陳艷紅

審判程序中的刑事和解初探——以L市兩級法院的司法實踐為樣本

陳艷紅*

2012年新《刑事訴訟法》增設了當事人和解的公訴案件訴訟程序,將刑事和解①新《刑事訴訟法》規(guī)定了公訴案件的刑事和解與自訴案件的刑事和解,本文審判程序中的刑事和解特指公訴案件審判階段的和解。的適用范圍由自訴案件擴大到部分公訴案件。該制度由此前多年的司法實踐到立法的確認,體現(xiàn)了我國法律對刑事司法多元化價值的追求和立法對于司法實踐的尊重。目前,我國對于刑事和解的立法采取較為謹慎的態(tài)度,有關當事人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定僅有3個原則性條文,盡管此后的司法解釋做了一些補充,但是仍不夠具體。司法實踐中出現(xiàn)辦案法官對該項制度的適用態(tài)度消極、對條文理解不一、操作各異等情形。例如,福建省L市兩級法院自2013年以來適用刑事和解的案件數為0件。學界對于我國刑事和解制度的建立充滿期許,然而該制度在司法實踐中卻遭遇冷漠,這一現(xiàn)象值得反思。

一、審判程序中刑事和解的立法規(guī)定及效力

審判程序中的刑事和解主要適用于兩類案件:一是因民間糾紛引起,涉嫌我國刑法分則第4章、第5章規(guī)定的犯罪,可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。二是除瀆職犯罪以外的可能判處有期徒刑7年以下刑罰的過失犯罪案件。但被告人在5年內曾經故意犯罪的不適用。審判程序中刑事和解的適用條件是案件事實清楚、證據充分;犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解;被害人自愿和解的,雙方當事人可以和解。對審判程序中當事人和解的,人民法院應當聽取當事人及其法定代理人等有關人員的意見。庭外達成和解的,人民法院應當通知人民檢察院,并聽取其意見。達成和解協(xié)議的,在審判階段可以作為人民法院量刑考慮的情節(jié)之一。審判程序中刑事和解的達成,強調和解協(xié)議的即時履行。人民法院的裁判文書應對刑事和解作出敘述,并引用相關條文。

從法律效力上來看,審判程序中的刑事和解側重于民事賠償責任的和解及當事人雙方精神上的諒解,而不是刑事責任的和解。換言之,當事人之間就刑事責任承擔達成的和解協(xié)議不具有必然的法律效力,它需要國家專門機關在法律賦予的權限內依據法定程序和實體法律規(guī)定自由裁量。①張朝霞、謝財能:《刑事和解:誤讀與澄清——以與恢復性司法比較為視角》,載《法制與社會發(fā)展》2010年第1期。從社會效果來看,被告人真誠悔罪并以賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人的諒解,彌補被害人遭受到的物質與精神傷害,有利于修復被破壞的社會關系。例如,從2012年至2013年10月,貴州省司法機關共適用刑事和解辦理案件939件,共計1124人,其中作不起訴處理的有765人,無一重新犯罪發(fā)生。②周以明、楊彰立:《刑事和解工作實現(xiàn)數量質量雙升》,載《檢察日報》2013年11月29日第1版。深圳市羅湖區(qū)人民法院達成和解協(xié)議的案件比例達70%,其中被害人得到賠付的比例為93%。

二、L市兩級法院運行模式及數據分析

自2013年1月1日新《刑事訴訟法》施行至今,L市兩級法院共受理刑事案件5654件;案由涉及刑法分則第4章侵犯公民人身權利、民主權利犯罪的案件840件,占刑事案件總數的15%;案由涉及第5章侵犯財產犯罪的刑事案件1205件,占刑事案件總數的21%;刑事附帶民事的案件有340件、刑事和解的案件有0件。已審結的刑事案件中,涉及刑法分則第4章、第5章罪名被判處3年以下有期徒刑或拘役刑罰的共1151件,占刑事案件總數的20%。審判程序中申請刑事和解的案件數為0件。根據刑事案由的分類統(tǒng)計,案件數前十位中涉及的刑法分則第4章、第5章規(guī)定的罪名有4個,分別是盜竊罪、故意傷害罪、詐騙罪、非法拘禁罪,共計675件,占刑事案件總數的12%;過失犯罪2個,分別是交通肇事罪、失火罪,共計251件,占刑事案件總數的4.4%。

綜合以上數據和對L市兩級法院法官摸底問卷調查,L市兩級法院刑事和解的實際運行情況呈現(xiàn)出以下特點:

一是和解意識不強。從案件數量及案由分析,L市兩級法院受理和審結的案件中不乏符合刑事和解范圍的公訴案件,但卻出現(xiàn)0申請率的尷尬局面。可見,L市兩級法院刑事和解制度未被有效推行。審判程序中的刑事和解僅在當事人申請由法院主持時,法院才能以主持和解的身份把握協(xié)商過程,其余情況下法院只需履行告知當事人可以自行和解,對達成的和解協(xié)議進行審查。因此,審判程序中刑事和解的啟動條件,一是由當事人自行協(xié)商,二是由當事人申請法院主持和解。囿于司法環(huán)境的缺乏,當事人及其辯護人刑事和解意識匱乏,既不主動協(xié)商和解,也不申請法院主持刑事和解,造成L市兩級法院審判程序中刑事和解工作推進困難。對比其他發(fā)達地區(qū)法院的司法實踐經驗,刑事和解在L市兩級法院未被普遍適用并非個例。以我國最早試行刑事和解的北京地區(qū)為例,在其基層法院調研中亦出現(xiàn)了法院告知當事人擁有刑事和解權利后,一方或雙方仍未提出刑事和解申請的情況。又如,北京市某基層法院審結的206件刑事和解案件中,被告人有代理律師的為95件,但其中僅有10件系律師主動申請和解,絕大多數均是司法機關通知當事人申請和解,這直接影響了刑事和解程序的啟動。①北京市朝陽區(qū)人民法院刑事和解課題組:《關于法院適用刑事和解程序的調研報告——以北京市某基層法院2013年刑事和解案件為樣本》,載《人民司法》2014年第11期?？梢?刑事和解意識的形成,受地域差別、經濟發(fā)展程度、司法實踐推行時間等因素影響不大。刑事和解作為一項新的制度,不僅社會民眾比較陌生,作為刑事法律專業(yè)人士的律師也存在不甚了解的情況。刑事和解意識不強、司法環(huán)境欠缺能動性,該制度在審判實踐中的推行情況與立法者原初期待必然會存在落差。

二是以附帶民事訴訟模式結案。2013年以來L市兩級法院刑事附帶民事的案件有340件,刑事和解的案件有0件,審判實踐中存在未區(qū)分案件類型及具體情節(jié),對公訴案件一概不予適用刑事和解程序的情況。例如,L市兩級法院受理的故意傷害案件數占刑事案件總量的比重較大,且此類故意傷害案件多系由民間糾紛引發(fā),尤以農村鄰里間因宅基地糾紛而導致的故意傷害案件較為常見。因地處山區(qū),社會鄉(xiāng)情較為濃厚,審判程序中被告人與被害人因鄰里鄉(xiāng)親關系,最終獲得被害人諒解的情形較普遍。然而,L市兩級法院法官對刑事附帶民事訴訟案件有被害人出具諒解書,請求法院對被告人從輕處罰的,均是采取制作附帶民事訴訟調解書的處理辦法。新《刑事訴訟法》已明確將達成和解作為從寬處罰的法定情節(jié),絕大多數法官卻仍在判決書中“本院認為”部分對此情節(jié)表述為“被告人積極賠償被害人損失,取得被害人諒解,可酌情從輕處罰”,將雙方達成和解作為量刑的酌定情節(jié),與新《刑事訴訟法》施行以前的做法并沒有區(qū)別。L市兩級法院審判實踐中沿用附帶民事調解的習慣做法過多,實質屬于當事人之間的“諒解”。再觀察全國其他法院,刑事和解可能僅僅是“附帶民事訴訟調解”換了一個馬甲而已。②陸而啟:《簡論刑事和解的中國特色——以當事人和解的公訴案件訴訟程序為中心》,載《法治研究》2014年第6期。

三是內容流于形式。在對L市兩級法院法官進行問卷調查中,75%的刑事辦案法官表示并不了解刑事和解的相關規(guī)定,其中包括業(yè)務庭室領導,認為“刑事和解制度只是‘繡花枕頭’,沒有實質意義,案件數量已很多,無暇顧及刑事和解的適用及推行。從某種角度來看,審判程序中適用刑事和解并無期限規(guī)定,有拖延審限之弊端,影響結案率”;25%的法官則表示雖然了解刑事和解程序,但L市兩級法院并無適用的案例,因而對“從寬處罰”的量刑方式不敢貿然適用。在對適用刑事和解的案件類型進行問卷調查時,更多法官表示愿意針對賠償型案件適用刑事和解,對于非賠償型案件,法官認為即使啟動和解程序也可能因受害人沒有時間等原因而不配合法院工作,導致刑事和解無法推行,所以多數情況下不會告知當事人可申請和解。另外,法官們表示對于審查被告人是否真誠悔罪,偏重于意識形態(tài)層面,審判實踐中較難把握。綜上所述,問卷結果顯示L市兩級法院法官更側重于對賠償型案件適用刑事和解,通過當事人協(xié)商具體賠償事宜的和解過程,把握被害人真誠悔罪的真實度。該問卷結果與北京市海淀區(qū)人民法院司法實踐中遇到的情形相仿,法院缺乏對被害人進行心理輔導與紓解的司法心理資源,因而基本上沿用傳統(tǒng)的調解方式,更側重于經濟損失的賠償?；趯徟匈Y源有限等因素,不讓在押被告人參與到刑事和解中來,而是通過事后補簽和解協(xié)議書的方式征得被告人的同意,被告人與受害人真誠交流的平臺并未建立。相關規(guī)定的模糊不清、法官對刑事和解的態(tài)度含糊懈怠,L市兩級法院推行刑事和解必然會出現(xiàn)流于形式的局面。

為進一步驗證數據的真實性及其反映的情況,筆者特別調研L市兩級法院的案件卷宗發(fā)現(xiàn),司法實踐普遍存在相似的操作模式和消極適用的態(tài)勢,如怠于履行告知義務、可適用刑事和解程序而不適用、不熟悉相關法律規(guī)定等問題。具體以抽查的案件為例:

[案例一]被告人闕某因瑣事與被害人王某發(fā)生糾紛,被告人闕某心懷不滿,趁被害人王某將車停放路邊,用石塊將該車的前后擋風玻璃、駕駛室正座車窗玻璃砸破后逃跑。經鑒定,該車被損毀價值為人民幣13838元。被害人王某在一審期間提出與被告人同村又是親戚關系,自愿免除闕某的賠償責任,對闕某的行為表示諒解。一審法院于2014年某月某日作出一審判決,判決認定闕某的行為構成故意毀壞財物罪,判處有期徒刑8個月,緩刑1年。被告人闕某不服,提出上訴。經查,闕某無前科劣跡,該案例屬于典型的民間糾紛引起的刑事案件,符合刑事和解的適用范圍。但卷宗及相關記錄未有顯示一審法院告知了當事人可以自行和解,闕某亦未主動提出相關申請。在筆者篩查的L市兩級法院受理的刑事案件中,各法院均存在未主動告知當事人可以自行和解等事項的問題,也未有當事人主動提出相關申請的記錄或書面材料。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第496條第1款規(guī)定:“對符合刑事訴訟法第277條規(guī)定的公訴案件,事實清楚、證據充分的,人民法院應當告知當事人可以自行和解;當事人提出申請的,人民法院可以主持雙方當事人協(xié)商以達成和解?！痹撘?guī)定亦是給當事人和解提供一個動因,促使當事人自行和解或申請法院主持和解。然而,L市兩級法院的職能缺位,未履行該告知義務,無形中剝奪了公訴案件審判程序中當事人和解的權利,對于本就缺乏和解意識的當事人及其辯護人來說,該告知程序或許尤為重要。另外,一線刑事法官由于辦案的壓力沒有時間去鉆研新的法律條文,未厘清附帶民事訴訟與刑事和解之間的區(qū)別和聯(lián)系,存在未反思以前的辦案習慣是否與新的規(guī)定相悖的情況。①李紅彬:《刑事和解入法后的現(xiàn)狀與應對——以Y市中院和10個基層法院審理的92件一審判決書為樣本的實證分析》,載《法律適用》2014年第4期。案例也印證了在前述數據調查中,刑事和解的0申請率、0案件數存在的原因,進一步說明了L市兩級法院在審判實踐中怠于適用刑事和解,以致法院不告知、當事人無申請、法院沒有刑事和解案件的現(xiàn)象出現(xiàn)。

[案例二]2013年某月某日中午,被告人包某在L地某超市地下車庫,發(fā)現(xiàn)停放在其隔壁車位的失主林某的小車車窗未關,遂將車內公文包盜走。包內有現(xiàn)金人民幣13800元、購物卡3張(價值人民幣3000元)及身份證等物品。2013年某月某日中午,公安人員將被告人包某抓獲,購物卡兩張、電腦包、居民身份證、機動車駕駛證等物被追回并返還失主林某,后包某賠償失主林某現(xiàn)金15000元。一審法院判決認定被告人包某的行為構成盜竊罪,判處有期徒刑8個月,并處罰金12000元。被告人包某不服,提出上訴。對該案有兩種觀點:一是從法理上分析,本案非民間糾紛引起,案件的當事人之間并非熟人關系,不具有社會矛盾化解與關系修復的必要性與可能性,其行為嚴重威脅或損害社會治安穩(wěn)定,必須發(fā)揮刑罰的一般預防功能。因此,本案不能適用刑事和解。二是“民間糾紛”定義尚未明確,從社會效果上分析,沒有前科記錄的包某因一時貪念發(fā)生盜竊行為,到案后真誠悔罪,若依照民間糾紛的廣義解釋,其行為屬于因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第5章規(guī)定的可能判處3年以下有期徒刑刑罰的情況,可以適用刑事和解,應依法對其從寬處罰。最終該案并未適用刑事和解。因有關“民間糾紛”等和解范圍的概念界定不明確,審判實踐中理解不一,辦案法官在錯案終身追究制的緊箍咒之下謹小慎微,尤其對尚不熟悉的制度規(guī)定和程序操作不愿意適用,更傾向于以司法習慣辦結案件。

綜上所述,L市兩級法院實際并未推行刑事和解制度。究其原因,不僅是制度設計層面存在問題,司法實踐層面也存在畏難情緒和制度偏見。法律制度最終需要付諸司法實踐,若在司法者手中怠于行使,制度的設置將僅能停留于意識層面而無法發(fā)揮其價值。需要說明的是,筆者并不贊同人民法院在審判實踐中過于刻意強調該程序的適用,那將曲解制度設計的原初動因,暗含功利主義的意味。正如學者指出的:“刑事和解并不否定對傳統(tǒng)價值的追求,更不能取代對傳統(tǒng)價值的追求,而是對傳統(tǒng)形式在司法二元價值的補充。”①郭書原主編:《刑事訴訟法修改的深度訪談》,中國檢察出版社2012年版,第257頁。法院在審判程序中應正視該制度承載的價值目標,以司法行動者的姿態(tài)扎實推動刑事和解正能量的傳播,平復被害人因遭受犯罪行為的心理創(chuàng)傷,促使被告人復歸社會,修復社會關系。

三、實踐之困局

(一)和解范圍不明確

1.民間糾紛范圍難把握?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》就“民間糾紛引起的犯罪案件”的范圍進行了細化,而人民法院在審判階段則無相關司法解釋予以界定,這從側面說明新《刑事訴訟法》第277條關于民間糾紛的界定是不明確的。②王洪宇:《中法比較視閾下我國公訴案件和解程序之再完善》,載《中國法學》2013年第6期。法官在審判實踐中有時會忽略“因民間糾紛引起”這一前提條件,而將刑事和解適用于非民間糾紛引起的犯罪案件。③莊永廉:《刑事和解制度尚需細化與完善》,載《檢察日報》2014年9月9日第3版。關于“民間糾紛”的范圍界定相當廣泛,幾乎包羅了所有可以作為犯罪動因的直接的或間接的因素,在司法實踐中往往難以把握。例如,相關詞典有關“民間糾紛”引起的輕微刑事糾紛主要有三種表述:一是打架斗毆、損壞名譽、小偷小摸,以及輕微傷害、虐待、毀損等糾紛;④王偉等主編:《中國倫理學百科全書·應用倫理學卷》,吉林人民出版社1993年版, 第437～438頁。二是輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐、妨害名譽信用等;⑤陳光中主編:《中華法學大辭典·訴訟法學卷》,中國檢察出版社1995年版,第362頁。三是人民群眾中發(fā)生的一般糾紛,既包括不構成犯罪的輕微刑事違法行為引起的糾紛事件,也包括刑法規(guī)定的不告不理,告訴才處理的案件或者構成犯罪的自訴案件和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件。⑥鄒瑜、顧明主編:《法學大辭典》,中國政法大學出版社1992年版,第409頁。

2.屬宣告刑還是法定刑的困惑。法院適用刑事和解程序通常是在案件受理后開庭前進行,如果采用按公訴機關的起訴書推斷法定刑的“可能”的話,會大大限制刑事和解案件的數量和種類;如果采用實體刑的“可能”的話,案件尚未開庭,證據尚未質證,法官尚未掌握任何犯罪事實以確定被告人“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”,由此難免會造成明顯的偏差。另外,“可能判處三年以下有期徒刑”包括三種情況:一是最高刑是3年有期徒刑;二是最低刑是3年有期徒刑;三是最低刑雖超過3年,但具備法定減輕處罰情節(jié),也可能被判處3年或3年以下有期徒刑的。例如,符合《刑法》第63條第1款、第2款規(guī)定的情形的,可以在法定刑以下判處刑罰,則幾乎涵蓋了《刑法》第4章和第5章的全部罪名。對于故意殺人這類案件,也可能因此被判處3年以下有期徒刑而適用刑事和解程序。

(二)與刑事附帶民事調解存在功能性重疊

從范圍上來講,大部分刑事和解案件均包含在刑事附帶民事調解的范圍內,尤其是和解作為從輕處罰情節(jié)時,二者對案件的處理結果基本上沒有區(qū)別,存在功能性重疊。法律對于刑事附帶民事調解并未設置程序性條件限制,范圍更為明確,具有更強的可操作性。司法是法律的具體實踐,在司法實踐中形成的各種習慣性做法,對法律的實施具有直接影響。對于同時符合刑事和解與刑事附帶民事調解范圍的案件,由于調解的便利性,承辦法官通常會習慣性地選擇適用熟悉的調解,而不會嘗試推動側重于當事人協(xié)商的刑事和解。

(三)和解措施泛化、處結方式單一

在司法實踐中“取得被害人諒解”最主要的方式仍是經濟損失賠償,即使不存在經濟損失,被告人亦可以通過“金錢誘惑”獲得受害人的諒解,進而通過刑事和解獲取較輕的刑罰,這就在形式上形成了金錢與較輕刑罰之間直觀的因果聯(lián)系。審判實踐中過多地圍繞被害人個人的損害賠償需求進行,沒有發(fā)掘深層次價值,對賠禮道歉等精神補償不夠重視,很少兼顧對社會利益的可持續(xù)性維護,從而使得類似案件中貧窮者與富裕者僅因是否具備賠償能力而出現(xiàn)刑罰結果的差距,引起社會公眾對刑罰公平性的質疑。相比較而言,《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定,對和解協(xié)議的履行可以提供“有效擔保”和“分期履行”形式,更具有彈性,能夠更高程度地吸引當事人選擇刑事和解。另外,缺乏對被告人的一貫行為表現(xiàn)的綜合記錄,使得法院無法全面了解被告人日常行為表現(xiàn),難以評估其悔罪認錯的真實度,而只能偏于感性判斷。因而法官對審判程序中達成刑事和解的,均作為從輕處罰的量刑情節(jié),但對大幅度從輕或減輕處罰尚存在顧慮,不輕易適用非監(jiān)禁刑或減輕處罰。

(四)和解協(xié)議的履行監(jiān)督缺失

新《刑事訴訟法》規(guī)定審判階段人民法院主持制作和解協(xié)議書,但對協(xié)議的履行法院是否有監(jiān)督義務,未予明確。主持制作和解協(xié)議書不同于主持調解,其作用僅限于審查和解的自愿性及合法性,將和解的主動權還給當事人雙方,以中立第三方的角色對達成和解的案件審查并制作和解協(xié)議書。主持調解則意味著雙方尚未有和解意愿,通過主持調解,化解雙方當事人緊張關系,促使雙方當事人生成和解意愿,最終達到和解的目的,司法機關扮演的是調停人的角色。①陳衛(wèi)東、程曉璐:《當事人和解的公訴案件訴訟程序配套規(guī)定之評析與建議》,載《中國刑事法雜志》2013年第7期。《刑訴法解釋》對刑事和解既沒有規(guī)定具體的和解程序,又沒有明確協(xié)議未實際履行的法律后果,更沒有設定監(jiān)督控制協(xié)議履行的救濟程序,導致和解協(xié)議的履行與監(jiān)督的規(guī)范缺失。

(五)二審程序是否適用刑事和解尚不明確

新《刑事訴訟法》第277條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪的……”從字面解釋來看,二審階段不屬于該法條所列范圍。從《刑訴法解釋》第21章有關法條分析,未明確否定二審階段適用刑事和解。如前文所述的案例一,在一審法院未告知當事人可以自行和解的情況下,原審被告人提出上訴,上訴理由為量刑過重,二審法院是否可以適用刑事和解程序并履行告知義務?一審法院未履行告知義務是否屬于程序瑕疵?新《刑事訴訟法》及司法解釋中均未涉及二審程序中是否適用刑事和解的內容。

四、完善之路徑

(一)技術層面之要素設置

1.適用范圍界定

審判程序中刑事和解適用范圍的界定,主要涉及以下兩個方面:

一是對“可能判處的刑期”界定。此處應是指宣告刑,即綜合考慮除刑事和解以外的其他各種量刑情節(jié),可能判處的宣告刑,且限定適用輕微刑事案件。基于目前諒解方式的局限性,社會大眾對刑事和解效果的認識尚不統(tǒng)一,若將案件范圍無限擴大,勢必會造成“以錢贖刑”“刑事案件民事解決”等不良影響,動搖司法公正和司法權威。搶劫、爆炸、黑社會性質之類的案件均屬于根據我國《刑法》和刑事司法政策應予從嚴打擊的范疇,如果不考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的需要,僅僅因為有被害人諒解就不判處死刑,明顯違背了刑法的罪、責、刑相適應原則,侵蝕了刑罰的一般預防及特殊預防的目的。②王彬輝:《論我國被害人諒解影響死刑適用泛化及其程序規(guī)制》,載《法學雜志》2013年第9期。

二是“民間糾紛”的界定。如前文案例二中無犯罪前科的包某,一時貪念而順手牽羊盜走他人財物,若按照上述分析“民間糾紛”的定義,則可以適用刑事和解程序。通過和解的過程,被告人包某可以充分表達真誠悔過之意,受害人亦可得到警示,避免再出現(xiàn)留置貴重物品于車內,不關車窗等疏忽行為。而且此類初犯、偶犯型犯罪分子移送監(jiān)獄等進行改造,特殊預防效果并不一定顯著,甚至可能出現(xiàn)不服判決、怨恨社會、與其他惡性犯罪分子交叉感染等情形。因此,對于“民間糾紛”的定義不應僅考察其是否發(fā)生于熟人社會,沒有必要將其限制過于嚴格。故“民間糾紛”可定義為公民之間有關人身、財產權益、家庭關系和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。防止僅把民間糾紛看作是熟人之間發(fā)生的糾紛的錯誤觀念。①陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟法修改條文理解與適用》,中國法制出版社2012年版,第341頁。從化解矛盾的初衷來看,只要是上述糾紛引發(fā)的輕微刑事案件,即可考慮納入刑事和解的適用范圍。

2.審級及時限

按照新《刑事訴訟法》第222條的規(guī)定,第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和法律適用進行全面審查,不受上訴或者抗訴范圍的限制。因此,對符合刑事和解條件的案件在一審期間當事人未達成和解的,當事人提出上訴并申請刑事和解的,二審法院應審查和解的真實性、合法性,主持制作和解協(xié)議。法院基于和解協(xié)議而作出的判決,人民檢察院有權提出抗訴,被告人有權提起上訴,被害人有權請求檢察機關提起抗訴。二審法院認定一審中達成的和解協(xié)議無效后,又重新達成和解的,二審法院應當同意,并重新制作和解協(xié)議。對有證據證明被害人被迫和解、和解協(xié)議顯失公平、實際未履行的,應允許被害人反悔,按照沒有達成協(xié)議的方式作出判決,其余反悔情形無效,應當在維持一審和解的基礎上作出判決。②陳心歌:《中國刑事二審程序問題研究》,中國政法大學出版社2013年版,第213頁。如果發(fā)現(xiàn)和解協(xié)議的真實性存在瑕疵、和解程序違法或者和解結果不能執(zhí)行的,應當終止刑事和解的效力,將其納入正常的司法程序。③于語和主編:《中國農村糾紛解決機制研究》,中國法制出版社2013年版,第212頁?；诜ㄔ号袥Q的拘束力及二審判決的終局性,應明確規(guī)定和解協(xié)議須采用書面形式,包括即時履行和解協(xié)議的案件。書面的和解協(xié)議既可以防止當事人之間因為和解協(xié)議的內容分歧導致日后產生更多爭議,還可以為后期的公訴案件提供有價值的書證材料。

從立法本意來看,當事人自行和解是使社會關系修復程度最高的糾紛解決方式。因而,設置上應當允許當事人擁有對程序的選擇權,期限設置可以以審限為基準。對符合刑事和解條件的案件,允許當事人向法院申請一個合理的期限,案件的訴訟期限相應地中止,待該期間結束后自行恢復案件審判。期間被告人可以籌集賠償被害方的資金,辦理相關抵押、質押以及擔保手續(xù),被害方也可以在這一期限內充分計算自己所遭受的損失。④田文昌主編:《新刑事訴訟法熱點問題及辯護應對策略》,中國法制出版社2013年版,第319頁。關于和解啟動程序的期限,法院應在案件受理之日起7日內完成和解條件審查、權利告知,且可以與告知當事人有權委托辯護人、訴訟代理人一并進行。

3.處結方式

對于審判程序中達成和解的公訴案件處結方式多樣化,主要針對的是非監(jiān)禁刑的刑罰方式設置,以減少審前羈押和短期自由刑的適用。借鑒西方國家非監(jiān)禁性刑罰制度,我國非刑罰化處結方式包括:其一,社會服務令,指判處被告人從事有益于社會的無報酬的工作,以代替其他判決的命令,或者是除了其他處罰外,還要從事有益于社會的無報酬工作的命令。已判監(jiān)禁刑的除外。其二,保守法行為,通過交付一定的保證金,以擔保在法定的期限內,不破壞社會治安或保證行為良好。①許海波等:《刑事和解處結方式探微》,載《山東社會科學》2014年第6期。需要注意的是,西方的社區(qū)建設已經相當完善,能夠承擔起社區(qū)矯正的任務。而我國正處于經濟結構調整時期,在城市經濟生態(tài)圈一體化的背景下,人口大量流動,社區(qū)成員很難穩(wěn)定,社區(qū)各項建設較薄弱,無力承擔大量刑事案件的矯正重任。因此,應慎重考量社區(qū)矯正這一處結方式的運用。

4.救濟機制

對于合法自愿地達成和解協(xié)議的案件,法院依照法定的職權和程序審查決定是否“從寬處理”。否則,雙方當事人都有權依照以下途徑實現(xiàn)權利救濟:

一是賦予當事人救濟權。即被告人享有要求被害方返還不當得利的權利,被害方擁有要求被告人承擔欺詐簽訂協(xié)議應支出相應費用的權利。

二是當事人在和解過程享有大致等同于訴訟程序的權利。包括:申請和解的主持人員、書記員或者其他參與和解的人員回避;自愿接受和解、拒絕和解或者要求終止和解;要求和解公開進行或者不公開進行;自主表達意愿,自愿達成和解協(xié)議。②南英、高憬宏主編:《刑事審判方法》,法律出版社2013年版,第570頁。

三是在民事程序法意義上依法規(guī)制和解協(xié)議效力。第一,由于被害方原因導致和解協(xié)議無效而使被告人遭受損失的,被告人可以單獨提起返還之訴。如果被告人因為和解協(xié)議的成立而履行了協(xié)議約定的義務,但和解協(xié)議最終沒有生效,被告人則可以以不當得利要求返還。第二,由于被告人原因導致和解協(xié)議無效的,被害方有權單獨或合并提起賠償或補償之訴,要求被告人賠償因過錯行為造成的被害人的損失。第三,在立法中明確規(guī)定,對雙方當事人依法自愿達成的和解協(xié)議及協(xié)議中的有關事實的陳述,可以作為民事自認的特殊表現(xiàn)形式,督促雙方當事人增強簽訂和解協(xié)議的嚴肅性。③姚顯森:《公訴案件中當事人和解協(xié)議效力擴張及法律規(guī)制》,載《現(xiàn)代法學》2013年第5期。

(二)操作層面之標本兼治

1.程序的啟動

審查判斷案件是否符合刑事和解的條件。法院應自受理案件之日起7日內完成刑事和解條件審查及和解權利告知。告知的內容包括三個方面:一是應當告知雙方當事人有關規(guī)定、達成和解協(xié)議將產生的法律后果等;二是應當告知被害人享有的損害賠償請求權等權利,被告人承擔的賠禮道歉、賠償損失、恢復原狀等義務;三是應當告知當事人可以選擇和解的模式,即可以選擇自行和解,也可以選擇申請由人民法院主持和解。除上述口頭告知內容外,法院應制作刑事和解告知書,書面告知公訴案件當事人刑事和解的主要步驟、程序規(guī)則、法律后果以及相關的法律政策等事項。

2.和解的進行

和解的進行是審判程序中刑事和解最重要的環(huán)節(jié)之一,在該程序設置上,分為和解前的準備與和解會議兩個階段進行。

一是和解前的準備。首先,為需要化解矛盾的雙方當事人提供一個和解的平臺,包括自行和解、委托調解。若當事人提出申請人民法院主持刑事和解的,法院應聽取雙方當事人的意見,了解雙方產生的和解意愿是否真實,掌握雙方當事人對于案件的和解過程以及內容的態(tài)度。根據案件的具體情況,可以單獨進行,也可以召集當事人面對面地進行。作為必須前置的程序設計,中間調停人應在刑事和解工作展開前介入,先分別接觸當事人,了解案件發(fā)生的前因后果,使被害人報復的情感得到宣泄平息,以避免當事人直接接觸可能會激發(fā)沖突而導致和解失敗。

二是正式的和解程序。正式的和解程序可考慮以庭前會議形式展開,和解經過應制作筆錄。當事人澄清案件事實,表達需求,提出待解決的問題,如被害人的直接損失與間接損失,雙方在協(xié)商過程中達成恢復損失的協(xié)議。被害人傾吐所遭受的心理創(chuàng)傷,被告人及時表達悔罪意愿,在互動過程中達到修復性司法的目的,起到特殊預防和一般預防的作用。關于和解會議時長,法官可根據審判程序中刑事和解的目的進行預設,和解的過程應對當事人進行適當引導,既要防止拖沓占用訴訟時間,也要注意防止走過場。關于參加人員,可根據案件具體情況邀請人民調解員、辯護人、訴訟代理人、當事人親友等參加,以促成雙方當事人達成和解。后續(xù)事宜的處理主要包括監(jiān)督當事人所達成的和解協(xié)議的履行。任何一方當事人反悔即意味著和解失敗,案件轉入正式訴訟程序,繼續(xù)恢復追訴、審判與執(zhí)行。①杜宇:《理解“刑事和解”》,法律出版社2010年版,第316頁。

3.和解協(xié)議的審查

對和解協(xié)議的審查涉及形式層面和實質層面的審查,具體內容為:當事人雙方是否自愿;被告人的經濟賠償數額與其所造成的損害是否相適應,是否酌情考慮其賠償能力;被告人是否真誠悔罪并且積極履行和解協(xié)議;被害人及其法定代理人或者近親屬是否明確表示對被告人予以諒解;協(xié)議內容是否符合法律規(guī)定,是否損害國家、集體和社會公共利益或者他人的合法權益,是否符合社會公德等。①譚江宇、嚴衛(wèi)東:《刑事和解程序中的法官行為》,載《江蘇法制報》2013年11月22日第A8版。審判人員必須認真審查被告人是否真誠悔罪,將和解協(xié)議的內容和履行情況記錄,留存于卷宗。必要時,人民法院可以采用回訪的方式進行量刑考察。

4.和解的監(jiān)督

對和解過程的監(jiān)督包括對當事人自行和解的監(jiān)督、法院主持雙方當事人協(xié)商達成和解的監(jiān)督。根據新《刑事訴訟法》第182條的規(guī)定,庭前會議參加人包括控辯雙方,檢察人員依法在場。據此,人民檢察院應派員參加以刑事和解為內容的庭前會議,監(jiān)督和解的過程。對和解結果的監(jiān)督,可通過裁判文書公開實現(xiàn)。刑事和解制度的最終運行效果與判決書體現(xiàn)和解內容并適當進行說理密切相關。人民法院在裁判文書中應當將當事人雙方達成的和解協(xié)議內容及其履行情況作為裁判的依據之一予以敘述,②樊崇義主編:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋理解與適用》,中國民主法制出版社2013年版,第668～669頁。說理部分闡明判決要義,避免公眾對刑事和解產生“花錢買刑”的誤解和猜測。

*作者系福建省龍巖市中級人民法院法官,法律碩士。