榮慧珍

(天津市濱海新區(qū)人民檢察院，天津300457)

我國對于集資型犯罪的立法規(guī)范，大體上劃分為三個階段。1995年被稱為“中國金融立法年”。在此之前，集資型犯罪的發(fā)案情況并不嚴(yán)重，針對此類案件的立法也相對較少。但是，隨著金融領(lǐng)域改革開放的不斷深化和進(jìn)行，集資型犯罪不斷涌現(xiàn)，其社會危害面廣、涉案金額巨大的特點逐漸引起了立法者的關(guān)注和重視。

一、集資性犯罪立法歷程

(一)“中國金融立法年”以前的立法、政策

改革開放以后，我國1979年的刑法典中沒有對集資型犯罪進(jìn)行規(guī)定，當(dāng)時作為企業(yè)和其他經(jīng)營主體，也很少有籌集大量資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的迫切需求，因此，集資型犯罪并沒有產(chǎn)生的環(huán)境和條件。黨的十四屆三中全會以后，經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步深化，“一方面是我國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，社會的各個方面都急需大量的資金用于建設(shè)和發(fā)展生產(chǎn)，因此資金較為緊張;另一方面是由于國家進(jìn)行宏觀調(diào)控、壓縮投資，緊縮銀根，致使銀行貸款減少，從而使建設(shè)規(guī)模過大和資金不足的矛盾更加突出”。在這種情況下，面向社會公眾從事非法集資成了這部分市場經(jīng)營主體的選擇，非法集資活動此起彼伏。此時，對立法進(jìn)行修改和完善已經(jīng)到了不得不改變的境地。1993年4月11日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于堅決制止亂集資和加強(qiáng)債券發(fā)行管理的通知》，針對部分企業(yè)、單位利用發(fā)行債券的方式進(jìn)行非法集資活動的問題，提出了具體解決辦法。同年的9月3日，國務(wù)院又下發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，盡管沒有對如何處置非法集資活動提出具體意見，但表明了政府對待非法集資活動的意見，那就是堅決反對和控制，決不允許其繼續(xù)發(fā)展。

(二)“中國金融立法年”至1997年的立法、政策

1995年2月，全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定一》)，其中規(guī)定了欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，是我國刑事立法首次對集資型犯罪做出規(guī)定。1995年5月，全國人大常委會通過《商業(yè)銀行法》，之后的1995年6月，全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，確定了非法吸收公眾存款和集資詐騙的罪名。在這一時期，除刑事立法外，還有其他司法解釋和規(guī)范性文件對非法集資問題進(jìn)行了規(guī)范。例如，1996年8月5日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于立即停止利用發(fā)行會員證進(jìn)行非法集貿(mào)等活動的通知》，指出一些地方和企業(yè)違反國家金融管理的有關(guān)規(guī)定，利用發(fā)行會員證(包括席位證、優(yōu)惠卡等)進(jìn)行非法集資，嚴(yán)重背離了發(fā)會員證的本來目的，干擾了正常的金融秩序，妨礙了證券市場的健康發(fā)展，要求一律暫停。1996年12月16日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，其中對全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中集資詐騙罪的規(guī)定在司法實踐中的具體適用進(jìn)行了闡釋?！督忉尅返谌龡l分別規(guī)定了集資詐騙罪中的“詐騙方法”和“非法集資”的具體含義，關(guān)于認(rèn)定“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”則列舉了四種具體情形，該解釋同時還規(guī)定了成立該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

(三)1997年至今的立法、政策

1997年刑法將《決定一》中關(guān)于欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中關(guān)于非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的規(guī)定全部收入其中，但對于部分罪名的具體表述、法定刑以及罪名歸類做了改動。《刑法》中對于集資型犯罪的規(guī)定包括了第一百六十條“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”、第一百七十九條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和第一百九十二條“集資詐騙罪”四種。1997年11月12日，中國證監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于堅決制止以期貨交易為名進(jìn)行非法集資活動的通知》，要求各地立即進(jìn)行清查并責(zé)令進(jìn)行非法集資活動的機(jī)構(gòu)停止非法集資，并限期清退所有非法集資款項，對于嚴(yán)重擾亂金融秩序構(gòu)成犯罪的，移交司法部門處理。1998年7月13日，國務(wù)院發(fā)布施行《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確指出“非法金融業(yè)務(wù)”包括非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，并對兩者的含義進(jìn)行了界定。為貫徹落實國務(wù)院《辦法》的要求，同年7月29日，中國人民銀行制定下發(fā)了《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實施方案》，之后國務(wù)院進(jìn)行了轉(zhuǎn)發(fā)?！斗桨浮穼Α掇k法》的有關(guān)內(nèi)容和要求進(jìn)一步作了細(xì)化，提出了具體操作要求。1999年1月27曰，中國人民銀行還下發(fā)了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，對在認(rèn)定和查處非法金融業(yè)務(wù)活動中的問題做了進(jìn)一步明確，還特別對非法集資的概念和特征進(jìn)行了界定。此外，為了應(yīng)對在特定領(lǐng)域內(nèi)存在的非法集資，中國人民銀行還單獨或者會同其他部門下發(fā)了多個有關(guān)規(guī)范非法集資活動的通知。

2006年12月12日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，該《通知》并未對打擊非法證券活動制定新的規(guī)范，而是重點對非法證券活動的形式和打擊的具體分工進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家證監(jiān)局又聯(lián)合出臺了《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，對國務(wù)院辦公廳《通知》進(jìn)行了具體和深化，使實際辦案更具可操作性。2007年7月25日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》，列舉了非法集資活動的危害、非法集資的主要特征及懲治和應(yīng)對非法集資活動的責(zé)任單位和主要方法，特別提出要依靠“聯(lián)席會議制度”來貫徹落實具體責(zé)任。

司法解釋方面，1999年2月13日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，明確了企業(yè)以借貸名義向職工非法集資和企業(yè)以借貸名義非法向社會集資的，應(yīng)對認(rèn)定無效。最高人民法院2004年11月15日下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》，重點強(qiáng)調(diào)了兩類犯罪的嚴(yán)重社會危害性及打擊兩類犯罪的總體指導(dǎo)原則，但沒有就具體法律適用問題做出規(guī)定。2010年5月7日，公安部和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，其中對集資型犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)做出了具體化規(guī)定。此外，2010年12月13日，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2011年8月18日最高人民法院還下發(fā)了《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》以及2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部還發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于如何更有效落實打擊非法集資的政策法規(guī)和在如何進(jìn)一步界分非法集資與民間合法融資等問題上進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范。

二、我國集資型犯罪的立法特征分析

在我國融資市場秩序還不夠成熟規(guī)范，打擊集資型犯罪還面臨著比較嚴(yán)峻的形勢。具體來說，有關(guān)集資型犯罪的立法呈現(xiàn)如下幾個特點:

(一)我國刑法的規(guī)范還不夠合理，有待于進(jìn)一步完善

雖然我國刑法中規(guī)定了四種集資型犯罪的罪名類型，但是，四種罪名中，非法吸收公眾存款罪是司法適用較多的罪名，另“非法吸收公眾存款”的表述很容易讓人以為僅僅具備存款形式的集資行為才構(gòu)成本罪，只能靠司法解釋才能把其他形式的集資行為概括進(jìn)來，采用“變相吸收公眾存款”的表述也并不完美。再比如，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪兩個罪名，在其本質(zhì)上并無太大區(qū)別，分為兩個罪名必要性不大。因此，有必要對上述刑事立法內(nèi)容進(jìn)行完善。

(二)規(guī)范性文件數(shù)量多、層次繁雜，部分規(guī)范內(nèi)容存在不一致

從以上分析可以看到，我國有關(guān)集資型犯罪(或者非法集資活動)的規(guī)范性文件達(dá)到上百件之多，且制定和頒布的部門層次差別較大，上至全國人大制定和頒布的《刑法》，下至國務(wù)院下屬部門乃至地方政府頒布的通知和意見，層次十分繁雜。其原因在于，對非法集資的處置往往需要有一個前置程序，亦即首先由相關(guān)行政部門先進(jìn)行認(rèn)定和處置，構(gòu)成犯罪的才能進(jìn)入司法程序，因此需要有相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對此予以規(guī)范。加之在司法實踐中，非法集資活動和集資型犯罪本身易與經(jīng)濟(jì)糾紛和其他犯罪相互交織，難以分辨，僅僅依靠《刑法》難以實現(xiàn)對此類犯罪的認(rèn)定和處罰。從眾多的規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，有的內(nèi)容明顯缺乏研究和論證，經(jīng)不起推敲。

(三)缺乏統(tǒng)一明確的立法指導(dǎo)原則

從眾多的規(guī)范性文件特別是司法解釋和行政法規(guī)來看，有的側(cè)重于對于集資型犯罪和非法集資活動進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。比如，最高人民法院2004年11月15日下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》，提出要貫徹依法嚴(yán)懲的方針，保持對犯罪的高壓態(tài)勢，以有效震懾不法分子，保護(hù)人民群眾利益;有的則強(qiáng)調(diào)對與情節(jié)輕微的集資活動不予追究責(zé)任，如最高人民法院2011年1月4日頒布實施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》則指出，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這反映出立法者對于非法集資活動的矛盾心態(tài)，既防備非法集資活動對于金融秩序和投資者權(quán)益的損害，又擔(dān)心過度打擊非法集資會對正常的金融活動產(chǎn)生不利影響。在這種心態(tài)影響下，對于立法的方向就會缺乏明確的指導(dǎo)原則，不利于形成穩(wěn)定的立法體系和應(yīng)對集資型犯罪的固定氛圍。

三、對當(dāng)前我國集資型犯罪立法的反思

企業(yè)從事非法集資的主要原因在于目前融資渠道不暢，企業(yè)無法從正常融資渠道獲取發(fā)展所需的資金，因此有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬對于民間集資的限制”。對于這樣的爭辯牽涉到集資型犯罪的立法價值問題，涉及到我國金融法的價值選擇和政策導(dǎo)向問題。

(一)集資型犯罪的立法存在符合我國現(xiàn)有國情

有些民營企業(yè)因缺少發(fā)展資金而從事非法融資活動，將大量資金置于沒有保障的風(fēng)險之中，甚至造成重大損失，這就是非法集資活動值得刑法規(guī)制的理由。另一方面，從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，刑事立法中規(guī)定集資型犯罪是極為必要的。理由如下:

首先，從非法集資的投資人(或受害人)的角度來說，必須努力遏制非法集資活動的發(fā)生和發(fā)展。從以往的案例來看，非法集資活動的受害人中，文化程度不高的下崗失業(yè)人員、工薪階層、體力勞動者占據(jù)多數(shù)，一旦發(fā)生投資失敗，對于這部分人的經(jīng)濟(jì)狀況將是毀滅性的打擊。

其次，非法集資活動極易形成金融風(fēng)險，造成社會不穩(wěn)定。從近幾年情況看，因非法集資崩盤而導(dǎo)致的群眾上街、信訪、堵門、堵路等情況屢見不鮮。這一方面是因為非法集資活動給受害人造成的損失極為巨大，另一方面也是因為政府和司法機(jī)關(guān)對于非法集資活動的打擊不力而引發(fā)受害人不滿。金融穩(wěn)定和社會穩(wěn)定相輔相成，金融穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)，而金融穩(wěn)定也只有在社會穩(wěn)定的前提下才得以充分實現(xiàn)?！?/p>

最后，在我國現(xiàn)階段，金融體系的建設(shè)尚處于初級階段，金融制度還不夠完善，金融秩序還比較脆弱，相關(guān)部門的金融監(jiān)管能力也存在不足。而非法集資活動對于金融管理秩序造成破壞，影響國家對于資金的調(diào)控和管理。因此，以刑法的手段嚴(yán)厲規(guī)制非法集資活動是必然選擇。正如有的學(xué)者所說，“在金融法領(lǐng)域，秩序與安全是第一性的目標(biāo)價值，因為效益只能是安全與有序下的效益。金融自由化與金融全球化已是一種必然的趨勢，世界各國都在極力完善自己的金融法，準(zhǔn)確地說是金融監(jiān)管法”。從西方發(fā)達(dá)國家金融法制發(fā)展的過程來看，都經(jīng)歷了一個從嚴(yán)厲到放松的過程，這一過程也是金融體系和制度不斷發(fā)展完善的過程。

(二)打擊集資型犯罪與民間金融合法化可以和諧并處

金融法對于民間金融永遠(yuǎn)包含對立的兩個方面，既要放開，又要管制。我國應(yīng)把金融秩序和金融安全放在金融法價值目標(biāo)的首要位置。作為對民間金融進(jìn)行管制的最后一道堡全，刑事立法中的集資型犯罪發(fā)揮著不可替代的作用?！皬姆▽W(xué)角度考察，民間金融合法化是個價值判斷，它在滿足對于民間金融地位確定的同時，卻暴露了其對行為評價的忽視，這容易出現(xiàn)先入為主和以價值代替事實的問題”。民間金融是一把雙刃劍，對待民間金融，決不能只看到其對金融市場和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的好處，而忽視其可能產(chǎn)生的巨大的負(fù)效應(yīng)。民間金融中有積極的好的一面，也有消極的不好的一面，而且在很多情況下，正效應(yīng)和負(fù)效應(yīng)是可以相互轉(zhuǎn)化的。金融法對民間金融的管制，就是要盡量發(fā)揮民間金融的積極效應(yīng)，保護(hù)其合法健康發(fā)展，同時對于其負(fù)面效應(yīng)也要及時消解，防止形成金融風(fēng)險。因此，開放民間融資絕不是簡單的事情，如何在開放民間金融的同時，防止出現(xiàn)金融風(fēng)險，防止出現(xiàn)對于金融秩序的破壞性影響，是值得認(rèn)真考慮和對待的問題。

從刑事司法角度分析，盡管我國刑事立法中規(guī)定了四種集資型犯罪，組成了懲治集資型犯罪的相對嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，但是，目前來說，集資型犯罪案件并未在刑事司法程序中大量涌現(xiàn)，更多的非法集資活動還停留在無人監(jiān)管和處理的狀態(tài)。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)并沒有因為刑法中集資型犯罪規(guī)定的存在而對非法集資活動“大開殺戒”。從刑事立法角度分析，刑法中規(guī)定集資型犯罪并不影響民間金融合法化的正常推進(jìn)。民間金融合法化的問題，雖然最終要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)或者金融立法的形式，但“民間金融的合法化不僅是一個法律問題，而更是一個政策導(dǎo)向問題”。當(dāng)然，目前刑法和司法解釋對于集資型犯罪的規(guī)定，如果單從立法的內(nèi)容來看，涵蓋的范圍十分廣泛，給民間金融所留存的空間和余地并不大，這主要歸因于“變相吸收公眾存款”這一規(guī)定的存在和解讀。但是，如果根據(jù)相關(guān)政策的要求，需要將某種或某些非法集資行為合法化，那么對于刑法規(guī)定的“變相吸收公眾存款”的內(nèi)容，則完全可以進(jìn)行另外的解釋和適用，在解釋“變相吸收公眾存款”的范圍時，將借貸形式從中剔除，就可以完全解決這一沖突。

從我國中央和地方立法和部分文件內(nèi)容來看，也與前述分析基本吻合。2008年，浙江省出臺的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》提出，“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理?！?010年5月7日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，提出要“毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，進(jìn)一步鼓勵和引導(dǎo)民間投資”。這表明，在現(xiàn)有刑事立法框架下，完全可以容得下民間金融的合法合理存在。

(三)應(yīng)當(dāng)合理確立集資型犯罪立法完善的方向和思路

國務(wù)院前總理溫家寶在講話中指出，“民間借貸是正規(guī)金融的補(bǔ)充，有一定的積極作用。要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強(qiáng)引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。同時，大力整頓金融秩序，嚴(yán)厲打擊高利貸活動和非法集資、地下錢莊、非法證券等非法金融活動，加強(qiáng)對擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)和銀行表外業(yè)務(wù)的全面監(jiān)測和有效監(jiān)管，妥善處理企業(yè)資金鏈斷裂事件，防止風(fēng)險擴(kuò)散蔓延”。這反映了當(dāng)政者對于民間金融持一種科學(xué)的謹(jǐn)慎態(tài)度，既鼓勵其發(fā)展，又注意防范其負(fù)面后果。民間金融合法化的路徑，只能是循序漸進(jìn)，絕不可能一蹴而就。

因此，我國集資型犯罪的刑事立法也應(yīng)該遵循金融立法的價值取向原則，既注重對金融秩序的安全進(jìn)行保護(hù)，同時盡可能不妨害金融效率。由此出發(fā)，可以科學(xué)地對我國集資型犯罪的立法內(nèi)容進(jìn)行客觀分析，并提出改進(jìn)意見。從長遠(yuǎn)來看，隨著金融體制改革的逐步進(jìn)行和金融領(lǐng)域的日益開放，不具備非法占有為目的的非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪三種集資型犯罪，必將呈現(xiàn)出適用范圍逐步縮小的趨勢，但從目前階段來看，這三種罪名還有存在的價值和必要，有必要對其進(jìn)一步修改和完善，以適應(yīng)形勢發(fā)展需要。在筆者看來，更為合理的辦法是逐步規(guī)定合法集資的類型，并將其從非法集資活動中逐步分離出來。集資型犯罪認(rèn)定的前提是行為人從事了非法集資活動，如果行為人從事的是合法的集資活動，則必然不構(gòu)成集資型犯罪。

［1］郎 勝.主編.《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的講話［M］.北京:法律出版社，1995.

［2］上海市第二中級人民法院課題組.金融司法的價值取向、指導(dǎo)原則與裁量規(guī)則［A］.應(yīng) 勇，主編.金融法治前沿(2011年卷)［C］.北京:法律出版社，2011.

［3］［英］巴端亞歷山大肯尼思，瑞 德，閻海亭.國際金融犯罪預(yù)防與規(guī)制［M］.北京:中國金融出版社，2010.

［4］高晉康.民間金融法制化的界限與路徑選擇［J］.中國法學(xué)，2008(4).