陳鵬飛

（重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711）

貪污賄賂案件偵查中的強制詢問制度

陳鵬飛

（重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711）

對證人的詢問包括任意性詢問和強制性詢問，詢問證人是查辦貪污賄賂案件的重要取證手段。貪污賄賂案件的偵破往往嚴重依賴于證人證言，通過強制方式對證人進行詢問，有著現(xiàn)實的必要性。我國立法并未授權(quán)允許偵查機關(guān)強制詢問證人，但在司法實踐中卻存在事實意義上的強制詢問證人。通過合理設(shè)置強制詢問的前提條件，限制強制詢問的強度，規(guī)制強制詢問的程序等途徑，構(gòu)建適合司法實踐的的強制詢問制度，并通過程序?qū)娭圃儐栠M行控制。

貪污賄賂案件；強制詢問；證人

現(xiàn)代刑事司法，以任意性偵查為原則，強制性偵查為例外，詢問證人同樣如此。強制詢問證人，是在重大公共利益與證人個人權(quán)利之間的平衡選擇，我國立法對詢問證人未區(qū)分強制詢問與任意詢問。從我國司法實踐來看，對于特定的案件，也有著強制詢問證人的必要。本文從我國立法與實踐入手，并借鑒主要國家對強制詢問的立法規(guī)定，對我國構(gòu)建貪污賄賂案件強制詢問證人制度的必要性與可行性進行探討。

一、何為強制詢問證人

（一）強制詢問證人的涵義

詢問證人是一種重要的偵查手段，一般都是以任意性詢問為原則，以強制詢問為例外。所謂任意性詢問，是指偵查機關(guān)（為表述方便，本文中所提到的“偵查機關(guān)”均特指檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查部門，下同）在詢問證人時不采取強制手段，證人是否到案以及到案后是否就案件事實進行陳述以其自愿為前提，即使證人不到案或者到案后不陳述，也不得作出對證人施以強制手段或者不利推定，這也是詢問證人的通行方式。與任意性詢問相對應(yīng)，所謂的強制詢問，是指違背證人意愿，采取強制手段要求證人到案并提供證言的詢問方式。區(qū)別于任意性詢問證人，強制詢問證人包括兩個要素：一是違背證人意愿，壓制證人的意思，以強制方式要求證人提供證言；二是對證人的個人權(quán)利進行了一定的限制，特別是證人的人身自由。①陳衛(wèi)東、程雷：《任意偵查與強制偵查理論之介評》，《證據(jù)學(xué)論壇》2004年第1期，第19頁。

作為一種重要的取證方式，詢問證人，獲得證言往往能夠收集定罪量刑的直接證據(jù)，有效地查明案件事實，對于案件的偵破有著至關(guān)重要的作用。但是，證人畢竟區(qū)別于犯罪嫌疑人，他們只是知道案件相關(guān)情況的普通人員，并沒有對法律所保護的利益造成侵害，在道德上就沒有接受強制的義務(wù)。因此，通常情況下就只能對證人采取任意性詢問的方式，偵查行為并不會對證人的個人權(quán)利造成實質(zhì)性影響。然而，犯罪不僅僅是對被害人或者國家利益的侵害，更是對整個社會秩序的破壞。特別是對于一些特殊的犯罪，如貪污賄賂犯罪，直接關(guān)系著證人證言對于案件的偵破有著不可替代的作用，如果證人拒絕提供證言，就有可能使公共利益遭受重大損失。在一些特殊情況下，把社會公共利益遭受重大損失與證人個人權(quán)利受到一定限制兩方面進行比較，兩害相權(quán)取其輕，犧牲一定的個人利益，從而維護更大的社會整體利益的，強制詢問證人既是不得已而為之，更是利益權(quán)衡的必然結(jié)果。

（二）比較法角度下的強制詢問證人

以德國為例，德國實行檢警一體化，檢察官指揮警察偵查取證，警察對于證人的詢問只能采取任意性詢問，而檢察官發(fā)起的詢問就具有強制性。證人接到傳喚后，應(yīng)當及時到場進行陳述，如果證人無故缺席作證，檢察官有權(quán)對證人施以罰款、拘傳等措施。①賈晨剛：《職務(wù)犯罪偵查詢問證人中存在的問題與完善意見》，《中國刑事法雜志》2009年第9期，第83頁。但是檢察官并無直接對證人進行強制的權(quán)力，而是要向法院進行申請，獲得司法令狀才能對證人進行強制。

在美國，由于嚴格的審判中心主義，強調(diào)證言應(yīng)當是證人的當庭陳述，因此法庭之外的證人證言價值并不大，因此警察和檢察官沒有強制詢問證人的必要。作為少數(shù)的例外情形，美國刑事訴訟中存在檢察官引導(dǎo)大陪審團進行調(diào)查的情形，大陪審團在調(diào)查程序中有強制詢問的權(quán)力，大陪審團有權(quán)強制證人作證或者交出文件，而不用證明傳票可能會發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)。即便是證人根據(jù)第五修正案自我歸罪條款拒絕作證，大陪審團也可以通過保證證言不會用來反對證人，仍然可以強制要求證人作證。大陪審團的調(diào)查權(quán)力，特別是強制證人作證的權(quán)力，已經(jīng)遠遠超出了刑事警察的權(quán)限。②[美]約書亞·德雷斯勒，艾倫·C．邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第130頁。

在日本，警察和檢察官的詢問原則上都是任意性的，但在下列情形時可以強制詢問：一是證人為偵查所不可或缺的人，而證人拒絕到場提供證言的；二是證人在任意性詢問時已作自愿陳述，但有可能在審判時作出與偵查時不同陳述的，而該證人的陳述對于證明犯罪是不可缺少的。證人如果違反強制性規(guī)定，就有可能受到羈押等懲罰。但日本的警察與檢察官都沒有自行發(fā)起強制詢問證人的權(quán)力，如果有必要，也只能申請法官進行。③[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董瑤輿、宋英輝譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第163～165頁。

可見，對于詢問證人，主要國家基本上都秉持著任意性詢問為原則，強制詢問為例外。但各國無一例外地對強制詢問保持著謹慎的態(tài)度，通過程序控制和條件設(shè)置對強制詢問進行嚴格規(guī)制?？傮w而言，主要有兩個方面的要件：一是強制詢問只適用于特殊情形，要求證人系關(guān)鍵性證人，其證言對于審判不可或缺。二是嚴格的程序控制，行使偵查權(quán)的警察或檢察官并不能單方面決定是否強制詢問證人，而是要經(jīng)過司法審查，必須經(jīng)法院簽發(fā)司法令狀才可以對證人進行強制。也不難發(fā)現(xiàn)，國外的強制詢問制度所起到的強制作用主要表現(xiàn)在強制證人到場和施加不利后果兩個方面，以強制手段使證人到場是證人提供證言的前提，以不利后果作為證人到場后有效提供證言的保障手段，這對于獲得證人證言有著最大化的效果。

（三）我國的強制詢問證人制度

我國刑事立法并未規(guī)定偵查機關(guān)可以對證人采取強制詢問的方式，也沒有區(qū)分任意性詢問與強制性詢問。但《刑事訴訟法》第60條又規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證義務(wù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第203條也規(guī)定：“人民檢察院在偵查過程中，應(yīng)當詢問證人……人民檢察院應(yīng)當保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件……”。從這些立法與司法解釋中隱隱約約也能看出，在我國偵查過程中，證人有義務(wù)提供證言。所謂的“有義務(wù)”，就是說證人必須提供證言，違背了義務(wù)就應(yīng)當承擔一定的制裁。但是，這一規(guī)定存在著后續(xù)問題，即只規(guī)定了證人應(yīng)當遵守的義務(wù)，并沒有規(guī)定證人違背義務(wù)時所應(yīng)當承擔的不利后果。筆者認為，既然是義務(wù)，那么證人就應(yīng)當遵守義務(wù)性規(guī)定，如果證人不承擔法定義務(wù)，偵查機關(guān)可以對證人進行強制。但這也只是從立法表述中管窺出的一些推斷，而且這一義務(wù)性規(guī)定沒有視情況加以區(qū)分，導(dǎo)致這一推斷容易造成強制詢問范圍過于擴大，立法并未明確偵查機關(guān)的強制詢問權(quán)。一旦證人拒絕提供證言，偵查機關(guān)既不能強制證人到場，也不能對其施以一定的懲罰，沒有強制手段的保障，立法規(guī)定的作證義務(wù)在實踐中有時也難以落實。

司法實踐中對證人的詢問，一般是采取任意性詢問，證人一般也是自愿地參與作證，但在特定情形下，也存在著事實上的強制詢問。尤其是貪污賄賂案件，作為證人的行賄人往往是被強制到案并提供證言的，這類證人由于自身存在著污點，對于詢問較為抵觸，偵查機關(guān)就不得不對其強制詢問，要求其提供證言。偵查機關(guān)需要詢問證人時，一般都是直接通知證人到案，如果證人不到場，偵查機關(guān)也會采取強制的方式強行證人到案，除非該證人作用較小，其證言對于定罪量刑可有可無。在案情較為敏感，需要保密的情況下，偵查人員甚至還會以秘密的方式直接將證人帶至辦案場所進行詢問。事實上，證人對于偵查機關(guān)存在著“天然強制”的主觀心理，也就是說強制在很多場合下是必然存在的。按照一般人的認識，證人面對著的是執(zhí)行公權(quán)力的警察或檢察官，他們往往會很難拒絕他們的作證要求，即使與證人的個人意愿是相違背的，也往往會被迫接受詢問，即便是在詢問過程中受到強制，一般也不會進行抗拒。①陳衛(wèi)東、程雷：《任意偵查與強制偵查理論之介評》，《證據(jù)學(xué)論壇》2004年第1期，第25頁。強制偵查在實踐中的實際存在，并且沒有獨立的程序控制和條件規(guī)制，這就有可能在實踐中產(chǎn)生異化，既無法保證通過這種強制實現(xiàn)偵查目的，又有可能無法將對證人權(quán)利的限制控制在合法合理的限度內(nèi)，這也是我們今后立法與實踐所必須注意的問題。

可見，我國立法與實踐存在著一定的脫節(jié)之處，立法對于詢問方式?jīng)]有細化區(qū)分強制詢問和任意詢問，是統(tǒng)一規(guī)定在一起。揣測立法意圖，確實可以管窺出強制詢問的立法意圖，實踐中有時也確實表現(xiàn)出需要通過強制詢問來保障重大社會利益的需求。

二、為什么要強制詢問證人

（一）強制詢問證人是貪污賄賂案件特殊性的需要

第一，貪污賄賂案件對言詞證據(jù)有著極大的依賴性，而且這種依賴具有長期性。貪污賄賂作為主要的職務(wù)犯罪案件類型，往往只發(fā)生在十分有限的范圍之內(nèi)，特別是賄賂類案件，更是存在著“一對一”的特點，這是貪污賄賂案件的天然特征。貪污賄賂案件的這一特殊性，就決定了知情證人的證言對于偵查取證乃至案件偵破有著至關(guān)重要的作用。貪污賄賂案件，天然就具有強烈的隱蔽性，往往就只能依靠行賄人或者其他少數(shù)知情人的言詞證據(jù)來偵破案件，缺乏其他客觀型證據(jù)的支撐。在偵查實踐中，偵查機關(guān)往往是先突破證人，獲得犯罪嫌疑人涉嫌貪污賄賂犯罪的言詞證據(jù)，然后才予以立案，進而展開下一步的偵查行為，這也就是實踐中所謂的“不破不立”現(xiàn)象，這也充分說明了證人證言在貪污賄賂案件查辦過程中的關(guān)鍵性作用。對于貪污賄賂案件而言，缺乏其他證據(jù)的支撐，不得不嚴重依賴證人，這并不是偵查取證過程中的缺陷，而是這類案件的必然特征。既然貪污賄賂案件的查處嚴重依賴證人證言，那么如何取得證人證言就至關(guān)重要。實踐中，偵查機關(guān)對證人的詢問，只能按照普通案件詢問證人的方式進行詢問，一旦出現(xiàn)證人拒不配合的情況，偵查取證活動就有可能會陷入僵局，如果偵查機關(guān)對此無能為力，必然會嚴重阻礙了案件的偵破，如果遇有重大案件，更會使公共利益遭受不可挽回的損失。①王曉華、喬剛：《貪污賄賂案件言詞證據(jù)的收集》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期，第59～60頁。

第二，貪污賄賂案件具有相當?shù)纳鐣舾行?，關(guān)乎重大公共利益。貪污賄賂犯罪直接侵害的是公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，損害公權(quán)力的公信力，關(guān)乎社會穩(wěn)定和社會矛盾的化解，具有相當?shù)纳鐣舾行浴．斍?，我國社會進入矛盾多發(fā)期，貧富差距、干群沖突時有顯現(xiàn)，往往一起貪污賄賂案件就引發(fā)群情激憤，甚至導(dǎo)致公眾對于公權(quán)力的不信任，進而引發(fā)社會危機。在我國當前階段，貪污賄賂犯罪被社會各界空前關(guān)注，只有從快、從嚴、合法地查處犯罪，使腐敗分子及時受到法律追究，才能服民眾，得人心。貪污賄賂案件牽涉公權(quán)力、公信力和政權(quán)的基礎(chǔ)，關(guān)乎重大公共利益，在法律機制設(shè)計上就有必要予以特殊考慮。強制詢問證人，使知道案件情況的證人依法提供證據(jù)，以相對較小的利益犧牲換取貪污賄賂犯罪的有效打擊，符合“兩害相權(quán)取其輕”的利益博弈原則。強制詢問證人必然會對證人的人身自由等合法權(quán)利進行一定的限制，但由此所帶來的收益往往是重大貪污賄賂案件的偵破，從長遠來看更是維護了社會的穩(wěn)定，以較小的證人個人利益損害換取較大的社會利益維護。

（二）強制詢問證人是現(xiàn)實偵查取證環(huán)境的需要

立法對于偵查行為的規(guī)定是統(tǒng)一的，也就是說偵查難度極高的貪污賄賂案件的偵查措施與普通刑事案件沒有區(qū)別，對于貪污賄賂案件獨有的偵查難度欠缺考慮，是現(xiàn)實偵查取證環(huán)境不佳的立法原因。

在司法實踐中，對于貪污賄賂案件的偵查還缺乏強有力的手段。一方面，立法越來越限制偵查權(quán)的行使，尤其是貪污賄賂案件，關(guān)系國家工作人員，甚至是領(lǐng)導(dǎo)干部，偵查權(quán)的行使尤為謹慎，以致實踐中偵查取證極為困難。而另一方面立法又未能賦予偵查機關(guān)以足夠的偵查措施，以致于新的偵查體系尚未建立，舊的偵查措施功能就已喪失，造成實踐中反貪污賄賂的困境。貪污賄賂案件影響大，證人往往都是行賄人，或多或少存在著“污點”的證人，這類證人的顧慮往往較多，或者擔心得罪國家工作人員，或者擔心自己被刑事追究，要這類證人如實提供對于自己可能有風險的證言確實有困難，因此這類證人事實上并不愿意作證。貪污賄賂犯罪案件涉及面廣、隱蔽性高，犯罪手段越來越智能化，越來越多地打法律擦邊球，犯罪人也越來越注意犯罪行為的隱蔽性。而偵查機關(guān)，特別是基層檢察院的偵查部門，裝備落后，人員配備不足，偵查手段有限，而且這一現(xiàn)實困難還難以看到徹底解決的時間表，偵查取證難的現(xiàn)實環(huán)境一時難以緩解，難以滿足現(xiàn)實的反腐壓力和公眾的反腐期待。事實上，給每個基層檢察院都配備完全滿足需要的偵查裝備或人員以減少對言詞證據(jù)的依賴，無論是從貪污賄賂案件的特點還是從國家財政負擔來看都是不現(xiàn)實的，因此，可以預(yù)見在今后相當長的一段時期內(nèi)，貪污賄賂案件的取證環(huán)境還難以得到根本性的改觀，還會繼續(xù)依賴言詞證據(jù)。當前，我國反腐敗力度空前，治標與治本都是直接面臨的緊要課題，在構(gòu)建反腐敗根本體制的同時也要繼續(xù)加大治標力度。在當前較為惡劣的取證環(huán)境之下，當務(wù)之急就在合法的前提下如何更快、更有效地獲取證人證言，以獲得有效證據(jù)更快、更準地打擊貪污賄賂犯罪。構(gòu)建強制詢問制度，吸收實踐中強制詢問的實踐經(jīng)驗，借鑒域外立法，對于我國貪污賄賂案件的查處有著現(xiàn)實的迫切性和必要性。

（三）強制詢問是解決現(xiàn)實困境的需要

如上文所述，我國立法并未區(qū)分任意性詢問，也未賦予偵查機關(guān)強制詢問權(quán)，但司法實踐表現(xiàn)出對強制詢問的迫切需求，事實上也存在強制詢問的現(xiàn)實。這樣一來，在現(xiàn)行立法和實踐之下，既無法通過正常程序控制來保障強制詢問之下的證人的基本權(quán)利，又無法通過立法授權(quán)滿足實踐對于強制詢問的需要。在這樣一種略顯尷尬的狀態(tài)下，偵查機關(guān)進行的事實上的強制詢問，完全由偵查機關(guān)自行掌握，既沒有條件限制，也沒有程序控制，案件偵查過程中存在著侵害證人基本權(quán)利的可能。②何挺：《偵查取證中強制詢問證人探析》，《中國刑事法雜志》2011年第3期，第81～82頁。與其立法與實踐的脫節(jié)導(dǎo)致侵權(quán)的危險，還不如通過立法設(shè)置嚴格的程序?qū)娭圃儐栠M行規(guī)制，既滿足實踐需要，又最大化保護證人的合法權(quán)益。

三、如何強制詢問證人

強制詢問證人，與傳統(tǒng)的詢問證人最大的區(qū)別就在于其具有強制性，對于關(guān)鍵性證人，以國家強制力保證能夠及時提供證言，確保證人能夠有效地陳述事實。應(yīng)當通過立法構(gòu)建強制詢問證人制度，區(qū)分任意詢問與強制性詢問，要尤為注意偵查強制力的使用，強制詢問既要達到效果，還要在合法、合理的前提下進行。

（一）強制證人到案的條件設(shè)置

證人能夠有效作證的前提就是證人能夠及時到案，貪污賄賂案件的特點決定了這類案件的證人自愿到案也可能成為一個問題。在司法實踐中，證人拒不到案的情況也是時有發(fā)生的，證人不作證，尤其是關(guān)鍵性證人，就會對案件的偵破帶來巨大阻力。對于貪污賄賂案件，在今后的立法中可以考慮增設(shè)強制證人到場的規(guī)定。至于哪些證人可以被強制到場，應(yīng)當綜合案件情況包括案情和證據(jù)體系等進行探討。鑒于證人的特殊身份，不宜將范圍劃得過大，而是限制在必要的范圍內(nèi)，謹慎適用。筆者認為，應(yīng)當根據(jù)案件情況和證人的作用進行范圍劃定，要強制證人到場，具體而言，必須同時符合以下三個條件。

首先，適用強制證人到場的案件應(yīng)當是影響較大的案件。強制詢問證人就是在證人權(quán)益限制與社會公共利益維護二者之間的價值選擇，應(yīng)當是在關(guān)乎重大公共利益之下的不得已選擇。判斷涉及到的公共利益是否重大，首要標準就在于案件是否具有較大影響力。關(guān)于影響較大案件的標準，目前還沒有形成統(tǒng)一的認識。需要注意的是，筆者這里提到的“影響較大案件”與實踐中劃分的“大要案”不同，在實踐中，各地一般都劃定了大要案的標準，但筆者認為不能將這些標準直接用于判斷案件是否影響較大，大要案的標準相對來說還稍顯偏低，各地區(qū)應(yīng)當根據(jù)本地實際情況從嚴把握。以西部某大型城市為例，貪污賄賂案件的大要案標準為：“涉案金額10萬元以上或者犯罪嫌疑人為副縣（處）級領(lǐng)導(dǎo)干部”。以當前的司法實踐來看，涉案金額上10萬元并非難事，副縣（處）級領(lǐng)導(dǎo)干部實際上，從涉案金額也難以看出該案的社會影響到底有多大，相對于證人的權(quán)益保護而言，這樣的標準就顯得偏低。筆者認為，如果要對特定證人適用強制詢問手段，其標準至少應(yīng)當調(diào)整至“涉案金額100萬元或者犯罪嫌疑人為副廳（局）級領(lǐng)導(dǎo)干部”為宜。除此之外，一些引起社會重大關(guān)注，具有較強敏感性，處置不及時就很有可能造成輿論嘩然的特殊案件，也應(yīng)當認為是影響較大的案件。

其次，證人在案件中的作用應(yīng)當是關(guān)鍵性的。強制詢問的對象應(yīng)當是關(guān)鍵性的證人，這類證人對于案件的偵破乃至最終的定罪量刑有著不可替代的作用，是證據(jù)體系中不可或缺的一環(huán)，直接關(guān)系著罪與非罪問題。①王永杰：《論刑事關(guān)鍵證人的確定》，《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第2期，第138～139頁。當然，至于何為“關(guān)鍵性”，無法予以量化，有時存在一定的裁量空間。但判斷“關(guān)鍵性”也不是無法判斷的，并且并非所有的司法標準都要量化才行。筆者認為，所謂的“關(guān)鍵性”是指證人在案件中所起到的作用是唯一性的，直接性的。所謂的唯一性，是指這名證人的證言對于案件的偵破具有不可替代的作用，沒有其他可供替代的選擇方案。所謂直接性，是指這個關(guān)鍵性證人對案件偵破有著直接作用，離開了這個關(guān)鍵性證人，將導(dǎo)致案件將無法偵破。

最后，應(yīng)當以任意性詢問無效為前提。在對證人啟動強制詢問之前，應(yīng)當先行嘗試任意性詢問，只有在任意性詢問無效時才可以適用強制性詢問。即使決定對證人適用強制詢問，也應(yīng)當先行告知證人的權(quán)利與義務(wù)，以及強制詢問的后果，盡可能地爭取證人的配合，主動到案并陳述。也就是說，強制證人到場是作為最后選擇。

（二）強制詢問證人的強度把握

詢問證人應(yīng)當秉持任意性詢問的原則，強制詢問證人主要是基于公共利益需要。盡管如此，無論如何強調(diào)公共利益，也不應(yīng)當任意擴大公民個人利益犧牲的范圍。即使是被強制詢問的證人，其自身的角色、屬性就決定了偵查機關(guān)不得對其過度使用強制力。強制詢問證人，尤其應(yīng)當注意強度的把握，既要保障特定情況下的偵查破案，又要保證證人合法權(quán)益不被過于限制。強制詢問證人的強度，主要涉及強制證人的時間以及詢問方式的把握問題。

強制證人以多長時間為宜，應(yīng)當綜合平衡偵查需要與證人權(quán)益合理劃定。刑事訴訟法并未對證人接受詢問的期限進行規(guī)定，實踐中對于詢問證人的期限把握尺度也不盡相同。結(jié)合辦案實踐情況來看，不超過訊問犯罪嫌疑人的期限較為合理，即自證人到案之時起不超過12小時為宜，特殊情況下，如案件影響特別大或者對于污點證人，不得超過24小時。從司法實踐情況來看，貪污賄賂案件中的證人往往比一般案件中的證人顧慮更多，在詢問前期辦案人員需要作大量的心理開導(dǎo)工作，最后證人才有可能提供證言，一般情況下12小時基本能夠滿足實踐需要。如果案件影響較大，或者證人自身就存在污點，這類證人參與作證有時甚至會對其生活、工作造成影響，讓這類證人打消思想顧慮需要更長的時間。并且，污點證人往往也存在著過錯之處，或多或少地對公共利益造成侵害，僅僅是基于立法規(guī)定或者司法利益考量才不予刑事追究，這類證人也理應(yīng)負擔更多的作證義務(wù)。

關(guān)于強制詢問證人的適用方式。在證人不到案的情況下，采用一定的強制手段強制其到案或者施以一定的懲戒是有效詢問的前提與保障。筆者認為，在證人符合上述強制的條件之后，仍然拒不到案的，經(jīng)過批準偵查機關(guān)可以采取類似拘傳的方式強制證人到案，使用強制以能夠讓證人到案為限，非十分必要不得使用警械。證人拒不到場，且由于其他原因?qū)е聜刹闄C關(guān)無法強制證人到場的，或者證人到場后拒不陳述的，經(jīng)檢察長批準可以對其進行罰款或者視情節(jié)和案件性質(zhì)對其處以1～15日的拘留。一般情況下，詢問證人與訊問犯罪嫌疑人的方式不同，相對而言，對于證人一般采取的詢問方式也較為柔和，屬于任意性詢問方式。而在強制詢問證人時，正是因為更為重要的公共利益，可以適當加大詢問強度，適當?shù)貙ψC人施加一定的壓力。強制詢問證人具有強制性，但這種強制性也是區(qū)別于針對犯罪嫌疑人的強制性，不得將只能適用于犯罪嫌疑人的強制用于證人，更不得以暴力、威脅等非法方式獲取證言。

（三）強制詢問證人的程序控制

關(guān)于適用主體。將強制詢問和適用強制行為的主體限制為檢察官或法官是主要國家的通行做法，我國如果要建立強制詢問證人制度，也應(yīng)當嚴格限制適用主體。就貪污賄賂案件而言，強制詢問證人的主體應(yīng)當限定為承辦檢察官，其他司法輔助人員或司法警察不得適用，在強制證人到案時，司法警察必須在檢察官的指揮下實施強制手段。①目前我國檢察官體系尚未劃分檢察官與司法輔助人員，但即將推行的檢察官體系改革明確區(qū)分了檢察官與檢察輔助人員。

關(guān)于審批程序。強制詢問證人有必要設(shè)定嚴格的審批程序，對其適用進行程序控制，以避免權(quán)力濫用導(dǎo)致證人權(quán)利的不當損害。在需要進行強制詢問證人且符合適用條件的情形下，首先應(yīng)當由承辦檢察官提出意見，經(jīng)過檢察長批準才可以適用。當然，強制詢問事關(guān)重大，僅僅由本單位內(nèi)部審批是不夠的，還應(yīng)當由外部力量介入監(jiān)督，主要是來自上一級檢察機關(guān)的監(jiān)督。但是，這里又會存在一個問題，涉及到偵查效率問題，如果每次強制詢問都要經(jīng)過上一級檢察機關(guān)批準，就有可能貽誤偵查時機，影響偵查效率；如果僅僅由本院檢察長批準，又難免會出現(xiàn)濫用情形，有違權(quán)力制衡理念。鑒于偵查效率和程序控制的價值沖突，筆者主張折中處理，即經(jīng)過檢察長批準就可以適用強制詢問證人，但偵查機關(guān)應(yīng)當及時將相關(guān)材料和適用情況報送上一級檢察機關(guān)審查，由上一級檢察機關(guān)進行事后審查，對于偵查機關(guān)在適用條件和適用過程中存在違法情形的，給予相關(guān)人員以懲戒，為了保證折中處理的效果，違法情形下的懲戒應(yīng)當重于一般情況。

關(guān)于配套程序。一是要推進全程錄音錄像制度，強制詢問證人時，應(yīng)當從證人到場至證人離開都應(yīng)當全程錄音錄像，這是保證證人合法權(quán)益的重要舉措。二是要對于未成年證人，適用過程要尤為注意強度的把握，要求其法定代理人全程陪同。

（四）強制詢問證人的救濟與追責

證人申訴。被強制詢問的證人，如果認為偵查機關(guān)在強制詢問過程中存在違法情形的，可以向偵查機關(guān)所在的檢察機關(guān)申訴，或者直接向上一級檢察機關(guān)申訴。接受申訴后，檢察機關(guān)應(yīng)當及時調(diào)查證人反映的情況，調(diào)閱同步錄音錄像，并及時將調(diào)查結(jié)果告知證人。為保證刑事訴訟的有序性，證人的申訴權(quán)以一次為宜。

證人補償與賠償。補償與賠償是兩個不同的概念，前者主要是針對被正常合法的強制詢問的證人，而后者主要針對被非法強制詢問的證人。被強制詢問的證人，如果因到場陳述而導(dǎo)致誤工、疾病等損害的，檢察機關(guān)在接受證人申請后，經(jīng)查證屬實的，可以給予一定的補償。而如果證人認為偵查機關(guān)的強制詢問存在違法情形，導(dǎo)致合法權(quán)益受到損害的，經(jīng)過申訴被認可的，也可以提出賠償，可以參照國家賠償標準給予適當賠償。當然，并非只要強制詢問過程中存在任何違法情形都應(yīng)當賠償，只有證人因偵查機關(guān)的違法行為導(dǎo)致不應(yīng)當接受強制詢問而被強制詢問的，或者強制詢問嚴重超期的，才應(yīng)當予以賠償。

責任追究。法律不僅應(yīng)當規(guī)定禁止什么，還要規(guī)定違反禁止性規(guī)范所應(yīng)承擔的責任，唯有如此，才能保證制度的有效落實。強制詢問證人關(guān)乎證人的人身自由，必須將每一項制度都落到實處，每一個程序都得到良好地履行。檢察機關(guān)應(yīng)當建立追責機制，比照其他案件的處理方式，對強制詢問過程中存在違法情形的辦案人員予以紀律懲戒；在審查起訴與審判階段，因辦案人員原因造成錄音錄像不全等情況的，如有出現(xiàn)證據(jù)疑問，可以作出對辦案機關(guān)不利的推定；辦案人員故意刑訊或者其他違法行為，造成嚴重后果，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。對于辦案人員沒有故意或過失，而證人自殺、自殘等情況，是否需要追究相關(guān)人員責任的問題，筆者認為，只要辦案人員沒有重大過失或者故意，就不應(yīng)過度追究其責任，因為在很多情況下是無法判斷證人是否有自殺、自殘可能的，在證人自殺、自殘時，辦案人員也往往難以瞬間制止。如果一旦出現(xiàn)證人自殺、自殘情況就追究辦案人員責任，屬于過度追責的表現(xiàn)，就會導(dǎo)致強制詢問證人制度在實踐適用中的變形。不能不追責，但追責需要考察證人情況、具體案情以及辦案人員的主客觀因素。當然，如何追責，還需在實踐中進一步細化，考慮各方面因素，促使強制詢問制度理性適用與功能發(fā)揮。

四、強制詢問證人需要注意的問題

（一）強制詢問證人的比例原則

所謂比例原則，是指國家機關(guān)行使公權(quán)力，其所采行的手段必須是達成目的的適當手段與造成最小侵害的必要手段，而且手段與目的，或方法與目標之間，或國家權(quán)之干預(yù)強度與有益于社會之間，必須成相當比例，包括適當性、必要性與相當比例性等三個原則。①林山田：《論刑事程序原則》，《臺大法學(xué)論叢》第28卷第2期。強制性偵查行為存在的合法性，就在于其手段、目標符合公共利益，相比之下由此所帶來的公共利益要大于對特定公民的權(quán)利限制造成的損失。體現(xiàn)在強制詢問證人制度下，比例原則就是偵查機關(guān)對證人進行強制所要達到的目標與限制證人權(quán)利的程度具有相當性。也就是說，偵查機關(guān)在決定適用強制詢問證人的過程中，應(yīng)當考慮他們的動機、目標是否適當，由此帶來的收益與權(quán)利損害孰重孰輕。偵查機關(guān)還應(yīng)當考慮，是否必須以強制的方式詢問證人，以獲得證言，有無其他取得偵查破案的可能。

客觀地說，比例原則在把握上存在著諸多困難。就比例原則本身而言，就是一個模糊的概念，在把握上有很大的彈性，究竟在什么情況下是符合比例原則，什么情況下超過比例原則，基于不同立場和視角往往會得出不同的答案。筆者認為，盡管如此，我們也不可以放棄比例原則，作為原則性要求，就是對偵查機關(guān)及偵查人員起到宏觀性指導(dǎo)，至于不可避免的爭議問題，則是比例原則在實踐中的具體操作問題，需要在實踐中進一步探討與細化。

（二）強制詢問證人的例外

所謂強制詢問證人的例外，是指即使符合強制詢問的條件，但具有特定情形，也不得適用強制詢問。之所以考慮例外情形，主要是利益沖突與平衡，為了保護更重要利益而實行的利益保護。筆者認為，例外情形主要包括以下幾種情形：

一是基于特定身份的人。犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女應(yīng)當在強制詢問的范圍之外，刑事訴訟法關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定，也將上述人員排除在外。貪污賄賂案件中，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女往往是知情人，但相比而言，家庭親情與道德倫理更是關(guān)乎社會穩(wěn)定與和諧的因素，更是人類社會所普遍認可并予以保護的善良感情，這是比查辦個案更大的社會利益，因此有必要將這類特定人員排除在外，對這類人員只能適用任意性詢問。

二是基于特定職業(yè)的人。刑事訴訟法關(guān)于證人可以拒絕出庭作證的范圍只限定于被告人的特定親屬，并未將特定職業(yè)的人納入其中。但隨著社會的發(fā)展，我們應(yīng)當更加重視特定職業(yè)群體的職業(yè)規(guī)則對于維持社會穩(wěn)定和社會成員之間信任的巨大作用。筆者認為，納入例外情形的職業(yè)范圍應(yīng)當包括證言涉及國家秘密的國家安全、保密等人員、接受他人懺悔的神職人員等。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2015)01-118-08

重慶市北碚區(qū)人民檢察院

2014-11-22