孫永勝

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300270)

一、偵查階段律師介入的法律規(guī)定

在偵查階段，我國1997年的《刑事訴訟法》中律師僅享有幫助權(quán)，而非辯護(hù)權(quán)，不是以辯護(hù)人的身份介入到偵查階段之中，因此種種權(quán)利均受到限制。這一情況在2013年修訂的《刑事訴訟法》中有所改觀。修訂后的《刑事訴訟法》在偵查階段的律師權(quán)利方面做了較大幅度的修改，總的來說是擴(kuò)大了刑事辯護(hù)律師在案件偵查階段的權(quán)利范圍。其中，涉及偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利的法條主要有:第三十一條第二款申請回避的權(quán)利;第三十六條偵查期間提供法律幫助的權(quán)利;代理申訴、控告的權(quán)利;申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利;向偵查機(jī)關(guān)了解嫌疑人的罪名和案件情況并提出意見的權(quán)利;第三十七條同在押的犯罪嫌疑人、被告人及時會見和通信的權(quán)利以及會見時不被監(jiān)聽的權(quán)利;第四十一條調(diào)查取證的權(quán)利及申請檢察院、法院收集調(diào)取相關(guān)無罪或者罪輕證據(jù)材料的權(quán)利。由此可見，目前我國的律師在刑事訴訟程序的偵查階段已經(jīng)初步具備了辯護(hù)人身份權(quán)、較寬松的會見交流權(quán)、以及調(diào)查取證的權(quán)利;律師權(quán)利的較大變化其實是借鑒了新律師法的部分規(guī)定，其中，改動最為突出的當(dāng)屬偵查階段律師的會見權(quán)。律師以辯護(hù)人的身份介入刑事案件的時間做出了積極的調(diào)整，提前到了偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇?qiáng)制措施之日起;會見程序由“須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)安排或批準(zhǔn)”變?yōu)樵瓌t上持三證即可會見，并由“偵查機(jī)關(guān)可以派員在場”改為“會見時不被監(jiān)聽”。修訂后的《刑事訴訟法》使律師在偵查階段有限的幫助權(quán)成功進(jìn)化為較為全面的辯護(hù)權(quán)。二者最大的差距在于:前者不能實質(zhì)性地介入偵查階段，而后者則可以實質(zhì)性地介入偵查階段。犯罪嫌疑人在職務(wù)犯罪偵查階段可以獲得律師專業(yè)性的辯護(hù)可以帶來兩個好處:一是嫌疑人的訴訟主體地位更加突出。在偵查程序中，處于偵查追訴地位的檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人相比，本身具有相對明顯的優(yōu)勢，包括專業(yè)優(yōu)勢，力量優(yōu)勢，信息優(yōu)勢甚至心理優(yōu)勢等，在這多種優(yōu)勢的包圍下，嫌疑人會處于一種極其被動的劣勢中，當(dāng)事人主體地位被嚴(yán)重削弱。此時如果可以得到律師的專業(yè)辯護(hù)，嫌疑人將從“單打獨斗”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c律師“并肩作戰(zhàn)”，使其訴訟主體地位得以凸顯。二是嫌疑人的自我保護(hù)能力得到提升。正當(dāng)程序就是要體現(xiàn)出追訴方與被追訴方的正當(dāng)互動，嫌疑人的申辯權(quán)理應(yīng)包含自我申辯的權(quán)利和法律賦予其委托律師代理其正當(dāng)申辯的權(quán)利。

二、律師提前介入后職務(wù)犯罪偵查存在的困難

(一)傳統(tǒng)的“由供到證”偵查模式陷入困境

在很長的一段時間內(nèi)，我國的反貪偵查和反瀆偵查模式基本都沿用“由供到證”的模式，這是此類犯罪的特點所決定的。因此，偵查機(jī)關(guān)的首要任務(wù)就是要拿到嫌疑人的口供。初查階段已獲得的部分相應(yīng)證據(jù)需要對比印證，尚未獲得的部分需要以口供為線索繼續(xù)偵查取證，如果進(jìn)一步偵查取得的證據(jù)與口供比對后存在出入，就繼續(xù)訊問嫌疑人獲得更多的供述?？梢?，案件基本上就是圍繞著口供展開的，而恰恰是通過這傳統(tǒng)的偵查模式，使得大多數(shù)案件可以得到解決。然而律師以辯護(hù)人身份介入偵查后，此種模式必將陷入困境。

鑒于職務(wù)犯罪主體的特殊性，嫌疑人本身就具有較高的學(xué)歷水平和較好的心理素質(zhì)，辯護(hù)律師在偵查時的介入使嫌疑人“如虎添翼”，抗審的心態(tài)得到加強(qiáng)，扭轉(zhuǎn)了孤立無援、信息不對等的狀態(tài)，心理防線更加堅實難以突破。律師會見嫌疑人時，定會詳細(xì)分析案件、罪名，教授他如何對應(yīng)偵查機(jī)關(guān)的審訊策略。當(dāng)然，這是人權(quán)保障的一部分，然而可能更多的是對抗偵查、逃脫罪責(zé)的方式。而且更為重要的是，律師會見后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。由于有些律師受種種原因的驅(qū)動，可能違反職業(yè)道德甚至漠視法律，與嫌疑人沆瀣一氣，為其謀求不正當(dāng)?shù)拿撟锓椒ǎ瑢?dǎo)致嫌疑人推翻之前的供述，避重就輕，掩飾罪行。即使辯護(hù)律師并沒有任何非法企圖，但嫌疑人自身也可以從辯護(hù)律師那里套取自己所需要的信息，通常在詳細(xì)了解罪名和犯罪構(gòu)成的情況下，嫌疑人會發(fā)現(xiàn)如何供述是對自己有利的，進(jìn)而翻供。

那么面對上述口供獲取難，又容易翻供的情況，想要推進(jìn)職務(wù)犯罪的偵查，我們只有兩個選擇:(1)取得確實充分的口供以外的證據(jù)，不依賴口供;(2)試圖在法定的時間和法定程序的框架下取得口供，并以其他相關(guān)證據(jù)佐證。對于選項(1)，在行為和結(jié)果比較明顯的瀆職侵權(quán)類犯罪中是可行的。因為這時偵查的主要任務(wù)是核實行為的實行者、辨明行為的責(zé)任、確定因果關(guān)系等，借以查明案件真實情況，確定是否應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任，所以，我們不需要依賴嫌疑人的口供就可以獲得確實充分的證據(jù)。然而對于缺乏口供外證據(jù)的職務(wù)犯罪案件，特別是行受賄案件(雖然重大賄賂案件律師會見權(quán)受到限制，但是高檢對重大賄賂案件的界定為“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的;有重大社會影響的;涉及國家重大利益的”。界定門檻較高，大部分的行受賄案件不屬于重大賄賂案件的范圍。)鑒于其具有典型的“一對一”的犯罪特征，因此拋開口供則幾乎無證可尋，且行受賄雙方作為利益共同體，建立“攻守同盟”的可能性很高，行賄人的證言獲取的難度不言而喻。這就使選項(1)在大部分職務(wù)犯罪案件中難以實現(xiàn)。對于選項(2)上面也論述過其難度更甚。因此，傳統(tǒng)的“由供到證”的偵查模式就陷入了困境。

(二)調(diào)查取證工作陷入困境

以前的職務(wù)犯罪偵查階段，只有偵查機(jī)關(guān)自己享有調(diào)查取證的權(quán)利，也就是線索和證據(jù)都牢牢掌握在偵查機(jī)關(guān)手里，可以有計劃地一步步展開相關(guān)的偵查活動。而且這些偵查活動對于被追訴一方是秘密的，從而使偵查機(jī)關(guān)在證據(jù)上掌握著主動權(quán)，有利于案件的偵破活動。修訂后的《刑事訴訟法》的規(guī)定使辯護(hù)律師與偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作得以同步進(jìn)行，打破了偵查機(jī)關(guān)的優(yōu)勢地位。

由于案件是一定的，偵查機(jī)關(guān)對于案情的了解程度定然不及嫌疑人，而嫌疑人與辯護(hù)律師的無障礙會見使得辯護(hù)律師可能在案情方面掌握更多，甚至形成了“敵暗我明”的被動狀態(tài)。律師的取證和偵查機(jī)關(guān)的取證很可能是針對同一個人、同一個證據(jù)。當(dāng)取證的對象是人時，被取證人的證言很可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)。原因有二:一是取證人站在不同的立場和目的向被取證人詢問，證人的證言就可能因為雙方的提問方式等出現(xiàn)既證明有罪又可證明無罪的自相矛盾情況，影響了證人證言的可信度。二是證人易受嫌疑人一方的收買，可能躲避偵查機(jī)關(guān)或者提供偽證。若偵查機(jī)關(guān)先得到了利于控訴的證據(jù)后，辯護(hù)方提供了一定的利益誘惑證人改變證言，那么證人就很可能改變初衷;又或者證人一開始就與嫌疑人一方是利益共同體，辯護(hù)律師教授其提供證言的方式后，偵查機(jī)關(guān)是很難取得利于控訴的證人證言的。當(dāng)取證的對象是物時，也就是物證。由于嫌疑人更可能知曉對自己不利的物證，他就會提前授意辯護(hù)律師，假如此時的辯護(hù)律師被利益驅(qū)動而置法律于不顧就可能毀滅物證。偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)獲取很大程度上與嫌疑人的口供相關(guān)，口供拿不到，證據(jù)又很可能早已滅失，偵查機(jī)關(guān)是無論如何也難以取得物證的。即便律師善良守法，面對本就稀缺的物證，偵查機(jī)關(guān)在獲取上還是存在難度的。因此，律師的同步調(diào)查取證權(quán)使偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證活動也陷入了困境。

三、律師的提前介入與檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)對之策

(一)注重證據(jù)的收集與運用

1.重視間接證據(jù)和物證。面對辯護(hù)律師的提前介入，給偵查人員的調(diào)查取證帶來挑戰(zhàn)，因此，就要求偵查機(jī)關(guān)全面調(diào)查取證。所謂全面，即意味著既要收集言詞證據(jù)更要重視物證，既要收集直接證據(jù)更要重視間接證據(jù)。偵查人員以前可能會把突破案件的希望寄托于對嫌疑人的訊問上，但辯護(hù)律師的提前介入很可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人翻供的現(xiàn)象，面對此種情形，就需要在合法訊問的基礎(chǔ)上，更注重其他外圍證據(jù)的調(diào)查，注重間接證據(jù)和物證的收集和運用，如:贓款贓物、賬單憑證、銀行票據(jù)、通訊記錄、知情人對犯罪情節(jié)或事件的證言等。間接證據(jù)的作用不可小覷，在職務(wù)犯罪中，它可以成為直接證據(jù)的線索，還可以印證直接證據(jù)，確實、充分的間接證據(jù)甚至可以認(rèn)定犯罪。

2.及時固定言詞證據(jù)。因為律師的介入時間是第一次訊問之日起，所以第一次訊問時嫌疑人還沒有得到律師的“指點”，第一次的訊問就顯得尤為重要。開展首次訊問，就需要按照證明犯罪的標(biāo)準(zhǔn)做好計劃準(zhǔn)備，對于案件中個別事實不清，重點環(huán)節(jié)需要進(jìn)一步明確的，都應(yīng)列入訊問計劃，做到全案訊問與突擊訊問相結(jié)合，并且做好同步錄音錄像，防止日后可能出現(xiàn)的翻供現(xiàn)象。而且對相關(guān)證人的詢問也應(yīng)該盡快開展，在律師的調(diào)查取證前先將相關(guān)證人的證言固定下來，可以防止證人受到律師介入的影響，出現(xiàn)證言反復(fù)的情況。

3.活用再生證據(jù)。所謂再生證據(jù)，首先是一種證據(jù)，即能夠證明案件真實情況的事實;其次，它形成于案件發(fā)生后，由犯罪嫌疑人或利害關(guān)系人實施的;最后，它是在為掩蓋犯罪，逃避法律制裁所進(jìn)行的活動中形成的。職務(wù)犯罪的主體一般具有學(xué)歷高、關(guān)系廣、反偵查能力強(qiáng)的特點，在實施犯罪活動后往往更有可能通過反偵查措施以期逃避法律的制裁，而這些反偵查活動正是獲取再生證據(jù)的有效途徑。嫌疑人實施的串供、轉(zhuǎn)移贓款贓物、毀滅偽造證據(jù)、賄買證人等會留下偽造、篡改的證據(jù)、證人翻證的矛盾等再生證據(jù)，利用這些再生證據(jù)來攻破嫌疑人的心理防線應(yīng)該較為容易，再用再生證據(jù)與其他證據(jù)相結(jié)合，形成完整的證據(jù)鏈，從而做到證據(jù)確實充分。

(二)活用偵查技術(shù)

目前我國正處于社會高度發(fā)展的過程中，傳統(tǒng)的社會控制機(jī)制逐漸在日新月異的社會面前喪失功效，同樣，傳統(tǒng)的偵查手段在隱蔽性不斷增強(qiáng)、智能水平不斷進(jìn)步的職務(wù)犯罪面前也難以起到原有的效能;現(xiàn)代化的偵查技術(shù)則更好地適應(yīng)了上述趨勢，成為犯罪偵查的有效手段。職務(wù)犯罪偵查也應(yīng)更廣泛的運用法律允許的偵查技術(shù)，充實偵查手段。

偵查對象躲避偵查，隱瞞真實地點，證人企圖逃避作證等情況發(fā)生時，可以運用手機(jī)監(jiān)測定位的方式，準(zhǔn)確、及時找到偵查對象或證人的方位。同步錄音錄像可以固定偵查階段的訊問和詢問過程，防止翻供，保護(hù)偵查人員不被誣告等。測謊技術(shù)可以起到縮小偵查范圍，辨別嫌疑人和搜尋證據(jù)的作用。雖然測謊結(jié)果不能作為證據(jù)使用，但是卻可以為偵查提供線索，在辨別口供的可信度等方面起到一定作用。此外，在《刑事訴訟法》中第一百四十八條還規(guī)定了重大的職務(wù)犯罪案件中可以根據(jù)偵查需要，經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)，采取技術(shù)偵查措施。也就是將一直處于隱晦狀態(tài)的技偵措施入法，提高了偵查機(jī)關(guān)偵查行為的規(guī)范性，還賦予了通過技偵措施得到的材料具有證據(jù)資格和能力，審查起訴和審判階段都可能被采納，在保障人權(quán)的大趨勢下也對職務(wù)犯罪的偵查給予了有力支持。在實踐中，技術(shù)偵查主要指竊聽、密攝密錄、秘密偵查員偵查等不同于一般偵查技術(shù)的偵查活動。這些技術(shù)偵查措施在重大案件中將起到其他措施難以匹敵的突出作用。

(三)建立健全偵查情報信息機(jī)制

建立廣泛的信息網(wǎng)絡(luò)。在實現(xiàn)案件線索和資料管理網(wǎng)絡(luò)化的同時，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行職務(wù)犯罪信息的收集、存儲和傳遞。可以在各個地區(qū)的重點行業(yè)、單位建立信息網(wǎng)絡(luò)，擴(kuò)大案件的線索來源和可成案件的資料，以期在初查階段即可處于領(lǐng)先地位。

實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息資源共享。偵查機(jī)關(guān)與律師的同步調(diào)查對偵查機(jī)關(guān)獲取案件信息的速度提出了更高的要求。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部可以實現(xiàn)情報的有條件共享，與公安機(jī)關(guān)、工商管理部門和車輛管理部門、房產(chǎn)管理部門建立嚴(yán)格限制下的資源共享機(jī)制，辦案效率將大幅提高，可以在嫌疑人做出反偵查活動之前就獲取到相應(yīng)的證據(jù)。

(四)加強(qiáng)與律師的溝通、合作

職偵階段介入的辯護(hù)律師并不是偵查人員的敵人，同作為法律工作人員，偵查人員應(yīng)該正確認(rèn)識和看待律師對偵查工作的監(jiān)督，雙方應(yīng)該互相理解、溝通和相互支持。鼓勵和引導(dǎo)辯護(hù)律師正當(dāng)行使自己的權(quán)利，尊重律師維護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益的一切合法活動。并且需要充分利用嫌疑人對辯護(hù)律師的依賴作用，使律師成為正確引導(dǎo)、教育、感化嫌疑人的重要存在，實現(xiàn)雙贏的偵查局面。同時，在偵查過程中如果發(fā)現(xiàn)個別律師存在違法、違規(guī)的不正當(dāng)行為，則應(yīng)該及時向相關(guān)部門反映，防止出現(xiàn)毀滅偽造證據(jù)、串供、賄買證人等違法行為干擾偵查工作的情況發(fā)生。偵查人員與辯護(hù)律師互相監(jiān)督、互相配合將更有利于職務(wù)犯罪偵查工作順利進(jìn)行。