劉 郡

（上海市長寧區(qū)人民法院，上海 200051）

民事訴訟代理人資格擴(kuò)張論
——亦論公民代理司法審查中的法官“造法”

劉 郡

（上海市長寧區(qū)人民法院，上海 200051）

新《民訴法》施行后，司法實(shí)踐中職業(yè)公民代理現(xiàn)象得以有效遏制，極大程度維護(hù)了民事訴訟的正常秩序。但與此同時(shí)，非屬新《民訴法》第58條第2款所列3項(xiàng)范圍內(nèi)的公民，在司法個(gè)案中被委托為訴訟代理人的情況仍時(shí)有發(fā)生，而其是否可以擔(dān)任民事訴訟代理人及其代理行為的效力應(yīng)如何認(rèn)定，頗值研討與商榷。本文即以此為視角，運(yùn)用法學(xué)方法論對此進(jìn)行闡釋，探討在符合規(guī)范目的及公平正義的價(jià)值觀下，法官應(yīng)發(fā)揮其司法能動(dòng)性，經(jīng)由法律解釋到漏洞填補(bǔ)的過程，在法律適用上行使法律續(xù)造權(quán)能，進(jìn)行適度“造法”，使司法審查有條件地?cái)U(kuò)張對民事訴訟代理人資格的認(rèn)定。

民事訴訟代理；代理人資格；司法審查；法官造法

一、直接規(guī)范效果缺失下的審查困境：無效委托抑或法律漏洞

民事訴訟活動(dòng)中，為保證訴訟活動(dòng)依法、有效地進(jìn)行，法官對訴訟過程中的諸多事項(xiàng)進(jìn)行的司法審查必不可少且至關(guān)重要，而對民事訴訟代理人資格的審查就是其中尤為重要的一項(xiàng)。近年來，職業(yè)公民代理現(xiàn)象頻發(fā)，為有效遏制這一現(xiàn)象，2012年新《民訴法》第58條對民事訴訟委托代理人的范圍進(jìn)行了修改，以期進(jìn)一步完善民事訴訟代理人制度，規(guī)范民事訴訟活動(dòng)秩序。隨著新民訴法的有效施行，這一修改在很大程度上被證明有力地撕去了職業(yè)公民代理的偽裝外衣，壓縮了其生存空間，達(dá)到了預(yù)期規(guī)范效果。然而，另一方面，隨著實(shí)踐中一些典型案例的出現(xiàn)，對公民代理進(jìn)行的司法審查活動(dòng)中也產(chǎn)生了一個(gè)較為棘手的疑問：非屬第58條第2款所列3項(xiàng)范圍內(nèi)的公民，若被訴訟當(dāng)事人委托參加訴訟，則其是否可以擔(dān)任訴訟代理人及其代理行為的效力應(yīng)如何認(rèn)定？而此類情形中，尤以“確已查實(shí)并非職業(yè)公民代理，且與訴訟當(dāng)事人之間系真實(shí)意思委托，但客觀卻不滿足法定條件的委托代理人”在公民代理資格審查中的認(rèn)定令法院感到困惑。

目前，由于法律法規(guī)或司法解釋等對這一問題均未有明確的指引，實(shí)踐中對于此時(shí)的司法審查結(jié)論存在兩種不同觀點(diǎn)：其一謂此時(shí)的“委托代理人”不屬于第58條第2款所列3項(xiàng)，其代理資格難以認(rèn)可，顯屬無效委托，故其代理行為自應(yīng)無效；其二則認(rèn)為第58條沒有對此種情形下的代理人資格予以明確規(guī)范，毋寧在一定程度上存有法律漏洞，應(yīng)由法官在實(shí)踐中予以填補(bǔ)，故雖然“委托代理人”不屬于第58條第2款所列范圍，但若委托代理行為并非職業(yè)公民代理的，非屬違法行為，仍可認(rèn)定其訴訟代理人資格。兩種觀點(diǎn)依據(jù)各在，究竟如何認(rèn)定，值得商榷。

司法審查活動(dòng)，其基礎(chǔ)在于實(shí)踐法學(xué)者尤其是從事司法審判工作的法官對法律規(guī)范含義的理解與適用?！白鳛榉蛇m用者的法官要想把法律個(gè)別化為判案的依據(jù)，就要首先理解法律”，然而“只要有理解，理解便可能不同”。①陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，第270頁。與此同時(shí)，語言文字作為法律規(guī)整的表達(dá)載體，本身就有著固有的缺陷，存在著無法全面表達(dá)立法者完整意志的可能，這種法律規(guī)范與生俱來的局限性，必然會(huì)更加導(dǎo)致法官在適用法律時(shí)產(chǎn)生不同的理解。那么，該如何解決這樣的困惑呢？法律條文雖生硬刻薄，但司法裁判者卻具能動(dòng)智慧，站在法學(xué)先驅(qū)們的巨人肩膀上，靈動(dòng)運(yùn)用其所創(chuàng)設(shè)之法學(xué)方法論，可以為此排憂解惑。

當(dāng)對法律規(guī)整的適用出現(xiàn)歧義，乃至于爭論個(gè)案中的問題是否為規(guī)范所調(diào)整，對規(guī)范是否存在漏洞產(chǎn)生疑問時(shí)，就需要法官發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，對規(guī)范進(jìn)行合理的判斷和取舍，而這種判斷、取舍的過程即為法律闡釋。

法律闡釋，含狹義法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充及漏洞補(bǔ)充三端。②楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)1999年版，第128頁。故為法律闡釋，法律解釋的必要性自然應(yīng)運(yùn)而生。③本文法律解釋的范疇僅限定在狹義的法律解釋之內(nèi)，即法官在法律實(shí)踐中對法律規(guī)范意義的闡釋。在法律條文中字詞由語法聯(lián)結(jié)，構(gòu)成了相對固定的法律意義世界。在與個(gè)案遭遇以后通過解釋者，可以使其意義闡發(fā)出來。④陳金釗：《法律解釋學(xué)的方法—立場、原則與方法》，湖南人民出版社2009年第1版，第45頁。雖然闡釋法律的方法并不僅有法律解釋這一種，但法律解釋毋寧是最基礎(chǔ)且具前置性的。在方法論之中，法律解釋與法官的法的續(xù)造并非截然不同之事，毋寧應(yīng)視為同一過程的不同階段，然法律解釋則為其首度，隨后才能考慮超越規(guī)范可能字義的法律續(xù)造。⑤[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁。故當(dāng)個(gè)案中出現(xiàn)的“法外”公民代理情形，直接依照第58條第2款進(jìn)行評價(jià)會(huì)出現(xiàn)爭議結(jié)果時(shí)，法官對公民代理身份進(jìn)行的司法審查活動(dòng)中就有必要首先對該規(guī)范進(jìn)行實(shí)證的法律解釋，而若法律解釋仍不能達(dá)成內(nèi)心價(jià)值判斷之目的，即應(yīng)考慮從事法的續(xù)造，依此為所遭遇的“法外”難題提供處斷依據(jù)。

二、困惑下的司法能動(dòng)：司法審查中的法官“造法”

“任何解釋當(dāng)然就是創(chuàng)造，司法中的解釋當(dāng)然就是創(chuàng)造法律”，⑥Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective，Published by Oxford University Press，1989，p7。轉(zhuǎn)引自魏勝強(qiáng)：《法律解釋導(dǎo)論》，鄭州大學(xué)出版社2008年版，第101頁。正如拉倫茨所言：雖法院多未意識(shí)及此（法律解釋即為一定意義上的法律續(xù)造），但法院單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造。⑦同注⑤。“法的續(xù)造”即是“造法”，有鑒于此，本文雖在行文上將法律解釋與法的續(xù)造依傳統(tǒng)法學(xué)方法論之要義予以區(qū)隔，但在此節(jié)言及“造法”之時(shí)，則統(tǒng)一將法律解釋囊括在廣義“造法”活動(dòng)之內(nèi)。

進(jìn)行法律解釋所采用的方法，被稱之為法律解釋的方法，亦即法官將規(guī)范意義完整展現(xiàn)并運(yùn)用于裁判的方法。德國學(xué)者考夫曼指出，自薩維尼以來，有4種解釋方法：文理的或語言的解釋；倫理的或體系的解釋；主觀的或歷史的解釋；客觀的或目的論解釋。⑧[日]淺田和茂等譯：《法理論的存在》，轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第213頁。盡管薩維尼本人也許未曾料想，但其所提出的語法、邏輯、體系、歷史等解釋要素和標(biāo)準(zhǔn)，已在法學(xué)殿堂中飽經(jīng)錘煉而逐漸奠定了傳統(tǒng)法學(xué)方法論的解釋體系，也成為了法官在生硬規(guī)范文本中探尋法律真意的基本方法和手段。雖然法律解釋的方法并不孤立存在，各種方法之間存在著諸多聯(lián)系，但方法論的要求還是為解釋的方法確定了一個(gè)基本的順位。在通說將解釋的基本方法確定為文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋4種方法的前提下，“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋”的解釋順序便得以固定，究其緣由則不僅源于法律解釋并非完全的法官意志自由的解釋，更在于法律規(guī)范本身固有的穩(wěn)定性。而目的解釋因其“隱性適用”的特征使其適用并不如前三者那樣明顯，而更多是將其隱藏在其他三種方法之中，指導(dǎo)著其他方法的具體操作。①龍世發(fā)：《適用與限制：法律解釋中的目的解釋方法》，《政法學(xué)刊》2009年第2期，第14頁。于是乎，為了應(yīng)對個(gè)案中的適法困惑，我們依循這樣的順序，首先通過三種解釋方法的運(yùn)用，展開法官的“造法”活動(dòng)。

（一）“造法”之法律解釋

1.“文如其表”之文義解釋

法律規(guī)范是由語言構(gòu)成的世界，作為從法律的字義出發(fā)的文義解釋自然成為法律解釋中首當(dāng)其沖的法律方法。②王彬：《法律解釋的本體與方法》，人民出版社2011年版，第263頁。顧名思義，為文義解釋需按照語句的通常意義進(jìn)行解釋，否則便有可能超越解釋的界限。于本文所論之情形，首應(yīng)解析的便是第58條第2款之規(guī)范文義。概以其規(guī)范全文“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”的通常文字含義為基礎(chǔ)，我們可且僅可得到如下的結(jié)論：為民事訴訟委托代理，可以被委托為訴訟代理人的是如下三類人員：一類為依法取得律師職業(yè)證書的律師和經(jīng)核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取法律服務(wù)工作執(zhí)業(yè)證的法律工作者，此類為合法的專業(yè)法律工作人員；另一類為自然人的近親屬或者單位（包括法人、其他合法組織等）的工作人員；再有一類就是當(dāng)事人所在社區(qū)推薦的公民或單位推薦的公民，又或團(tuán)體推薦的公民。除此之外，該規(guī)范文義應(yīng)再無他者。

在對條文作出如上通常意義上的文字解析后，再按照法律適用的一般過程，將本文所提及之題設(shè)，即“非屬職業(yè)公民代理，與當(dāng)事人之間系真實(shí)委托，但不滿足第58條要求的公民”作為小前提對比該大前提進(jìn)行涵攝，顯而易見的是我們發(fā)現(xiàn)此時(shí)并無適法結(jié)論可以產(chǎn)生。由此可見，文義解釋無法達(dá)到預(yù)期的內(nèi)心致知，題設(shè)小前提的合法性仍無法確定。

2.語義關(guān)聯(lián)之體系解釋

所謂體系解釋，是“以法律條文在法律體系上的地位，即依其編章節(jié)條款項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法”。③楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)1999年版，第140頁。法律規(guī)范的復(fù)雜性使得單就各個(gè)法條進(jìn)行審查時(shí)，難免存在不完整或矛盾的可能性，而體系解釋則依據(jù)法律條文在法律體系上的關(guān)聯(lián)性，結(jié)合相關(guān)的規(guī)范來探求待解釋之規(guī)范的真實(shí)含義，以此達(dá)到維護(hù)法律體系及概念用語的統(tǒng)一性。

依對體系解釋之釋解，可以判斷：為體系解釋，首先需要對關(guān)聯(lián)法規(guī)進(jìn)行梳理，進(jìn)而將其與待解釋的規(guī)范進(jìn)行比照、推敲，最終對待解釋之規(guī)范進(jìn)行真意探尋。而通過關(guān)聯(lián)檢索，我們發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)行法律規(guī)范中，與民事訴訟委托代理人相關(guān)的，僅存在于新《民訴法》第5章關(guān)于訴訟參加人中訴訟代理人一節(jié)。依此，我們鎖定對第58條進(jìn)行體系解釋所應(yīng)檢索的關(guān)聯(lián)規(guī)范的范圍，即新《民訴法》第5章第2節(jié)（第57條至第62條）的全部5條規(guī)范（第58條除外）。查閱該5條規(guī)范，對其規(guī)范內(nèi)容做細(xì)致歸納可知其分別對民事訴訟代理人作出了如下的規(guī)定：第57條為法定代理人的確定；第59條為委托代理權(quán)的取得和范圍；第60條為訴訟代理人權(quán)限變化時(shí)的規(guī)定；第61條為訴訟代理人的調(diào)查權(quán)等訴訟權(quán)利；第62條則為離婚案件中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)酵サ囊?guī)定。隨即，我們再與第58條進(jìn)行比照、釋義發(fā)現(xiàn)，其與第58條所形成的體系中，并沒有就第58條第2款3種情形外的委托代理人情形下的法效果作出體系性的指引。綜上，體系解釋亦無法對題設(shè)中的代理情況進(jìn)行確定的法律評價(jià)。

3.昨日重現(xiàn)之歷史解釋

在立法者與適用法律者之間的交流中，法律文本明示可見，歷史背景卻是無形、隱含的。①蔣惠嶺：《歷史解釋法在司法裁判中的應(yīng)用》，《法律適用》2002年第11期，第38頁。但法律文本的真實(shí)含義，在大多數(shù)無法輕易解釋的情境下，卻是需要從這種歷史背景中才能提取出來的。探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，這便是歷史解釋。②梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第219頁。按照蔣惠嶺先生對歷史解釋方法運(yùn)用的闡述，為歷史解釋一般要考慮三種情況：即立法的一般歷史背景、法律的制定過程、同一法律的修改過程或發(fā)展史。③同注①。依此，我們?nèi)诤显撊愐貙Φ?8條進(jìn)行歷史解析。

現(xiàn)行《民訴法》于2013年1月1日起施行。在此之前，民事訴訟活動(dòng)適用的則是2007年《民訴法》。比較兩部法律的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)新法對訴訟委托代理人進(jìn)行了一定修改。新法一是增加了“基層法律服務(wù)工作者、當(dāng)事人的工作人員、當(dāng)事人所在社區(qū)推薦的公民”這三類人員，二則是刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”作為委托代理人。至于新法為何要對訴訟委托代理人作出如此修改，其歷史背景或還需從公民代理說起。關(guān)于公民代理，一直在立法中存在爭論。早在制定1991年民訴法的時(shí)候，對于公民代理問題就進(jìn)行了廣泛的討論，并對采用公民代理制度的客觀情況進(jìn)行了一定論證。④奚曉明：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第111～112頁。2007年《民訴法》施行后，經(jīng)過多年的實(shí)踐，公民代理制度對民事訴訟的影響已較為清晰：一方面，公民代理制度彌補(bǔ)了當(dāng)事人訴訟能力的不足，保障了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也在很大程度上促進(jìn)了矛盾的化解；但另一方面，其也呈現(xiàn)出諸多的問題，例如代理人因缺乏專業(yè)法律知識(shí)而影響訴訟正常進(jìn)行、有的訴訟代理人長期包攬?jiān)V訟或?yàn)E用訴訟進(jìn)而影響正常庭審等。當(dāng)然，最嚴(yán)重的還屬職業(yè)公民代理亦即“訟棍”對于訴訟活動(dòng)的干擾：他們不僅詐取當(dāng)事人錢財(cái)，還通過多種不正當(dāng)方式對正常訴訟活動(dòng)進(jìn)行破壞，社會(huì)影響極為惡劣。于是，對于公民代理制度的審視再次引發(fā)爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為公民代理符合法治觀念及我國國情進(jìn)而堅(jiān)決予以維護(hù)。最終，為克服公民代理的弊端，部分學(xué)者建議改變委托訴訟代理主體范圍廣而標(biāo)準(zhǔn)低的現(xiàn)狀，建立訴訟代理主體素質(zhì)高、訴訟代理行為規(guī)范有序的委托代理制度。

對此，最高法院的叢書記載了這一立法的大致過程：“在本次《民事訴訟法》修訂過程中，司法部、有的地方人大和專家要求，在《民事訴訟法》中進(jìn)一步明確哪些人可以擔(dān)任訴訟代理人。全國人大法律委員會(huì)經(jīng)同有關(guān)方面研究認(rèn)為，訴訟代理制度既要滿足當(dāng)事人的法律服務(wù)要求，也要有利于維護(hù)訴訟秩序，建議將《民事訴訟法》第58條第2款修改為：‘下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或者有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民?！?，又修改為‘當(dāng)事人的近親屬或者其工作人員’；‘當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或者有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民’，再進(jìn)一步修改為‘當(dāng)事人的近親屬或者工作人員’、‘當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民’，經(jīng)審議表決，最終形成了本條規(guī)定的內(nèi)容?！雹萁匦拢骸缎旅袷略V訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第226～227頁。

基于以上歷史解析，我們發(fā)現(xiàn)：立法對于第58條的修改，主要不是限制公民代理，而是進(jìn)一步規(guī)范訴訟代理。⑥同注④，第113頁。其源于對公民代理制度弊端進(jìn)行改善的要求，目的則是排除職業(yè)公民代理等不端訴訟代理行為對正常訴訟活動(dòng)的影響，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和維護(hù)司法審判秩序。但是，縱觀前述立法史，新民訴法頒行尚不足兩年，再查現(xiàn)今社會(huì)觀念，其第58條所體現(xiàn)的規(guī)范目的及價(jià)值觀念應(yīng)無更迭，則其于當(dāng)下的立法意思自然與立法之時(shí)并無二致。再者，法律解釋本應(yīng)“不能超過其可能之文義”，①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)1999年版，第121頁。歷史解釋既為法律解釋之一種，解釋范疇理當(dāng)在其可能文義之內(nèi)。如果不顧及超越文字的可能文義而僅以題設(shè)情形不違背規(guī)范目的便將其作適法的理解，不免頗為牽強(qiáng)，故本文認(rèn)為歷史解釋亦無法達(dá)成期待的適法判斷。以此而言，顯而易見于目的解釋之情形亦生同上結(jié)論。

（二）“造法”之法的續(xù)造

在法律解釋對題設(shè)疑問“努力無果”之下，遵循方法論的思維過程，勢必需要我們旋而嘗試展開法的續(xù)造。而依拉倫茨之見，法的續(xù)造，又分法律內(nèi)的法的續(xù)造與超越法律的法的續(xù)造兩類，且此兩者間亦有先后之分。前者繼法律解釋之后，屬仍在立法者原本的計(jì)劃和目的范圍內(nèi)的續(xù)造，性質(zhì)上乃是填補(bǔ)漏洞，而后者則已然逾越此界，只有在重大事由之情況（法律內(nèi)的法的續(xù)造仍然不能解決時(shí)）才有可能為法官“造法”所用。②[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246～247頁。

故于此所論之處，言及法的續(xù)造，首當(dāng)確定的便是法律漏洞之有無。而法律的漏洞何時(shí)存在呢？拉倫茨認(rèn)為：“‘法律漏洞’并非簡單的‘法律的沉默’，毋寧是‘法律違反計(jì)劃的不圓滿性。’”③同注②，第14頁。而對比本文題設(shè)中疑問，不難發(fā)現(xiàn)正是第58條存在在制定時(shí)未能預(yù)見的“不圓滿性”，才出現(xiàn)了審判實(shí)踐中對該當(dāng)個(gè)案中訴訟代理人資格的不同認(rèn)定。于是，在法律解釋無法對此做出有效回應(yīng)時(shí)，內(nèi)心的確信令我們產(chǎn)生這樣的結(jié)論：第58條，是存在規(guī)范漏洞的，亦即該“規(guī)范本身不圓滿”。但是，為何我們可以如此篤定地做出這樣的判斷？殊不知，這樣未經(jīng)三段論證成便得出的結(jié)論乃是違背法律邏輯的？其實(shí)不然：心理學(xué)家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發(fā)，隨后得出結(jié)論的；與此相反，判斷始于一個(gè)粗略形成的結(jié)論。既然法官是人，既然任何人的正常思維過程大都不是通過三段論的推理達(dá)成判斷的，就有理由相信法官不會(huì)僅因身披法袍就采用這樣一種人工的推理方法。司法判斷像其他判斷一樣，無異在多數(shù)情況下是從暫時(shí)形成的結(jié)論倒推出來的，而法官對結(jié)論的預(yù)感則是倒推的基礎(chǔ)。可什么產(chǎn)生預(yù)感呢？什么刺激使法官覺得應(yīng)該努力證明某個(gè)結(jié)論正當(dāng)合理呢？法律的規(guī)則和原則就是這樣一組刺激。④[美]德恩里科、鄧子濱：《法的門前》，北京大學(xué)出版社2012年版，第25～28頁。正是這種刺激催生的法官價(jià)值取向組構(gòu)而成的潛意識(shí)，讓我們有理由產(chǎn)生這樣的預(yù)感：第58條的確是存在漏洞的。于此情形，僅為漏洞填補(bǔ)即法律內(nèi)的法的續(xù)造便可。而正所謂“與宣告法律的權(quán)利相伴，在法律出現(xiàn)空白之際，且在法官義務(wù)的限度之內(nèi)，法官即有制定法律的權(quán)利。立法不可能遇見所有的適用細(xì)節(jié)，需要法官審時(shí)度勢地進(jìn)行填補(bǔ)。”⑤孔祥?。骸斗山忉尫椒ㄅc判解研究》，人民法院出版社2004年版，第52頁。法官在此進(jìn)行法律內(nèi)的法的續(xù)造便義不容辭。

根據(jù)可適用規(guī)則之有無，法律漏洞可作“開放的”與“隱藏的”漏洞之分，前者意為就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應(yīng)包含之——適用規(guī)則，后者則指法律雖有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則——在評價(jià)上并未慮及此類事件的特質(zhì)——對此類事件并不適宜。⑥同注②，第254頁。雖然從形式上看，第58條第2款所列情形已對訴訟代理情形作出“全部”羅列，題設(shè)情形已是存在對應(yīng)規(guī)則的，但是法官的內(nèi)心價(jià)值判斷則確信其是不應(yīng)該在此被適用的，即規(guī)則“對此并不適宜”。如此看來，本文傾向于界定題設(shè)所論之情形屬于隱藏的漏洞——并非題設(shè)情形缺乏對應(yīng)的規(guī)則（第58條第2款），而是該規(guī)則對題設(shè)情形并不適宜。漏洞既已明確，如何予以填補(bǔ)便是法官所要解決的要?jiǎng)?wù)。隱藏漏洞的出現(xiàn)，概因按照法律的目的應(yīng)對規(guī)則予以限制，但法律文本恰恰缺乏該限制。故為填補(bǔ)隱藏漏洞，一般而言，乃需添加合于意義要求的限制，此即學(xué)理上的“目的論的限縮”。①[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。但需注意的是，在本文所論之情形，因第58條第2款系采取了列舉的立法方式，故要為題設(shè)情提供“適宜”的規(guī)則，不是要為規(guī)范添加限制，而是需要單獨(dú)為該規(guī)范增加一種適法代理類型，“將原不為文義所涵蓋之類型，包括于該法律之適用范圍之內(nèi)”，亦即“目的性擴(kuò)張”。②楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)1999年版，第206頁。所以，放眼第58條“主要不是限制公民代理，而是進(jìn)一步規(guī)范訴訟代理”的規(guī)范目的，立足題設(shè)情形本應(yīng)是符合立法本意及公平正義價(jià)值觀的法官內(nèi)心確信，法官所為的漏洞填補(bǔ)應(yīng)是對第58條第2款進(jìn)行目的性擴(kuò)張：為之增加題設(shè)情形作為適法代理類型而予認(rèn)可其委托效力。然實(shí)務(wù)具體應(yīng)如何操作，本文以下予以詳述。

三、張弛有度：法官“造法”之限制及其延伸

（一）限制——代理人資格的適度擴(kuò)張

誠如上述，著眼規(guī)范目的及公平正義的考量，如查實(shí)的委托代理行為的本質(zhì)與規(guī)范目的并不相悖且契合公平正義的價(jià)值觀，則其委托代理行為應(yīng)被認(rèn)可。在對公民代理行為進(jìn)行的司法審查中，法官應(yīng)對不違反規(guī)范本意的委托代理行為予以肯定，行使法官的法律續(xù)造權(quán)能而為上述之“造法”活動(dòng)，擴(kuò)張民事訴訟代理人的資格范圍。

但是，法官在審判實(shí)務(wù)中的“造法”活動(dòng)亦如法官自由裁量權(quán)一般，雖應(yīng)極力肯定卻不可被自由放任。因在“造法”活動(dòng)中，法官所解釋出來的“意義”必須是法律的意思，而不是解釋者個(gè)人的意志，③陳金釗：《法律解釋學(xué)的方法—立場、原則與方法》，湖南人民出版社2009年版，第6頁。而續(xù)造之法更不能超越應(yīng)有的規(guī)范目的或基本原則界限，“造法”活動(dòng)理應(yīng)存在合理限制空間。為此，筆者認(rèn)為，法官在對公民代理進(jìn)行的司法審查中，采用方法論的方式對新民訴法委托代理人進(jìn)行法律續(xù)造而擴(kuò)張委托代理人資格范圍時(shí)，應(yīng)認(rèn)真審查以下要件，以為合理限制：首先，應(yīng)嚴(yán)格審查代理人的身份，查詢其是否具有職業(yè)公民代理的背景，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)則及時(shí)予以糾正；其次，調(diào)查案件當(dāng)事人是否具備條件委托法律明定的三類代理人，如若具備法律明定條件的，應(yīng)告知其依法按照規(guī)定委托訴訟代理人；其三，審查委托合意是否確系真實(shí)意思表示；其四，委托關(guān)系并不違反其他相關(guān)規(guī)定，假使存在違法情況亦應(yīng)認(rèn)定其委托無效，譬如委托的代理人是與當(dāng)事人不具備近親屬關(guān)系的外國人，又如外國律師等。而在個(gè)案的審查操作中，對以上第一、第四點(diǎn)，可由法官依托相關(guān)案卷檔案及個(gè)人法律修養(yǎng)進(jìn)行判斷；對于第二、第三點(diǎn)，則要求法官對當(dāng)事人展開庭前事實(shí)調(diào)查，在一般條件下應(yīng)以調(diào)查筆錄等形式將調(diào)查內(nèi)容予以固定。

故在這樣有條件地從事的法的續(xù)造活動(dòng)之下，我們將法官“造法”的內(nèi)容界定如是：訴訟當(dāng)事人因缺乏條件而委托了新民訴法第58條第2款明定的三類訴訟代理人之外的公民代其參與訴訟，若受托人非職業(yè)公民代理，且委托雙方之間委托意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法，則受托人的訴訟代理人資格應(yīng)予確認(rèn)，代理行為效力亦應(yīng)肯定。

（二）延伸——代理人資格適度擴(kuò)張的成文化

雖然個(gè)案中法官的“造法”職能使得法律的公平正義突破生硬的法條文字缺陷而得以實(shí)現(xiàn)，但不得不注意的則是，法院所表示的法律見解，不論是解釋、法律內(nèi)的或超越法律的法的續(xù)造，它只對被裁判的案件發(fā)生直接效力。④同注①，第300頁。于是，個(gè)案的結(jié)論如何才能適諸于類案，以確保裁判的一致性？在“造法”的情形之下，法院經(jīng)由對其個(gè)案中的法律續(xù)造進(jìn)行說理以證明其續(xù)造的合理性，繼而超越個(gè)案形成了使該個(gè)案對其他類似案件產(chǎn)生影響的“判決先例”。而判決先例，只要沒有重大的矛盾，常長期具有如同“現(xiàn)行法”的效力，并由此慢慢形成一種補(bǔ)充及續(xù)造制定法的“法官法”。在英美法系國家，與身俱來的“遵循先例”原則使得法官所創(chuàng)造出來的“法律”具有巨大的效力，對其后的案件產(chǎn)生強(qiáng)大約束力。但在大陸法系國家，由于不承認(rèn)判例法，其創(chuàng)造性的效力僅僅局限于個(gè)案。與大陸法系國家相似，我國屬成文法國家，“判決先例”并不屬于基礎(chǔ)的法律淵源，因此對于“判決先例”并不具有判例法國家一樣的適用空間。但近些年來，伴隨著英美法系和大陸法系在法律操作技術(shù)方面的相互靠攏趨勢，我國司法對于典型案例的研究和重視在理論及實(shí)務(wù)均得到了空前的發(fā)展和應(yīng)用，包括最高法院的公報(bào)案例及地方高院的指導(dǎo)性案例都日漸成為現(xiàn)行法的及時(shí)補(bǔ)充。

然而，即使是法院，其所受判決先例之“約束”，無疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判決本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。①[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300～301頁。故無論先例的高度何如，對于法官續(xù)造權(quán)能下所造之法，仍應(yīng)以法律規(guī)范的形式加以確定，方顯成文法之本性及要求。法官所造之“法”乃是法官在法無明文下基于善良內(nèi)心確信所作之法的續(xù)造，根本目的則是要推動(dòng)“法官法”的成文化發(fā)展。故在本文所論情勢，今時(shí)之實(shí)踐中法官徑可依法律解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造而達(dá)適度擴(kuò)張民事訴訟代理人資格之目的，但立法卻不可置該漏洞于一旁不顧，而應(yīng)及時(shí)予以明示。

值得一提的是，雖然現(xiàn)行立法及具有法律漏洞填補(bǔ)功能的司法解釋均尚未對此類民事訴訟代理人資格及其代理行為的效力給予明確指導(dǎo)，但一些地方的審判實(shí)踐已經(jīng)對該問題有所重視，并在一定程度上有所探討和指引。如《北京市高級人民法院關(guān)于民事訴訟代理人若干問題的解答》（試行）第15條就規(guī)定：“在委托關(guān)系基于當(dāng)事人真實(shí)意思的前提下，不能僅以違反《民事訴訟法》第58條第2款的規(guī)定為由否認(rèn)已經(jīng)發(fā)生的訴訟行為的效力?！贝丝罴丛谝欢ǔ潭壬蠈Φ?8條第2款之外的委托代理行為效力持以保留態(tài)度，而并不簡單地將其予以否認(rèn)。雖由于條款有限，其并未對超出第58條第2款的委托代理人資格認(rèn)定進(jìn)行具體的規(guī)定，但對于審判實(shí)踐卻已具有一定的指導(dǎo)功能。稍顯遺憾的則是，由于其屬于省級法院的區(qū)域性審判指導(dǎo)，在具體操作上會(huì)局限于區(qū)域?qū)傩远y以為其他地區(qū)直接采用。故從我國民事訴訟的整個(gè)法域來看，更高位階的法律（司法解釋）應(yīng)及時(shí)對此問題予以規(guī)范，以求適法之統(tǒng)一及穩(wěn)定。

司法能動(dòng)是維護(hù)司法生命力、克服法律生硬化的永恒正能量，而作為司法裁判者的法官則是其能量的重要載體和源泉，肩負(fù)之使命神圣而艱巨。然司法能動(dòng)，亦如萬物之共性，必有其對立面，即司法克制者也。在司法活動(dòng)中，二者既矛盾又統(tǒng)一，在辨證的交互中促進(jìn)司法進(jìn)步。于此，沐浴在司法改革的春風(fēng)之中，于進(jìn)一步完善審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革大旗之下，如何既有效激發(fā)法官司法能動(dòng)的力而又拿捏好規(guī)范其膨脹的度，無疑將是這股春風(fēng)所到之處的一縷盎然春意。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2015)01-132-07

上海市長寧區(qū)人民法院

2014-12-22