摘要：現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，胎兒因各種外界狀況權(quán)利受損導(dǎo)致嚴(yán)重影響其出生后的生存和健康的案例大量存在，但由于我國(guó)立法不足，胎兒的許多權(quán)益得不到有效保護(hù)，這不但給司法實(shí)踐造成若依法判決有時(shí)顯失公平的難題，而且對(duì)維護(hù)胎兒出生后的健康成長(zhǎng)不利。因此，研究胎兒民事權(quán)利，推動(dòng)胎兒權(quán)利的民事法律保護(hù)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2095-7238（2015）03-0054-05

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2015.03.010

收稿日期：2015-01-10

一、胎兒的法律界定

胎兒，在醫(yī)學(xué)辭典的中解釋是“受孕12周開始，四肢明顯可見，手足已經(jīng)分化”，受孕12周之內(nèi)是受精卵和胚胎期，醫(yī)學(xué)上不認(rèn)為是胎兒。而從生物學(xué)角度看，胎兒是一切脊椎動(dòng)物未出生的幼兒，胚胎外部形態(tài)在與該物種新生兒相似之前的階段是胚胎期，與胎兒期是前后相接的兩個(gè)階段。那么，什么是法律上的胎兒？我國(guó)現(xiàn)行立法沒有給出答案，而理論界也是見解各異。有的學(xué)者認(rèn)為“胎兒是胎盤中的生命體，是出生前的最后一個(gè)階段”；也有學(xué)者認(rèn)為“胎兒是指尚在其母子宮內(nèi)的胚胎或者尚未出生的胎兒” ［1］；還有，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者胡長(zhǎng)清認(rèn)為“胎兒者，乃母體之兒也，即自受孕起至出生完成時(shí)止，謂之胎兒” ［2］。

縱觀各國(guó)立法，其對(duì)胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的法律精神在于，保護(hù)胎兒權(quán)利以使其出生后能夠更好地生存。如果我國(guó)法律沿用醫(yī)學(xué)和生物學(xué)對(duì)胎兒的界定，則會(huì)導(dǎo)致胎兒在受精卵和胚胎期遭受損害而權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)的情形，從而違背立法精神。如懷孕但孕期未滿12周的婦女，其丈夫因交通事故死亡，該遺腹子是否享有《繼承法》規(guī)定的繼承權(quán)呢？若按醫(yī)學(xué)或者生物學(xué)對(duì)胎兒的界定，該遺腹子處在受精卵或胚胎期，尚不是胎兒，因而當(dāng)然不享有對(duì)其父親遺產(chǎn)的繼承權(quán)。但根據(jù)我國(guó)《繼承法》第28條“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”的規(guī)定，可以看出，該規(guī)定的立法目的是保護(hù)能夠出生的胎兒更好的生存的權(quán)利，而從受孕到胎兒出生是自然人形成的一個(gè)必經(jīng)的且必須完整的過程，不可將任何一個(gè)階段割裂或排除。因而此處的“胎兒”應(yīng)該指的是受精卵、胚胎期和胎兒期整個(gè)生命孕育的階段。如果遺腹子因?yàn)槠涮幱谑芫鸭芭咛テ诙荒芟碛小独^承法》規(guī)定的胎兒應(yīng)當(dāng)享有的特留份，就會(huì)導(dǎo)致與《繼承法》的立法精神相違背。 ［3］所以，胎兒在法律上的界定，采用臺(tái)灣學(xué)者胡長(zhǎng)清認(rèn)為的胎兒包括整個(gè)孕育階段的觀點(diǎn)更符合立法精神，而且有利于胎兒權(quán)利的有效保護(hù)。

二、我國(guó)關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的民事立法現(xiàn)狀與不足

“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利”是我國(guó)《民法通則》第九條的規(guī)定，可見，胎兒雖然是一個(gè)自然人在成為民事權(quán)利主體之前所必須經(jīng)過的初始階段，但因其尚未出生，不具有我國(guó)民法規(guī)定的民事權(quán)利能力，不是法律承認(rèn)的民事法律關(guān)系主體，因而也不可能享有任何受法律保護(hù)的民事權(quán)利。但是，在實(shí)踐中，胎兒利益受損甚至嚴(yán)重影響其出生以后生存的案件屢見不鮮，但對(duì)胎兒利益的保護(hù)往往因遭遇法律的空白而出現(xiàn)許多不公平的現(xiàn)象。但我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。在該規(guī)定中，胎兒享有的是以出生時(shí)是活體為限定條件的期待性繼承權(quán)，在胎兒期，對(duì)特留份額《繼承法》是“留而未給”，但是《繼承法》在一定程度上突破了《民法通則》對(duì)權(quán)利主體的限定，在特定情形特定方面承認(rèn)并保護(hù)了胎兒的利益，在對(duì)胎兒利益的保護(hù)上，是一定程度的進(jìn)步。但是《繼承法》對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)并不完善，哪怕只是在財(cái)產(chǎn)繼承方面，如代位繼承與普通繼承對(duì)于胎兒具有同等意義，而《繼承法》卻沒有規(guī)定。因此，我國(guó)現(xiàn)行民事法律對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)存在不足是顯而易見的。

那么，我國(guó)現(xiàn)行民事立法對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)有哪些不足之處？筆者認(rèn)為，主要有四個(gè)方面：1、《繼承法》雖然明確規(guī)定胎兒對(duì)可直接繼承的遺產(chǎn)享有特留份額，但是代位繼承和受遺贈(zèng)等權(quán)利同樣能保障胎兒出生后的生存，而《繼承法》卻未作規(guī)定。代位繼承是法定繼承之一種，是對(duì)普通繼承所不能涵蓋的狀況之補(bǔ)充，在法律與實(shí)踐中，二者具有同等且極其重要的意義。《繼承法》不承認(rèn)胎兒在代位繼承上的權(quán)利，不但會(huì)給司法實(shí)踐造成顯失公平的處理結(jié)果，也違背法律內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性原則。 ［4］2、胎兒出生前遭受侵害影響其出生后生存和健康的，無論是對(duì)胎兒還是對(duì)出生后的自然人的權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)都無法可依。在實(shí)踐中，胎兒在母體中受到損害的事件大量存在，這些損害有的嚴(yán)重的影響了胎兒出生后的基本生存和權(quán)利，如醫(yī)生開錯(cuò)藥方，機(jī)械力量作用于母體對(duì)胎兒造成潛在損害，環(huán)境污染或食品不安全等問題導(dǎo)致胎兒出生后殘疾、畸形或有特殊疾病等情形，這些情形無疑都嚴(yán)重影響了其作為自然人所應(yīng)該享有的最基本的生命健康權(quán)，但損害發(fā)生時(shí)胎兒尚未出生，尚不是民事權(quán)利的主體，盡管胎兒的母親享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但往往以其母體自身所受傷害為限，且對(duì)胎兒的損害往往須等到胎兒出生后或更長(zhǎng)的時(shí)間才能確定，如美國(guó)著名的保胎藥案即是被害人因其母親懷孕期間服用保胎藥對(duì)其在胎兒期造成影響以致成年后引發(fā)乳腺癌。但在我國(guó)，胎兒在其出生后是否能夠行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，到目前為止，我國(guó)法律并沒有相關(guān)規(guī)定。3、胎兒的受撫養(yǎng)權(quán)在其出生前遭受侵害，即使嚴(yán)重危害到其出生后的生存，也無法得到法律的救濟(jì)和保護(hù)。其主要原因仍是我國(guó)立法的不足。以交通事故為例，一對(duì)夫妻遭遇重大交通事故，丈夫當(dāng)場(chǎng)死亡，重傷又懷有身孕的妻子在產(chǎn)下嬰兒也最終死亡，但肇事方拒絕給付嬰兒撫養(yǎng)費(fèi)，其理由是肇事方的侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)該嬰兒并不存在，而胎兒不是我國(guó)法律關(guān)系上的民事主體，不享有撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)，況且《民法通則》第119條規(guī)定“侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”而在本案中胎兒在事故發(fā)生時(shí)尚未生出，當(dāng)然不能算在死者生前扶養(yǎng)的人之列。這些理由看似合理，但如果該嬰兒將請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)問題訴諸法律，將在司法實(shí)踐中形成一個(gè)難題。因?yàn)閶雰焊改傅乃劳鍪怯捎谡厥路角謾?quán)所致，其對(duì)胎兒或者說這個(gè)即將出生的嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)益的損害是顯而易見的，但因法律無相關(guān)規(guī)定，致使已經(jīng)成為民事主體的嬰兒的受撫養(yǎng)權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害而無法獲得保障。司法機(jī)關(guān)依法而判不利于嬰兒健康成長(zhǎng)，也違背法律所追求的公平正義的法律精神和價(jià)值。然而我國(guó)不是判例法國(guó)家，法官不能造法，司法機(jī)關(guān)盡管追求公平公正，但在法律空白面前，也只能是無能為力。4、胎兒的純獲利益權(quán)無法得到保障。隨著社會(huì)發(fā)展，指定保險(xiǎn)受益人、贈(zèng)與、遺贈(zèng)的情況在生活中已十分普遍。胎兒作為相關(guān)權(quán)利人所期待的生命體，在其未出生之前，被指定可以獲得沒有對(duì)價(jià)的純利益是極有可能的。然而在遺贈(zèng)的法律規(guī)定中，《繼承法》明確規(guī)定“受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)?！倍菏遣豢赡茉趦蓚€(gè)月內(nèi)作出明示的，這就導(dǎo)致即使遺贈(zèng)人想將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給胎兒，而胎兒接受遺贈(zèng)也更有利于其出生后的成長(zhǎng)，但因現(xiàn)行立法缺陷，受遺贈(zèng)權(quán)對(duì)于胎兒來說只能是可待而不可行。

三、世界各國(guó)對(duì)胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的立法體例及其分析

“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益”，是在古羅馬法時(shí)期就產(chǎn)生并存在的一句法律名言?？梢?，在羅馬法時(shí)代，人們就已經(jīng)認(rèn)識(shí)并且強(qiáng)調(diào)了對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)之必要。要對(duì)胎兒民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，其前提就是確定胎兒是否具有民事權(quán)利能力。因?yàn)樘菏欠裣碛袡?quán)利能力直接關(guān)系到其是否是民事法律關(guān)系的主體，是否享有民事法律規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利，在受到損害時(shí)是否能夠得到法律有效保護(hù)。因此，確定胎兒是否具有權(quán)利能力，是對(duì)胎兒利益保護(hù)的至關(guān)重要的內(nèi)容，也是解決我國(guó)當(dāng)前立法不足的關(guān)鍵。縱觀世界各國(guó)過去及現(xiàn)行立法，對(duì)胎兒是否具有民事權(quán)利能力的體例主要有三種：

（一）個(gè)別保護(hù)主義。個(gè)別保護(hù)主義是指胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但在某些例外情形下視為其有權(quán)利能力。世界上很多國(guó)家采用個(gè)別保護(hù)主義的立法體例，如關(guān)于胎兒繼承權(quán)，《法國(guó)民法典》規(guī)定“在繼承開始時(shí)尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生” ［5］；《德國(guó)民法典》規(guī)定“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生”；《日本民法典》也在遺產(chǎn)相續(xù)、受遺贈(zèng)能力等方面作了胎兒有權(quán)利能力的明確規(guī)定。個(gè)別保護(hù)主義的特點(diǎn)是對(duì)胎兒某些特定的權(quán)益作了規(guī)定，內(nèi)容明確具體且易于操作，但是用列舉方式規(guī)定胎兒應(yīng)受保護(hù)權(quán)利的立法模式是有缺陷的。因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，列舉式的立法不可能窮盡胎兒所有應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的利益，這種立法方式終將影響胎兒利益的全面保護(hù)。

（二）絕對(duì)主義。絕對(duì)主義是絕對(duì)否認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力的一種立法模式。世界上只有極少的國(guó)家采用絕對(duì)主義，如我國(guó)《民法通則》及1964年《蘇俄民法典》就在這極少數(shù)之列。贊同絕對(duì)主義模式的學(xué)者認(rèn)為，尚未出生的胎兒不是獨(dú)立的個(gè)體，其在出生前必須依附于母體才能夠存在，胎兒能夠順利出生成為民事主體的自然人在胎兒出生前只能是一種期待，因而胎兒在出生前應(yīng)當(dāng)被看作母體的一部分而不具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力；另外，在民法中，權(quán)利義務(wù)是相對(duì)的，一個(gè)民事主體既享有權(quán)利又要承擔(dān)義務(wù)，但是讓胎兒承擔(dān)民事義務(wù)對(duì)胎兒來說是不現(xiàn)實(shí)的，因此，根據(jù)權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性，也不宜賦予胎兒獨(dú)立的民事權(quán)利能力。這種觀點(diǎn)雖然有一定道理，但是其考慮問題太過拘泥于傳統(tǒng)制度的限定，對(duì)法律規(guī)定的理解也過于機(jī)械，不但忽視了以人為本的精神及對(duì)胎兒利益全面有效的保護(hù)，也不能探索解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，因此，世界上只有很少的國(guó)家采用這種模式。 ［6］

（三）總括保護(hù)主義?？偫ūＷo(hù)主義的立法模式主張，但凡涉及胎兒利益保護(hù)之情形，均視為胎兒已經(jīng)出生。具體來說，即胎兒在出生前被擬制地視為有民事權(quán)利能力，在胎兒利益受損時(shí)，有權(quán)要求加害人對(duì)其損害予以賠償，但無論是胎兒民事權(quán)利的自始取得還是胎兒階段即享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，均須以“胎兒出生時(shí)是活體”為前提。瑞士及我國(guó)臺(tái)灣即是采用這種模式。《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力”。臺(tái)灣《民法》第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。”總括保護(hù)主義的立法模式明確規(guī)定了胎兒的民事權(quán)利能力，在實(shí)踐中可操作性比較強(qiáng)，并且有利于對(duì)胎兒利益進(jìn)行全面有效的保護(hù)。因此，這種立法模式對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律的補(bǔ)充和完善有一定的借鑒意義。

四、完善胎兒權(quán)利保護(hù)的立法建議

（一）立法首先應(yīng)當(dāng)明確“胎兒”在法律上的界定

明確胎兒的法律界定，直接關(guān)系到胎兒在出生前受法律所保護(hù)的范圍確定，是研究胎兒是否具有民事權(quán)利及民事主體資格的首要前提和基礎(chǔ)，對(duì)研究其權(quán)利受到損害能否得到救濟(jì)和保護(hù)具有重要意義。因此，建議立法對(duì)胎兒概念作出明確規(guī)定，如可以規(guī)定為：“胎兒，是指從受孕時(shí)起至出生完成時(shí)止，存在于母體之內(nèi)的整個(gè)孕育階段的生命體?！狈蓪?duì)胎兒概念作出明確界定，能夠使法律制度更加明確，為人們認(rèn)識(shí)胎兒的法律概念及司法機(jī)關(guān)的實(shí)際操作提供明確的法律依據(jù)；也能夠在學(xué)術(shù)界起到“定紛止?fàn)帯钡淖饔?，?duì)胎兒權(quán)益保護(hù)的后續(xù)法律研究提供最根本的基礎(chǔ)。

（二）確定胎兒保護(hù)的民事立法價(jià)值取向

目前被世界各國(guó)所采用的立法模式主要有前文所述的三種。絕對(duì)主義太過疏于對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)，亦與尊重生命法益及以人為本的法治理念相違背；個(gè)別主義立法模式雖然在胎兒權(quán)益保護(hù)上有很大進(jìn)步，但是采用列舉的方法對(duì)胎兒權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，不免難以周嚴(yán)胎兒所有應(yīng)保護(hù)之利益，因此有一定缺陷；總括主義的立法模式是相對(duì)最能有效保護(hù)胎兒利益的模式，但由于我國(guó)特殊的國(guó)情及計(jì)劃生育的基本國(guó)策，對(duì)總括主義也只宜在一定程度上借鑒而不可完全照搬。因此，筆者認(rèn)為我國(guó)立法可以采用修正或附條件的總括保護(hù)主義，即“為保護(hù)胎兒利益之目的，視為其已出生” ［7］，即只有在胎兒利益需要保護(hù)的情況下，法律才認(rèn)可胎兒在出生前具有權(quán)利能力，是合格的民事主體，當(dāng)然，其前提仍是胎兒應(yīng)以活體出生。這樣，就既可以避免立法與國(guó)家政策的沖突，還能解決實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)保護(hù)胎兒利益卻無法可依的司法難題，符合以人為本的法律精神，也有助于進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。

（三）對(duì)胎兒所享有的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)限定一定的范圍

胎兒出生后便是獨(dú)立的自然人，其享有完整的民事權(quán)利無可質(zhì)疑，但是胎兒在出生前是否具有完整的民事權(quán)利是值得商榷的。因?yàn)樘号c出生后的自然人生存狀態(tài)不同，所處環(huán)境不同，對(duì)其權(quán)利保護(hù)的需求也不會(huì)完全相同。立法對(duì)胎兒權(quán)利的范圍所作的限定，一方面必須符合胎兒利益保護(hù)的立法精神，另一方面，還必須兼顧本國(guó)國(guó)情，避免法律與國(guó)家政策的沖突。如果立法賦予胎兒完整的民事權(quán)利，那么在我國(guó)計(jì)劃生育的基本國(guó)策下，強(qiáng)制流產(chǎn)將無異于故意殺人，這顯然與我國(guó)國(guó)情不符。從胎兒權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的立法精神看，其旨在保護(hù)胎兒出生后的權(quán)益以使其能更好地生存和成長(zhǎng)，就胎兒自身而言，法律所賦予胎兒的民事權(quán)利，其出生以后才可以行使，在胎兒階段也只是一種期待權(quán)。因此，綜合來看，法律對(duì)胎兒民事權(quán)利范圍的規(guī)定，應(yīng)限定在身體性權(quán)利和基于特定身份產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的范圍內(nèi)，具體如：財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、不法損害賠償請(qǐng)求權(quán)、受遺贈(zèng)及其他純利益獲得權(quán)等。

（四）建立或完善相關(guān)法律制度，使胎兒權(quán)利保護(hù)落到實(shí)處

目前，我國(guó)之所以出現(xiàn)胎兒利益受損而現(xiàn)實(shí)中無能為力的狀況，就是因?yàn)槲覈?guó)關(guān)于胎兒利益保護(hù)的法律制度不健全、不完善，甚至空白。因此，我國(guó)當(dāng)前亟需修改、完善關(guān)于胎兒保護(hù)的民事法律制度。筆者建議，在《民法通則》中明確規(guī)定：“如果胎兒出生時(shí)是活體的，在胎兒利益需要保護(hù)的情況下，法律認(rèn)可胎兒在出生前具有權(quán)利能力，是合格的民事主體；胎兒在純獲利益的情況下，不受‘明確表示接受’條件的限制?！痹凇独^承法》中明確規(guī)定胎兒的代位繼承權(quán)和受遺贈(zèng)的權(quán)利。在《侵權(quán)行為法》中明確規(guī)定“胎兒在出生前權(quán)利受到侵害，在出生后發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)的，其出生后有權(quán)就其在胎兒階段的損害請(qǐng)求賠償?！毙薷摹睹穹ㄍ▌t》第119條，將其內(nèi)容修改為“侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前撫養(yǎng)的人或準(zhǔn)撫養(yǎng)的人（活體出生的胎兒）必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！睂?duì)所欲保護(hù)之權(quán)利在法律上予以明確規(guī)定，是對(duì)其保護(hù)最直接、最有力、也最有效的方式。筆者呼吁立法者盡快制定出一套相對(duì)完善的法律規(guī)范，使胎兒利益的保護(hù)切實(shí)落在法律制

度的實(shí)處，盡早結(jié)束司法實(shí)踐中胎兒保護(hù)無法可依的局面，以實(shí)現(xiàn)公平正義。