劉晴晴

(天津市濱海新區(qū)人民檢察院，天津300457)

一、集資詐騙罪中非法占有目的之證明路徑

《刑法》第一百九十二條規(guī)定，集資詐騙罪是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪是典型的目的犯，對(duì)目的的正確理解是其研究的首要任務(wù)。非法占有目的是集資詐騙行為人的主觀心理活動(dòng)，證明這一主觀心理活動(dòng)有兩種路徑:獲取行為人供述和進(jìn)行司法推定。

(一)行為人供述

在證明行為人的非法占有目的方面，行為人供述是唯一直接證明其非法占有目的證據(jù)種類。也就是說(shuō)，除了行為人的供述，其他的證據(jù)只能間接且不確切地證明行為人的非法占有目的。在司法活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)傾向于相信和依賴行為人供述，這導(dǎo)致在認(rèn)定行為人主觀罪過(guò)時(shí)有諸多困難:其一，集資詐騙罪是高智商犯罪，行為人通常具有較高的反偵查能力，獲取行為人供述絕非易事。其二，過(guò)于相信行為人供述，主觀目的的證明會(huì)隨著行為人的供述轉(zhuǎn)移，容易忽視客觀事實(shí)，陷入主觀歸罪。其三，由于行為人供述對(duì)證明非法占有目的意義重大，司法機(jī)關(guān)通過(guò)刑訊逼供獲取供述可能會(huì)存在，應(yīng)通過(guò)制度來(lái)消弭這種沖動(dòng)。

(二)司法推定

“非法占有的目的雖然是主觀內(nèi)容，但并不意味著只有憑借行為人的口供才能認(rèn)定?！毙袨槿说闹饔^心理可以通過(guò)外化的客觀行為表現(xiàn)出來(lái)。但客觀事實(shí)和主觀心理活動(dòng)之間始終存在著一條不可逾越的鴻溝，因此，我們必須搭建一座跨越這條鴻溝的橋梁，這座橋梁就是司法推定。推定是英美法系運(yùn)用的一種證據(jù)制度，是“從被告已經(jīng)實(shí)施了違禁行為的事實(shí)中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立?！蓖贫ú皇侵饔^臆斷，是根據(jù)客觀事實(shí)推導(dǎo)行為人的心理狀態(tài)，客觀事實(shí)正是檢驗(yàn)行為人心理狀態(tài)的根據(jù):“通過(guò)運(yùn)用證據(jù)而得出結(jié)論與通過(guò)推定而得出結(jié)論這種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別”。推定包括法律推定和事實(shí)推定。在這里，主要是事實(shí)推定，所謂事實(shí)推定是指根據(jù)證明某一已知事實(shí)的存在而認(rèn)定推定事實(shí)的存在。司法推定的法律實(shí)質(zhì)就在于改變傳統(tǒng)的、一般意義上用證據(jù)直接證明犯罪事實(shí)的做法，當(dāng)不存在直接證據(jù)或者僅憑直接證據(jù)不足以證明待證事實(shí)時(shí)，通過(guò)間接事實(shí)與待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推理，從而得出待證事實(shí)為真的結(jié)論。因而，司法推定可以改變用直接證據(jù)證明犯罪待證要素的做法，使犯罪構(gòu)成中某些無(wú)法通過(guò)直接證據(jù)加以證明的要素得到確認(rèn)，成為能夠證明行為人主觀心理狀態(tài)的主要手段。

二、現(xiàn)有推定集資詐騙罪中非法占有目的之法律梳理與評(píng)析

在集資詐騙犯罪中，查證和認(rèn)定行為人的非法占有目的是司法機(jī)關(guān)面臨的難題。為此，最高人民法院出臺(tái)了三個(gè)司法解釋，通過(guò)列舉若干行為表現(xiàn)方式來(lái)推定行為人具備非法占有的主觀目的。

(一)1996年解釋

最高人民法院于1996年12月作出《關(guān)于審理詐騙案件具體適用法律的若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱1996年解釋)，指出:以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，構(gòu)成集資詐騙罪。該解釋列出了四種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”的具體行為。該解釋第(2)、(3)、(4)項(xiàng)的規(guī)定都以“無(wú)法返還”這一事實(shí)來(lái)推定行為人具有非法占有的目的，其思路是以行為為出發(fā)點(diǎn)，由果推因，推斷犯罪目的，并非對(duì)目的直接認(rèn)定。這種因果溯源的推理模式在部分情況下是可行的，但在“無(wú)法返還”的情況下，情況則比較復(fù)雜。

1.無(wú)法返還集資款的事實(shí)不能必然地推導(dǎo)出行為人具有非法占有目的，二者之間不具有高度蓋然性的聯(lián)系。行為人可能因不可抗力等原因，導(dǎo)致客觀上確實(shí)無(wú)法返回集資款，而非主觀上不愿歸還。

2.是否具有非法占有目的的證明，往往演變?yōu)橐詫?shí)際是否歸還作為認(rèn)定根據(jù)，從而架空了主觀要件的功能和價(jià)值。結(jié)果作為一種客觀事實(shí)，可以作為推測(cè)行為人心理態(tài)度的一種根據(jù)，但僅僅根據(jù)無(wú)法返還這一事實(shí)本身推斷行為人主觀上具有非法占有的目的，會(huì)混淆集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限，且有客觀歸罪之嫌。

3.根據(jù)該解釋規(guī)定，行為人揮霍集資款或者使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，只有在無(wú)法返還的情況下，才可以認(rèn)定其具有非法占有目的。也就是說(shuō)，只要行為人最終能夠順利返還，即使在獲取集資款后揮霍或進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，也應(yīng)否定其非法占有的目的。很明顯這種推理不能使人信服，過(guò)于關(guān)注結(jié)果價(jià)值將達(dá)不到刑事訴訟法“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，也違背了疑罪從無(wú)的刑法價(jià)值理念。

(二)2001年紀(jì)要

最高人民法院在2001年1月《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱2001年紀(jì)要)，相較1996年解釋有很大進(jìn)步:

1.紀(jì)要去掉了“無(wú)法返還”的表述，修正了該解釋的不合理內(nèi)容。豐富了基礎(chǔ)事實(shí)，即從三類具體的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)展到了六類。

2.改變了1996年解釋過(guò)于濃重的單純直接以客觀來(lái)定罪的方法，明確規(guī)定了推定的基本原則:在司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。

3.針對(duì)集資詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定，該紀(jì)要特別指出:不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的;行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有的目的。新加的第一項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”是創(chuàng)新之處，存在爭(zhēng)議較大:一方面，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，表明該紀(jì)要試圖探求行為人的主觀心理狀態(tài)，以此種客觀行為表現(xiàn)反推主觀非法占有的意圖，而不再單純地以客觀行為來(lái)推定其非法占有目的，這是一大亮點(diǎn)，也反映了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)司法推定的審慎態(tài)度。然而，“明知”同樣是難以用客觀證據(jù)證明的主觀內(nèi)容，以對(duì)主觀“明知”的證明代替對(duì)主觀“非法占有目的”的證明，證明難度并沒有明顯降低。另一方面，該項(xiàng)規(guī)定存在一定紕漏:其一，以對(duì)“明知沒有歸還能力”的推定代替對(duì)“以非法占有為目的”的推定，用主觀的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定主觀目的，不具有司法操作性。在司法實(shí)踐中，“明知沒有歸還能力”的證明，往往演變?yōu)橐詫?shí)際是否歸還作為認(rèn)定根據(jù)，一旦出現(xiàn)集資款不能返還的結(jié)果，行為人就會(huì)被認(rèn)定為“明知沒有歸還能力”，進(jìn)而推定為存在“非法占有目的”。其二，該項(xiàng)在表述時(shí)使用了具有價(jià)值評(píng)判的詞語(yǔ)——“騙取”。從文意分析，既然認(rèn)定行為人“騙取”資金，自然可認(rèn)定其具有非法占有目的。司法人員首先發(fā)現(xiàn)的是行為人“獲取”資金而不能發(fā)現(xiàn)其“騙取”資金，“騙取”一詞該如何界定尚存有疑問。

4.“使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”，這一規(guī)定同樣存在兩個(gè)問題:其一，使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，是否必然導(dǎo)致集資款不能歸還，進(jìn)而認(rèn)定為具有非法占有目的?有學(xué)者認(rèn)為:從事販毒走私等活動(dòng)，一旦集資款被用作這樣的活動(dòng)就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锟铐?xiàng)，案發(fā)后會(huì)被國(guó)家沒收也是行為人意料之中，故此也可以推定行為人主觀上具有以非法占有為目的。筆者不同意這一觀點(diǎn)，將集資款用于違法犯罪活動(dòng)在客觀上可能導(dǎo)致這些集資款被司法機(jī)關(guān)沒收，但不能排除行為人在營(yíng)利之后主動(dòng)歸還集資款的可能性。否則，沒有造成虧損就是一種非法占用資金的的行為，如果造成虧損就推定其主觀上具有“非法占有目的”，僅僅以造成的后果定罪，實(shí)際上就是在“客觀歸罪”。其二，為了體現(xiàn)對(duì)違法犯罪活動(dòng)的否定性評(píng)價(jià)，刑法將行為人認(rèn)定為具有非法占有目的。然而，這種判斷混淆了事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間的界限，非法占有目的是事實(shí)判斷，而對(duì)違法、犯罪活動(dòng)的否定性評(píng)價(jià)是價(jià)值判斷，這種價(jià)值否定并不能證明集資人在事實(shí)上具有非法占有目的。

(三)2010年解釋

2010年12月最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱2010年解釋)，對(duì)于集資詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定和處理在一定程度上統(tǒng)一了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但其呈現(xiàn)出明顯的司法防控?cái)U(kuò)大化的趨勢(shì)，造成了刑法理論的矛盾和司法實(shí)踐的困惑。

1.2010年解釋刪掉了2001年紀(jì)要的第一項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的規(guī)定，表明最高司法機(jī)關(guān)放棄了2001年紀(jì)要所追求的從主觀方面探求行為人的心理狀態(tài)的做法，重新回歸以純客觀的行為來(lái)推斷行為人的心理態(tài)度，以單一的事后推定方式再度確認(rèn)了客觀歸罪。

2.推定標(biāo)準(zhǔn)不斷降低，認(rèn)定范圍不斷擴(kuò)張。推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)不斷增加，產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)不斷擴(kuò)張，呈現(xiàn)出犯罪圈不斷擴(kuò)大和打擊力度不斷加大的整體趨勢(shì)。同時(shí)，司法實(shí)踐降低證明規(guī)格。1996年解釋基本上都要求造成“無(wú)法返還”的結(jié)果，2001年紀(jì)要全部要求“造成數(shù)額較大資金不能歸還”的結(jié)果，與之不同，2010年解釋并沒有統(tǒng)一要求造成某種結(jié)果。只要有上述八種行為，即可認(rèn)定為非法占有目的，展現(xiàn)出在認(rèn)定中的從結(jié)果到行為的傾向，表明司法機(jī)關(guān)對(duì)集資詐騙行為的打擊逐漸趨于嚴(yán)厲。

三、集資詐騙罪中非法占有目的之認(rèn)定方法

法律的終極價(jià)值應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)的合理。這就要求在貫徹罪刑法定原則時(shí)不能機(jī)械地、僅僅從形式上理解和適用刑法的罪刑規(guī)范，而應(yīng)在形式合理性的范圍內(nèi)盡量從實(shí)質(zhì)上理解罪行規(guī)范。

1.從正面對(duì)占有進(jìn)行認(rèn)定，結(jié)合上述三個(gè)司法解釋性規(guī)范對(duì)占有和拒不返還、無(wú)法返還的行為進(jìn)行第一次評(píng)價(jià)。在對(duì)占有進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)把握刑民界限，嚴(yán)格按照刑法規(guī)定。對(duì)非法占有目的的推定是建立在客觀事實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)上，作為推定依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)必須具有真實(shí)性、客觀性和關(guān)聯(lián)性。

2.允許行為人提出反證，并以反證的成立與否確定推定的是否成立。推定是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)作出的優(yōu)勢(shì)蓋然性結(jié)論，可能產(chǎn)生一定的偏差。在司法推定中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許行為人針對(duì)推定事實(shí)進(jìn)行合理辯解和反駁，以對(duì)推定進(jìn)行驗(yàn)證。行為人提出反駁的證明標(biāo)準(zhǔn)不同于控方的證明標(biāo)準(zhǔn)，控方的證明要達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，而行為人提出反證“只須達(dá)到優(yōu)勢(shì)蓋然性程度即可，即被告人只要提出證據(jù)證明其反駁事實(shí)存在的可能性超過(guò)不存在的可能性，從而使案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就應(yīng)視為已履行了證明責(zé)任?！彼痉ㄈ藛T必須充分聽取行為人的辯解，積極查證所舉的反證。

3.不得一概以司法推定代替直接認(rèn)定。司法推定并不是對(duì)目的的直接認(rèn)定的思路，而是以行為為出發(fā)點(diǎn)，由果推因，推斷犯罪目的。由于主觀的不可知性等特點(diǎn)，主觀推斷具有難度，在實(shí)踐中也并不多見。但是，不能因?yàn)槠浜币娦?，就將其直接排除于認(rèn)定方式之外。在具體案件中，如果行為人具體的思維方式和主觀心理狀態(tài)能夠切實(shí)在其以往的行為中得以體現(xiàn)和證實(shí)，即主觀的東西能夠得到客觀的外化和證明，就應(yīng)當(dāng)從個(gè)體價(jià)值取向出發(fā)，結(jié)合個(gè)體思維的特性和客觀行為全面考量。從這個(gè)意義上說(shuō)，讓主觀分析回歸當(dāng)事人本身，才符合司法推定的科學(xué)性要求，才能回到刑法的初衷。

綜上，在融資制度不健全、民營(yíng)企業(yè)融資難的現(xiàn)實(shí)之下，某些企業(yè)采取吸收公眾存款的方式緩解資金緊張的做法有時(shí)確屬無(wú)奈。只有建立適合我國(guó)國(guó)情的民間金融立法體系和信貸管理體制，才能使民間金融行為納入法律規(guī)制的框架內(nèi)。

［1］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2006.

［2］趙秉志.刑法分則問題專論［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］劉憲權(quán)，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

［4］陳興良.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的［J］.法商研究，2005(5).

［5］樊崇義，史立梅.推定與刑事證明關(guān)系之分析［J］.法學(xué)，2008(7).