。

第七，無單項(xiàng)立法的國(guó)家，或者是國(guó)土面積較小、人口較少的國(guó)家，或者是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、政府無暇顧及的國(guó)家——前者以瑞士為典型，后者以俄羅斯為典型，情況都較為特殊。

三、對(duì)我國(guó)《反家庭暴力法(征求意見稿)》立法的思考

第一，我國(guó)家庭暴力發(fā)生率較高，是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。據(jù)2009年權(quán)威調(diào)查，我國(guó)家庭暴力發(fā)生率在29.7%到35.7%之間，其中90%以上的受害人是女性。面對(duì)如此嚴(yán)重的家庭暴力發(fā)生率，作為保護(hù)受害人最基本的法律依據(jù)，受害人在請(qǐng)求法律保護(hù)時(shí)，不能無法可依(現(xiàn)有的《婚姻法》《刑法》《治安管理處罰法》等不足以保障受害人權(quán)益)。

第二，家庭暴力犯罪不同于普通暴力犯罪，是一種特殊的暴力犯罪。在家庭暴力犯罪中，“受虐婦女綜合征”[14](P248-270)理論就是一個(gè)典型。而且在我國(guó)國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有相關(guān)法律工作者以此理論做減刑辯護(hù)。2001年，北大婦女法律服務(wù)中心律師為一位因受虐而殺父、一審被判處死刑的婦女作二審辯護(hù)，他引用“受虐婦女綜合征”理論成功地為該婦女做了減輕刑罰的辯護(hù)[15]。2005年內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市婦聯(lián)權(quán)益部工作人員成功引用“受虐婦女綜合征”理論為曹某受虐故意傷害(致人死亡)其夫作了減輕刑罰的辯護(hù)?？梢姡彝ケ┝Ψ缸锸遣煌谄胀ū┝Ψ缸锏?，需要特殊的立法。

第三，我國(guó)現(xiàn)有法律資源不足以保障家庭暴力受害人的權(quán)益。《婚姻法》及其司法解釋將對(duì)配偶暴力的民事?lián)p害賠償責(zé)任的追究，限定在雙方離婚之時(shí)或離婚之后的特定期間內(nèi)，客觀上限制了受害配偶一方依據(jù)民法通則，在婚內(nèi)追究施暴配偶一方的民事責(zé)任[14](P272-273)?！秼D女權(quán)益保障法》在司法實(shí)踐中只具有“花瓶”作用，不被實(shí)際援引?，F(xiàn)行《民法通則》《刑法》《治安管理處罰法》等相關(guān)法律“沒有考慮到家庭暴力和社會(huì)暴力的區(qū)別，沒有考慮到社會(huì)觀念對(duì)家庭暴力性質(zhì)與危害認(rèn)識(shí)上的偏差”[14](P273)，從而也就難以有效保護(hù)受家庭暴力侵害的受害人。

第四，防治家庭暴力涉及部門、法律規(guī)范及機(jī)構(gòu)眾多，需要專門綜合法律予以系統(tǒng)規(guī)制。家庭暴力防治立法涉及“司法、警政、社政、醫(yī)療、教育等機(jī)關(guān)”[16]，是典型的社會(huì)法。其涉及的法律規(guī)范，包括民法通則、刑法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、侵權(quán)責(zé)任法、治安管理處罰法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。其需要社區(qū)、行政、司法等多機(jī)構(gòu)、多元、多樣化干預(yù)機(jī)制。

第五，家庭暴力專項(xiàng)單行立法是促進(jìn)性別平等和諧的重要法律途徑，是構(gòu)建和諧社會(huì)的應(yīng)有之義。從法政策學(xué)的視角而言，我們目前所構(gòu)建的和諧社會(huì)應(yīng)是一個(gè)充分尊重和保障人權(quán)，個(gè)人權(quán)利、社會(huì)權(quán)力、國(guó)家權(quán)力得到合理配置的社會(huì)。和諧的實(shí)現(xiàn)在法律框架下，其表現(xiàn)應(yīng)為權(quán)利與義務(wù)的均衡，而通過國(guó)家政策和法律設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的關(guān)鍵。通過男女平等基本國(guó)策設(shè)置公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、平等參與政治的權(quán)利，并保障每個(gè)公民的權(quán)利不受侵害，尤其是保障女性公民的權(quán)益不受侵害，是構(gòu)建和諧社會(huì)的應(yīng)有之義，是促進(jìn)性別平等和諧的重要法律途徑和手段。

第六，家庭暴力專項(xiàng)單行立法是我國(guó)履行國(guó)際條約締約國(guó)責(zé)任的要求。我國(guó)作為聯(lián)合國(guó)重要國(guó)際文件《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的締約國(guó)，有責(zé)任有義務(wù)履行國(guó)際公約。事實(shí)上，“科學(xué)合理地確定不同的條約在我國(guó)法律體系中所處的不同的具體地位，有利于維護(hù)國(guó)家和人民的利益”[17]，有利于維護(hù)和保障受家庭暴力侵害人員尤其是女性的權(quán)益，有利于實(shí)現(xiàn)性別平等，并促進(jìn)社會(huì)性別主流化進(jìn)程。

注釋：

①“德國(guó)政府部門最近做的一項(xiàng)民意調(diào)查顯示，約有1/3的德國(guó)家庭存在家庭暴力?！眳⒁娚虮骸兜聡?guó)女人愛打老公》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2002年2月28日，第8版。

②參見德國(guó)《暴力保護(hù)法》，http://www.thueringen.de/imperia/md/content/tsk/ab/faltblatt_h__usliche_gewalt_chinesisch.pdf，訪問日期：2015年1月20日。

③《德國(guó)民法典》1361b條是在第4編“親屬法”第5節(jié)“婚姻的一般效果”下規(guī)定的。

④參見維基百科“Violence conjugale”詞條，http://fr.wikipedia.org/wiki/Violence_conjugale。

⑤特別感謝中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所性別與法律研究中心提供給筆者的日本《配偶暴力防治與受害人保護(hù)法》的PDF英文文本“LawforthePreventionofSpousalViolenceandtheProtectionofVictims”，關(guān)于該法的內(nèi)容譯自該文本。同時(shí)筆者還參考了薛寧蘭老師在《婦女權(quán)利和社會(huì)性別》中關(guān)于“日本《配偶暴力防治與受害人保護(hù)法》”的介紹。

⑥關(guān)于該法案名稱的翻譯，請(qǐng)教了在廈門大學(xué)法學(xué)院攻讀碩士學(xué)位的韓國(guó)籍金炫周同學(xué)，其認(rèn)為翻譯為《家庭暴力犯罪處罰特例法》更為恰當(dāng)。

⑦參見韓國(guó)大法院網(wǎng)，http://glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jbson.do 。

⑧參見杜相希的《韓國(guó)刑事法律研究現(xiàn)狀及刑法內(nèi)容概述》，載法律圖書館http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp no=10182。

⑨參見“Violenza domestica”，http://www.carabinieri.it/Internet/Cittadino/Consigli/Tematici/Questioni+di+vita/Violenza/Violenza+domestica.htm。

⑩參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社,2007年。

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The Investigation of the Legislation on Domestic

Violence in Typical State in Civil Law System

LI Chun-bin

(Liaoning Normal University,Dalian 116081, China)

Abstract：There are two modes in the legislation on domestic violence in typical state in civil law system: one is the specific legislation on domestic violence, such as in Germany, France, Japan and South Korea; and the other is no specific legislation on domestic violence, such as in Switzerland, Italy and Russia. As for the former one, the reason for the introduction to the specific legislation on domestic violence is the lack of legal resources and the better protection of the rights of victims. The specific legislation on domestic violence enjoys its particularity in legal procedures, rules of evidence, legal liability, protection measures, etc. The comprehensive legislation model is employed, in which the specific legislation on domestic violence plays the most important role with the help of the combined effects of civil law, criminal law and so on to protect the rights of victims. There is positive correlation between the single legislation and the protection of the victims’ rights and interests. Whether there is the specific legislation on domestic violence or not, the domestic violence crime are different from the ordinary ones, which is not directly connected with the socio-economic development. In order to protect the rights of victims, our country needs the specific legislation on domestic violence.

Key words: domestic violence; anti-domestic violence; legislation on domestic violence