馬榮春，席若

(1.揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚州225127;2.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210046)

近年來，我國刑法理論界掀起了一陣客觀歸責(zé)論的研究熱浪。在剛開始的研究中，我國大多數(shù)學(xué)者將客觀歸責(zé)理論作為因果關(guān)系理論進行研究，試圖將其作為現(xiàn)有因果關(guān)系理論的補充。而隨著客觀歸責(zé)理論的意義被進一步地揭示，以犯罪論體系為進路的研究接踵而至。但無論是因果關(guān)系進路還是犯罪論體系進路，國內(nèi)學(xué)者的論證都是放在三階層體系下展開的，而三個階層之間一定程度的模糊性不可避免地引發(fā)了客觀歸責(zé)理論的的地位問題，從而使得該研究的實踐意義大打折扣。于是，本文試圖將客觀歸責(zé)理論引入到我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系，以求對我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系有所完善。

一、客觀歸責(zé)理論的基本交代

在德國刑法理論中，存在行為歸責(zé)、不法歸責(zé)、責(zé)任歸責(zé)三個歸責(zé)層面。而正是“不法歸責(zé)”這一層級使得前置的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷異常重要，畢竟違法性階層的判斷更多只是一種消極的阻卻事由判斷，而如何準(zhǔn)確地進行不法歸責(zé)，則完全依賴于構(gòu)成要件該當(dāng)性①馮亞東，李俠.從客觀歸因到主觀歸責(zé)［J］.法學(xué)研究，2010，(4):125－126.。客觀歸責(zé)理論便是在這種背景之中產(chǎn)生的，其建立在形式構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上②如果對這一說法有疑問，這個疑問的癥結(jié)便在于形式與實質(zhì)無法完全區(qū)分開來。，目的是對形式化的構(gòu)成要件階層進行積極的實質(zhì)判斷，以便為“不法歸責(zé)”提供條件。

具體而言，客觀歸責(zé)理論的實質(zhì)判斷通過三個基本規(guī)則展開，即制造不被容許的風(fēng)險、實現(xiàn)不被容許的風(fēng)險和構(gòu)成要件的效力范圍。制造法不容許的風(fēng)險用于檢驗行為要素，為行為提供了實質(zhì)而共通的內(nèi)涵，其中包含的反面判斷標(biāo)準(zhǔn)又可以對傳統(tǒng)的正當(dāng)化事由做出新的詮釋。而風(fēng)險實現(xiàn)原理用于檢驗危險行為是否導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，即檢驗行為與結(jié)果間的因果關(guān)系，只有確證了行為的風(fēng)險實現(xiàn)在結(jié)果之中，才能將該結(jié)果歸于行為。至于構(gòu)成要件的效力范圍，如果說其下位規(guī)則，經(jīng)他人同意、參與他人故意的自傷和第三人責(zé)任范圍，能夠阻卻構(gòu)成要件，應(yīng)該仍是對行為或因果關(guān)系的否定。換言之，所謂構(gòu)成要件效力范圍這個規(guī)則，其實是對前兩個規(guī)則進行重復(fù)檢驗，并未提供新的準(zhǔn)則③許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)［M］.北京:法律出版社，2008.16.。那么，客觀歸責(zé)理論實際上僅包含兩個基本規(guī)則:(1)制造法不容許的風(fēng)險，其中當(dāng)然地涵蓋相應(yīng)的反面規(guī)則，諸如降低風(fēng)險等于沒有創(chuàng)設(shè)不受容許的風(fēng)險，公共交通行為、正當(dāng)化行為、被害人放棄(被害人承諾、參與自己的危險化、他人專屬負責(zé)的領(lǐng)域)、創(chuàng)設(shè)法容許的風(fēng)險等等;(2)實現(xiàn)法不容許的風(fēng)險，其下位規(guī)則有超出規(guī)范保護目的、合法的替代行為與風(fēng)險升高以及存在介入因素。由上可見，客觀歸責(zé)理論提供了一系列具體、規(guī)范的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，從法規(guī)范出發(fā)，能夠有效地保證罪刑法定。

二、客觀歸責(zé)理論引入我國犯罪論體系的必要性與可行性

(一)客觀歸責(zé)理論引入我國犯罪論體系之必要性

在我國，目前仍在通行的犯罪論體系仍是傳統(tǒng)的犯罪論體系，即“四要件整合式”的犯罪體系，該體系包含了事實要素、規(guī)范或價值判斷要素，是實質(zhì)性特征突出的犯罪構(gòu)成理論。由于客觀歸責(zé)理論提供了具體、規(guī)范的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，故其可對我國的犯罪論體系提供諸多借鑒。

首先，客觀歸責(zé)理論能夠匡正危害行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在我國當(dāng)下，處于通行地位的仍然是傳統(tǒng)的犯罪論體系即“四要件整合式”犯罪論體系。盡管四要件犯罪論體系與三階層犯罪體系的爭論格外激烈，但前者至少在短期內(nèi)不會被完全取代。然而，這并不意味著四要件犯罪論體系就沒有缺陷，而其缺陷最終可以歸結(jié)為行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的不足，且可由客觀歸責(zé)理論予以彌補:其一，我國的犯罪客觀方面的行為雖是實質(zhì)的要素，但其實質(zhì)化的依據(jù)是一個游離于犯罪構(gòu)成之外的、具有高度概括性的社會危害性概念。究竟什么是社會危害性，具有何種程度的社會危害性的行為可以納入刑法的規(guī)制范圍?理論上不能界定，實踐中也無法把持。因此，一個規(guī)范的、明確的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)是解決問題之道。而客觀歸責(zé)理論就對行為進行了實質(zhì)的界定，以“制造法不容許的風(fēng)險”對符合犯罪構(gòu)成的行為進行描述，用“風(fēng)險”描述法益的侵害特質(zhì)，用“不被容許”與社會的通常觀念相接，同時兼顧了規(guī)范與規(guī)范所依托的生活基礎(chǔ)真相;其二，我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是決定行為成立犯罪的全部條件。與此同時，四要件的犯罪論體系只論述了正面的犯罪成立條件，卻把正當(dāng)防衛(wèi)等出罪因素置于犯罪論體系之外而具有功能缺陷④陳興良.犯罪論體系的去蘇俄化［J］.政法論壇，2012，(4):3.。但從實質(zhì)的立場看，傳統(tǒng)理論將違法阻卻事由放在犯罪構(gòu)成之外，意味著它并不承認(rèn)有所謂的獨立于犯罪構(gòu)成之外的實質(zhì)違法性判斷，也即無論是何種行為，對其去罪化必須在犯罪構(gòu)成之中完成，即通過認(rèn)定有關(guān)情形不具有實質(zhì)上危害社會的實行行為以及犯罪的故意而達到無罪的結(jié)論⑤緱澤昆.三階層犯罪構(gòu)成體系:一個域外經(jīng)驗的反思與質(zhì)疑［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2010，(2):173.。因此，我們可以借助行為這一實質(zhì)要素的解釋而將正當(dāng)防衛(wèi)等納入犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，但是靠社會危害性這一體系外的實質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)卻很難完成這一任務(wù)。于是，問題又回到“什么樣的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)”上來。正如上文所述，客觀歸責(zé)論中的反面判斷標(biāo)準(zhǔn)“容許的風(fēng)險”可以對傳統(tǒng)的正當(dāng)化事由做出新的詮釋，恰好提供了這樣一個標(biāo)準(zhǔn)。那么，“法不容許風(fēng)險”的引入，可以為行為要素提供雙向的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而在很大程度上彌補上述缺陷:(1)為危害行為提供規(guī)范的、積極的標(biāo)準(zhǔn)，以對行為進行實質(zhì)性的正面判斷;(2)為危害行為提供規(guī)范的、消極的標(biāo)準(zhǔn)，將正當(dāng)行為納入犯罪論體系。但為了不動搖社會危害性這一四要件犯罪構(gòu)成體系的根基，我們認(rèn)為可將“制造法不容許的風(fēng)險”作為社會危害性的下位規(guī)則，對構(gòu)成要件行為即犯罪客觀方面行為進行具體的判斷。

再就是，客觀歸責(zé)理論有助于我們較為恰當(dāng)?shù)剡M行因果關(guān)系的認(rèn)定。我國傳統(tǒng)犯罪論體系中的因果理論十分混亂。而客觀歸責(zé)理論的一個重大意義就在于，其“風(fēng)險實現(xiàn)原理”提供了一個解決因果問題的規(guī)則。為何要引入“風(fēng)險實現(xiàn)原理”來處理我國的因果關(guān)系認(rèn)定問題?

第一，體現(xiàn)刑法因果關(guān)系價值特征的需要。刑法因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果間的關(guān)聯(lián)，行為與結(jié)果的規(guī)范性必然決定了因果關(guān)系的規(guī)范性特征。換言之，刑法因果關(guān)系的價值特征是其內(nèi)容——刑法行為與刑法結(jié)果的價值特征的延伸，并不是意味著在因果判斷中要進行實在的價值判斷。那么，在挑選出危害行為與結(jié)果之后，便不需要再對因果關(guān)系進行專門的，類似于“相當(dāng)性”之類的價值判斷，故“相當(dāng)因果關(guān)系說”是存在疑問的。而“條件說”則采用大一統(tǒng)的判斷公式，將刑法中的對象與一般的對象同等處理，對象的價值特征根本無法在其中得到體現(xiàn)?！帮L(fēng)險實現(xiàn)原理”則不同，它意指行為產(chǎn)生的“法不容許的風(fēng)險”實現(xiàn)在規(guī)范結(jié)果中，是從行為與結(jié)果共有的價值因素——“法不容許的風(fēng)險”本身出發(fā)，對因果的發(fā)展加以描述的理論。這一理論充分體現(xiàn)出刑法因果關(guān)系的價值特征，既彰顯出刑法因果關(guān)系的價值性又維持了刑法因果關(guān)系的客觀性;第二，回歸純粹因果理論的需要。既然因果判斷中不需要進行實在的價值判斷，那么“相當(dāng)性”并不是對因果關(guān)系的限縮，而是對行為本身的評價。一方面，只要一定的行為通常會發(fā)生某種結(jié)果，其后的因果進程也必然具有通常性。因此，如果以“行為與結(jié)果間的因果關(guān)系是偶然的”為由，將某種行為予以排除，其寓意實際上是偶然的、缺乏類型性的行為不是刑法中的行為。西田典之教授也明確指出行為欠缺實行行為性是“相當(dāng)性說”的一種適用情形⑥［日］西田典之.刑法總論［M］.王昭武，劉明祥譯.北京:法律出版社，2013.85.。舉例來說，甲為了拿到所有的遺產(chǎn)想殺死哥哥乙，勸乙乘飛機出行，并在家中點上香爐祈求飛機失事，結(jié)果飛機果然發(fā)生事故，乙死亡。盡管乘飛機發(fā)生事故的幾率極小，甲的勸說行為與乙的死亡之間卻存在著因果關(guān)系，只是這種關(guān)聯(lián)非常偶然。那么，被否定的并不是因果關(guān)系，而是殺人行為本身。另一方面，在“相當(dāng)說”明確標(biāo)榜的，對因果進程的相當(dāng)性加以判斷的情形——介入因素情形，將行為與介入因素的貢獻程度作為判斷的中心，實際上早已擺脫了“相當(dāng)性”的思想而造成了行為判斷之實。而“風(fēng)險實現(xiàn)原理”將行為理論的應(yīng)有內(nèi)容予以歸還，是純粹的因果理論。它以行為理論為基礎(chǔ)，在選擇出類型化的行為之后，通過行為產(chǎn)生的具體風(fēng)險與結(jié)果的直觀比對而對因果關(guān)系加以判斷，不但維系了行為理論的地位，還顯得明確而便捷。例如，A用槍打死了B。A的行為產(chǎn)生了B被槍打死的風(fēng)險，是法不允許的風(fēng)險，結(jié)果是B被槍打死，很明顯A實施的行為風(fēng)險在結(jié)果中得到實現(xiàn)，應(yīng)肯定因果關(guān)系。如此一來，便將非常復(fù)雜、眾說紛紜的因果問題大大予以簡化，在司法實踐中幾乎成為一種“顯性事實”，從而解除了因果判斷不能承受之重;第三，實現(xiàn)因果關(guān)系解釋功能的需要。哲學(xué)因果關(guān)系致力于發(fā)現(xiàn)事物、現(xiàn)象之間存在的一般的、普遍的因果規(guī)律，為人類認(rèn)識世界以及在改造客觀世界、主觀世界的過程中提供因果規(guī)律的指引。刑法研究因果關(guān)系的目的卻在于考察刑事案件中的行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)聯(lián)，為行為人最終承擔(dān)刑事責(zé)任提供前提基礎(chǔ)⑦孫運梁.客觀歸責(zé)理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2013，(1):141.。那么，哲學(xué)因果關(guān)系只需起到指引的功能，而刑法因果關(guān)系由于涉及到犯罪與刑罰，故其還必須具有解釋的功能，以向公眾解釋結(jié)果為什么可以歸于行為。由此，“條件說”便是非稱職的因果理論，因為它運用“沒有前者就沒有后者”而將行為與結(jié)果加以捆綁，顯得蒼白無力。例如，甲和乙先后向丙的飯里投毒50g(100g毒藥能致死)，丙中毒身亡。用條件理論進行解釋“沒有甲或者乙的行為，丙不會死亡，因此，甲、乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間均有因果關(guān)系”。這時，甲和乙可能都會以自己的行為根本無法導(dǎo)致丙的死亡為由進行辯解，顯然這一理論無法徹底地說服控辯雙方。再比如，張三重傷了李四，看見李四流血不止，心生憐憫送李四去醫(yī)院，途中遭遇車禍致使李四被撞死。根據(jù)條件理論，張三重傷李四的行為和車禍均是李四死亡的原因，但只考慮車禍這一個因素便可以解釋結(jié)果的發(fā)生，至于張三重傷李四的行為，和李四死亡之間的關(guān)系并不大。而客觀歸責(zé)理論的“風(fēng)險實現(xiàn)原理”以“行為內(nèi)含的風(fēng)險實現(xiàn)在結(jié)果中”為判斷規(guī)則，顯然可以很好地解釋結(jié)果的發(fā)生，從而很好地解釋危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。在前述投毒案中，將對方的行為作為客觀存在的條件來判斷己方行為的風(fēng)險，可以肯定甲、乙行為都產(chǎn)生了丙被毒死的風(fēng)險，且出現(xiàn)了丙被毒死的結(jié)果，故甲、乙的行為與死亡結(jié)果間均存在因果關(guān)系。因此，山口厚教授提出應(yīng)以“風(fēng)險實現(xiàn)原理”完全取代“條件說”和“相當(dāng)因果關(guān)系說”，并認(rèn)為在判斷實行行為的危險性向結(jié)果的現(xiàn)實化時當(dāng)然也就包含著行為與結(jié)果間的事實上的關(guān)聯(lián)的判斷，故沒必要將因果關(guān)系判斷分成事實判斷和規(guī)范判斷這樣的兩個階段，而是直截了當(dāng)?shù)貋碜穯栍袩o“危險的現(xiàn)實化”就足夠了⑧［日］山口厚.刑法總論［M］.付立慶譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.59.。但我們以為，風(fēng)險實現(xiàn)的判斷如果只是對行為風(fēng)險與結(jié)果發(fā)生作簡單比對而丟棄事實基礎(chǔ)也是不妥當(dāng)?shù)?。因此，“條件說”強調(diào)的“事實基礎(chǔ)”是不可放棄的，而“風(fēng)險實現(xiàn)原理”的貢獻只是用于因果關(guān)系的規(guī)范判斷。那么，在我國，因果關(guān)系判斷仍要走一條由一般到特殊、由事實到規(guī)范的道路。

綜上所述，客觀歸責(zé)理論應(yīng)該“為我所用”:“危害行為”部分，應(yīng)當(dāng)借鑒“制造法不容許的風(fēng)險”的內(nèi)容;“因果關(guān)系”部分，應(yīng)當(dāng)借鑒“風(fēng)險實現(xiàn)原理”，將因果關(guān)系分為事實的因果關(guān)系與規(guī)范的因果關(guān)系兩部分，分別進行事實判斷與規(guī)范判斷。

(二)客觀歸責(zé)理論引入我國犯罪論體系之可行性

客觀歸責(zé)理論是在德國三階層犯罪論體系下建立起來的。那么，借鑒客觀歸責(zé)理論的首要問題是，客觀歸責(zé)理論能否被我國傳統(tǒng)犯罪論體系有所吸納。

首先，從犯罪構(gòu)成的屬性來看，“犯罪構(gòu)成僅為一種學(xué)者們自行解釋法律的理論，是有助于‘區(qū)分’的理論分析工具?！雹狁T亞東.犯罪構(gòu)成本體論［J］.中國法學(xué)，2007，(4):85.其作用就是把零散的犯罪要素組織起來，從而給法官提供一個分析案件的思路和方向⑩高治.祛魅與還原:反思熱議的犯罪論體系之爭［J］.中國刑事法雜志，2010，(3):4.。這與我們普遍接受的“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”、“犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的表述，似乎不能對接。但犯罪構(gòu)成之所以能區(qū)分罪與非罪，是因為它來源于刑法這一實定法，是學(xué)者們對刑法規(guī)定的一種理論規(guī)整?？梢?，犯罪構(gòu)成在刑法理論體系中的核心地位其實是源于刑法規(guī)定本身的重要性。由此，犯罪構(gòu)成理論的差異是否阻礙客觀歸責(zé)論的引入是不可斷然以一個“否”字來作斷言的;其次，從兩種構(gòu)成理論的起源和發(fā)展來看，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論主要移植于前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論與德國的構(gòu)成要件理論都是以費爾巴哈的理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。前者繼承了費氏Thatbestand理論的完整性和統(tǒng)一性[11]Thatbestand一詞是費爾巴哈引入實體法的，意指違法行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和，是包含主觀和客觀諸要件的總和。參見龐冬梅.“四要件”與“三階層”犯罪論體系評述［J］.北方法學(xué)，2012，(1):78.，并在我國至今保有著通說地位;后者則在短暫的叛離后又逐漸向費爾巴哈最初主張的Thatbestand理論回歸，并將主觀要素與評價要素重新復(fù)歸于構(gòu)成要件[12]龐冬梅.“四要件”與“三階層”犯罪論體系評述［J］.北方法學(xué)，2012，(1):81－82.。因此，就要素的個體而言，我國與德國現(xiàn)有的犯罪論體系基本相同，而且德國的階層式犯罪體系也未能實現(xiàn)主觀與客觀、形式與實質(zhì)的徹底分離。既然客觀歸責(zé)理論可以在德國占據(jù)通說地位，也必然可以在我國發(fā)揮作用。最為重要的是，客觀歸責(zé)理論的本質(zhì)也決定了其借鑒可能性。對于客觀歸責(zé)理論，有不同的本體論理解。當(dāng)前最為流行的一種看法是將客觀歸責(zé)理論視為“結(jié)果歸責(zé)”的理論工具。但隨著客觀歸責(zé)理論在適用范圍上的擴張，人們對其本體理解也發(fā)生變化。有不少學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)論涉及實質(zhì)違法觀的問題，試圖處理不法的整體[13]王志遠.實質(zhì)違法觀的續(xù)造:客觀歸責(zé)理論的真正貢獻［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2011，(3):145－146.。它對行為的實質(zhì)違法性進行積極的規(guī)范化判斷，即判斷行為是否具有刑法上的意義、行為的危險性是否在結(jié)果中得以現(xiàn)實化。但從整體上來看，該理論仍是對刑法“規(guī)范判斷方法”的運用，只涉及客觀要件判斷的“技術(shù)問題”?？梢姡瑹o論哪一種本體論理解，都將客觀歸責(zé)理論視為一種解決問題的技術(shù)或者工具，其與采取何種犯罪論體系的關(guān)系并不大[14]周光權(quán).客觀歸責(zé)方法論的中國實踐［J］.法學(xué)家，2013，(6):125.。那么，我們似可得出這樣的結(jié)論:將客觀歸責(zé)論引入我國刑法之中，與我國目前的犯罪論體系并不會發(fā)生本質(zhì)的沖突。

但是，陳興良教授明確指出在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系中，引入客觀歸責(zé)論還存在一系列障礙:第一，客觀歸責(zé)論與社會危害性論的矛盾難以克服。在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系中，社會危害性已經(jīng)承擔(dān)了實質(zhì)判斷的功能。如果把社會危害性判斷替代為客觀歸責(zé)中制造風(fēng)險的判斷，以此作為對行為的實質(zhì)審查，則勢必去除社會危害性，這就必然導(dǎo)致四要件的犯罪構(gòu)成體系的根基性動搖;第二，客觀歸責(zé)論與因果關(guān)系論的矛盾難以克服。我國刑法學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的主流觀點還停留在必然因果論階段，缺乏定型性與一般性，更缺乏歸責(zé)的內(nèi)容。而客觀歸責(zé)論是以“條件說”所確立的因果關(guān)系為前提的，明確地將“歸因”與“歸責(zé)”加以區(qū)分;第三，客觀歸責(zé)論與四要件犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)之間的矛盾難以克服?？陀^歸責(zé)是以三階層的犯罪論體系為其理論生存空間的，它為主觀歸責(zé)提供客觀基礎(chǔ)。而四要件之間不存在邏輯上的位階關(guān)系，客觀歸責(zé)并非必然先于主觀歸責(zé)。因此，客觀歸責(zé)在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系中缺乏邏輯語境[15]陳興良.客觀歸責(zé)的體系性地位［J］.法學(xué)研究，2009，(6):50－51.。在陳興良教授的以上論述中，主張四要件犯罪構(gòu)成體系的邏輯結(jié)構(gòu)缺失，阻礙了客觀歸責(zé)的整體借鑒，這是完全正確的。因為雖然三階層無法保證主觀與客觀、形式與實質(zhì)的真正分離，但至少在表面上它們之間是有位階關(guān)系的，足以給客觀歸責(zé)理論提供邏輯上的合理性。而四要件體系對這兩對邏輯范疇不加以區(qū)分，每一個構(gòu)成要件要素都是納入了刑法價值因素的，通過它們逐步將結(jié)果歸屬于行為，從而使得構(gòu)建一個專門的客觀歸責(zé)概念并不必要。但這一非本質(zhì)沖突也僅僅是阻礙了客觀歸責(zé)的整體借鑒，并不影響對客觀歸責(zé)理論的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的部分借鑒。至于客觀歸責(zé)論與社會危害性論及因果關(guān)系論的矛盾，則是可以解決的。

如何看待陳興良教授所說的上述障礙?其一，如果將客觀歸責(zé)理論與社會危害性論置于平行地位，確實存在難以克服的問題。但正如上文所述，如將客觀歸責(zé)作為社會危害性的下位概念，即以“制造了法不容許的風(fēng)險”對“具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性”進行明確的闡釋，則不僅使得社會危害性理論擺脫了尷尬，又為其提供了有效的實踐標(biāo)準(zhǔn);其二，客觀歸責(zé)論與因果關(guān)系論間產(chǎn)生矛盾的根本原因在于我國刑法學(xué)中的因果關(guān)系理論偏離了價值判斷的“正軌”。我國刑法學(xué)中的因果關(guān)系理論整體上仍滯留在“事實性因果關(guān)系”之中而未把持住刑法因果關(guān)系的規(guī)范性。那么，既然認(rèn)識到癥結(jié)所在，我們便能夠改變刑法因果關(guān)系的理論視界，而為客觀歸責(zé)理論打開一扇視窗，正如陳興良教授指出:“在我國的因果關(guān)系論不作根本改變的情況下，客觀歸責(zé)論在我國四要件的犯罪構(gòu)成體系中缺乏邏輯基礎(chǔ)。”[16]陳興良.客觀歸責(zé)的體系性地位［J］.法學(xué)研究，2009，(6):50－51.其三，至于說客觀歸責(zé)論與四要件犯罪構(gòu)成論體系結(jié)構(gòu)之間的矛盾難以克服，陳興良教授的理由是三階層犯罪論體系具有位階性而四要件犯罪論體系沒有位階性，故客觀歸責(zé)論只能在三階層犯罪論體系那里找到生存空間。其實，退一步講，即使四要件犯罪論體系沒有所謂的位階性，也不影響客觀歸責(zé)論在四要件犯罪論體系中的移植性運用，因為所謂位階性描述的是犯罪論體系的要件之間的關(guān)系屬性，而客觀歸責(zé)論盡管是主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)，但其仍是解決客觀要件本身的問題。既然客觀歸責(zé)論最終還是解決危害行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系問題，則四要件犯罪論體系中的犯罪客觀方面要件便是其移植性運用的理論空間。進一步講，四要件犯罪論體系并非雜亂無章。具言之，犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體這一排序，表述的是:犯罪主體在犯罪主觀方面的支配下對外界有所為或有所不為，進而侵犯了犯罪客體即使法益遭到侵犯?？梢姡@是一個發(fā)生學(xué)即犯罪學(xué)的排序，其不宜作為四要件犯罪構(gòu)成論體系的內(nèi)部排序。而犯罪客觀方面—犯罪客體—犯罪主體—犯罪主觀方面這一排序，表述的是:當(dāng)發(fā)生了某種事件，如果不存在非罪化事由，則犯罪客體便得以形成即法益遭到侵犯，接著應(yīng)確定是誰所為或所不為和在怎樣的心理狀態(tài)下所為或所不為?？梢?，這是一個刑事規(guī)范學(xué)順序，并在刑事案件的公檢法流程中得到重復(fù)性的遵守，而這一排序更加具體、清晰地展現(xiàn)了“先客觀歸責(zé)，后主觀歸責(zé)”的順序，故其應(yīng)為四要件犯罪構(gòu)成論體系的內(nèi)在排序。那么，當(dāng)四要件犯罪構(gòu)成論體系不僅存在，而且更加具體、清晰地存在“先客觀歸責(zé)，后主觀歸責(zé)”的順序，則以位階性問題為由來得出客觀歸責(zé)論在四要件犯罪構(gòu)成論體系中沒有生存空間的結(jié)論，便最終難以立足。總之，客觀歸責(zé)理論仍可為我國的傳統(tǒng)犯罪論體系所用。

三、客觀歸責(zé)理論引入我國犯罪論體系的具體體現(xiàn)

(一)“法不容許的危險”可運用于危害行為的認(rèn)定

刑法中的行為的實質(zhì)特征就是創(chuàng)造了“法所不容許的風(fēng)險”，即行為制造了新的風(fēng)險或者提高了已有的風(fēng)險。因此，可依行為制造了“法不允許的風(fēng)險”對危害行為進行積極的判斷。具體而言，制造“法不允許的風(fēng)險”可以從三個層面來考察:(1)結(jié)果的發(fā)生至少具有某種蓋然性，可以將該情形視為風(fēng)險。具言之，當(dāng)某種危害行為尚不具有類型性特征而其導(dǎo)致危害結(jié)果的蓋然性較低時，則刑法不應(yīng)介入。而只有達到了“通常地引起某結(jié)果”這種蓋然性時，才視為創(chuàng)造了“法不允許的風(fēng)險”[17]從廣義上說，這也是一種法允許風(fēng)險的理論。。按此思路，勸人乘飛機、勸人在打雷天去散步等行為并不是刑法中的行為;(2)實行行為是對法益產(chǎn)生緊迫危險的行為，故相應(yīng)的“法不容許的危險”也要求具有緊迫性。例如，被害人感染艾滋病或者受重傷留下后遺癥，幾年之后死亡。無論是艾滋病還是后遺癥，產(chǎn)生的對生命法益的風(fēng)險都不是緊迫的，這種死亡風(fēng)險不是法禁止的風(fēng)險，致人死亡的行為不能成立。當(dāng)然，致人感染艾滋病或者致人重傷的風(fēng)險仍屬于法禁止的風(fēng)險，相應(yīng)的行為仍要受到刑法的評價，但不是故意殺人罪的刑法評價;(3)如果不考慮刑法價值固有的主觀性，“法不允許的風(fēng)險”是純客觀的概念，在判斷行為是否制造了“法不允許的風(fēng)險”時，要以所有相關(guān)的客觀情況作為基礎(chǔ)進行適當(dāng)判斷，即“一個理智的觀察者是否會認(rèn)為相應(yīng)的舉止行為通常會產(chǎn)生法不允許的風(fēng)險”。但如果完全不考慮主觀方面，無法準(zhǔn)確地認(rèn)定行為的客觀風(fēng)險。因為離開了行為人的主觀意志，我們難以界定用以判斷行為風(fēng)險的事實根據(jù)的范圍，而關(guān)注、查明和考慮所有的客觀情況又是不可能的。如誤把白糖當(dāng)作砒霜投入了別人的飯里，不考慮其主觀意圖，客觀方面就只是把白糖放在別人飯里，這個行為本身是不值得用刑法評價的。只有考慮到主觀的殺人意圖，我們才會去查明白糖和砒霜的客觀情況，判斷行為是否具有致人死亡的風(fēng)險。因此，在判斷行為風(fēng)險時，行為人的主觀意志是要納入考慮的，這也與我國刑法中的危害行為是“在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜”這一定義相吻合。只是考慮主觀意志絕不意味著行為人的主觀意圖可以影響行為的危險性。對比下面兩個案例:侄子勸說是被繼承人的叔叔乘坐飛機旅行(飛機上藏有定時炸彈)，途中正如侄子所希望的那樣遭遇飛機墜毀死亡，一種情況是侄子知道飛機上藏有定時炸彈，另一種情況是侄子并不知情。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，對于叔叔的死亡必須要考慮侄子想法上的“特別知識”和由此產(chǎn)生的對因果發(fā)生的操縱，后行為僅產(chǎn)生了法律上不重要的風(fēng)險，而前行為制造了法禁止的風(fēng)險[18]［德］約翰內(nèi)斯﹒韋塞爾斯.德國刑法總論［M］.李昌珂譯.北京:法律出版社，2008.115.。但客觀歸責(zé)理論也因此受到了批判。我們認(rèn)為，對于行為人的主觀認(rèn)知問題，應(yīng)該在故意中解決，而行為是否產(chǎn)生法禁止的風(fēng)險，仍要完全根據(jù)客觀情況加以判斷，即無論行為人是否知道飛機上藏有定時炸彈，只要飛機上確實有定時炸彈，勸說坐飛機的行為就產(chǎn)生了“法不容許的風(fēng)險”。對待特殊體質(zhì)的問題，也應(yīng)遵循同樣思路:行為人是否知道被害人有特殊體質(zhì)并不重要，這一客觀情況總是被作為判斷風(fēng)險的基礎(chǔ)。

客觀歸責(zé)理論在為“法不容許的風(fēng)險”的正面判斷歸責(zé)的同時，也提供了反面判斷規(guī)則，從而有助于我們對危害行為進行消極的判斷:

第一，降低風(fēng)險等于沒有創(chuàng)設(shè)不受容許的風(fēng)險。所謂降低風(fēng)險，是指對于既存的風(fēng)險，在程度上修正為更輕微，或在方式上導(dǎo)致結(jié)果由另一種形態(tài)出現(xiàn)[19]林東茂.客觀歸責(zé)理論［J］.北方法學(xué)，2009，(5):7.。例如，當(dāng)一個人將飛向另一個人頭部的石塊打偏，使其擊中不那么危險的身體部位時，行為本身只是盡量降低石頭砸人(致人死傷)的風(fēng)險，使其以這一風(fēng)險幅度內(nèi)較低的風(fēng)險形式(致人骨折的風(fēng)險)展現(xiàn)出來。顯然，風(fēng)險降低行為沒有制造新的“法不容許的風(fēng)險”，而是使得法益受害情勢發(fā)生有利的改變，故應(yīng)直接否定危害行為的成立。然而，不同的是，當(dāng)一個人不是減輕了一種現(xiàn)存的危險，而是通過另一種危險加以代替，并且后一種危險的實現(xiàn)在結(jié)果上對于被害人的損害，會比前一種危險所造成的更輕一些，這個人的行為屬于風(fēng)險替代的行為[20]［德］克勞斯﹒羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)［M］.王世洲譯.北京:法律出版社，2005.247.。如消防員將一個孩子從著火的房子的窗戶拋出，給孩子造成了嚴(yán)重的傷害，但孩子仍在房間中很可能窒息死亡。在這里，消防員將孩子拋出窗外的行為使得孩子很可能被摔傷，即產(chǎn)生了窒息死亡風(fēng)險以外的新的風(fēng)險，那么，只有通過進一步的利益權(quán)衡才能確定是否排除危害行為的成立。

但有學(xué)者對風(fēng)險降低理論展開批評:一是風(fēng)險降低理論會忽視被害人的自我決定權(quán)。假設(shè)在例一中石塊本來是飛向被害人的一只眼睛，營救者將其打偏，使石塊擊中了被害人的左手，致使左手的一根手指長期無法活動。一般來說失去一只眼睛所帶來的痛苦大于失去一個手指頭，但如果被害人是一名職業(yè)鋼琴師，風(fēng)險降低的結(jié)論是否仍然正確就值得懷疑，如果行為人又對被害人所具有的這種特殊情況有所認(rèn)識，這種懷疑就會變得十分強烈。而且在醫(yī)生違背病人明確的意志對其實施了手術(shù)的場合，當(dāng)手術(shù)改善了病人的健康狀況，醫(yī)生的這種行為就會毫無顧忌地獲得容許[21]烏爾斯·金德霍伊澤爾.風(fēng)險升高與風(fēng)險降低［J］.陳璇譯.法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2013，(4):198－200.。二是一般性地說明風(fēng)險降低行為不符合構(gòu)成要件，似乎沒有多大疑問，但特殊情況的案件并非如此簡單。例如，在打偏石塊案中，倘若被害人是兒童，行為人是兒童的父母，行為人完全可以將被害人多推一下而不至于受傷，但行為人沒有多推一下，雖然降低了危險，恐怕也難以否認(rèn)該行為的客觀歸責(zé)(構(gòu)成要件符合性)與違法性[22]張明楷.也談客觀歸責(zé)理論［J］.中外法學(xué)，2013，(2):315－316.。在我們看來，上述批評是值得商榷的。首先，風(fēng)險是否降低與風(fēng)險是否被制造(升高)的判斷方法應(yīng)該是一致的，應(yīng)由理性人以所有客觀條件為基礎(chǔ)，根據(jù)一般經(jīng)驗進行判斷，即將被害人本來面臨的險境、行為人打偏石頭后被害人的狀況以及被害人的鋼琴師身份作為事實基礎(chǔ)進行判斷。至于最終是否能認(rèn)定為風(fēng)險降低行為，取決于重傷和輕傷的判斷規(guī)則。那么，對于變形后的打偏石頭案，與其說它證明風(fēng)險降低理論損害了被害人的自決權(quán)，不如說它列舉了人身傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題。其次，手術(shù)是一種破壞組織完整性，或使完整性受到破壞的組織復(fù)原的操作，故雖然改善了病人的健康狀況卻侵害了病人的身體完整性，實質(zhì)上是一種風(fēng)險替代行為，要進行利益的權(quán)衡才能確定行為的風(fēng)險性質(zhì)。因此，這種情形只有符合緊急避險的所有條件才可能成為允許的風(fēng)險。而醫(yī)患關(guān)系的存在又使得緊急避險的認(rèn)定更為特殊，侵權(quán)責(zé)任法第55、56條規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的。應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”;“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或授權(quán)的負責(zé)人的批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！庇纱丝梢缘贸?，醫(yī)生具有告知和獲取病人同意的義務(wù)，通常情況下不能以緊急避險為由徑行手術(shù)，而只有在搶救生命垂危的患者等緊急情況下，才允許緊急避險成立。最后，在有些貌似降低風(fēng)險的場合需要全面考慮，方能揭示出真相。當(dāng)打偏石塊案的行為人和受害人是父子關(guān)系時，從作為的角度看，父親推了一下兒子降低了原有的風(fēng)險;以不作為的視角看，父親對兒子有法律上的監(jiān)護義務(wù)，能多推幾下卻只推了一下，沒有妥善地履行其義務(wù)，其不作為制造了風(fēng)險，此行為不是風(fēng)險降低的行為。因此，風(fēng)險降低理論的所謂“缺陷”似非而是，故不應(yīng)輕率地予以否認(rèn)。

第二，制造“法容許的風(fēng)險”應(yīng)排除危害行為的成立。C.Roxin教授指出:被允許的風(fēng)險，是指行為雖然創(chuàng)設(shè)了在法律上具有重要意義的危險，但這種危險一般是被允許的。因此，這種行為被認(rèn)為不存在法益侵害，從而排除構(gòu)成要件行為的成立。而正當(dāng)化事由是在承認(rèn)有法益侵害的前提下，經(jīng)過利益衡量，放棄對某些侵害行為的刑法干預(yù)[23]張明楷.也談客觀歸責(zé)理論［J］.中外法學(xué)，2013，(2):315－316.。但在我們看來，放棄刑法干預(yù)意味著刑法的許可，故正當(dāng)化事由實質(zhì)上也屬于“法允許的危險”的一種。由此，正當(dāng)化事由也可以被納入“法容許的風(fēng)險”之中而能夠排除行為的危害性。在此基礎(chǔ)上，“法容許的風(fēng)險”被歸納為兩種情形:(1)“法容許的風(fēng)險”通常是利益衡量的結(jié)果。公共交通行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等行為的許可建立在整體利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上，是公共福利的這一利益所要求的;而緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、自救行為等正當(dāng)化事由的認(rèn)定是個案利益衡量的結(jié)果，即根據(jù)處于沖突之中的各種利益所具有的重要性、與危險的遠近程度等等情況進行權(quán)衡，從而能夠被認(rèn)可[24]［德］克勞斯﹒羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)［M］.王世洲譯.北京:法律出版社，2005.251;張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.211－221.。值得注意的是，即使基于整體利益衡量被允許的風(fēng)險，也不能完全脫離具體事例。對于個案在具體情狀下可能存在的特別危險，行為人仍應(yīng)加以注意。例如，汽車駕駛?cè)巳缫炎袷亟煌ㄒ?guī)則且作出了必要的注意，縱有死傷結(jié)果發(fā)生，其行為也是被允許的，但對于他人的違規(guī)事實已極明顯，同時有充足的時間可以采取適當(dāng)措施以避免發(fā)生交通事故的，不采取措施的行為產(chǎn)生的風(fēng)險仍為禁止的風(fēng)險[25]張麗卿.客觀歸責(zé)理論對臺灣地區(qū)實務(wù)判斷因果關(guān)系的影響——以臺灣地區(qū)“最高法院”96年臺上字第5992號判決為例［J］.北方法學(xué)，2009，(5):19;周光權(quán).注意義務(wù)研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.164.。(2)被害人的放棄是“法容許的風(fēng)險”的另一種情形，包括三種具體類型:一是被害人承諾，即被害人請求或者許可行為人侵害其法益，針對該法益產(chǎn)生的風(fēng)險就屬于“法容許的風(fēng)險”，因為對于被害人放棄的法益，法律也沒有必要再對其加以保護;二是參與自己危險化，意指被害人全面意識到并實施了危險的行為，而且遭受了侵害結(jié)果，但被告人的參與行為與被害人的實害結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性。這種參與行為產(chǎn)生的仍是“法容許的風(fēng)險”。例如，A明知他人要自殺而將海洛因提供給他人的案件。提供海洛因的行為并不直接產(chǎn)生對生命法益的危險，只不過是對侵害生命具有幫助性的危險的行為。而被害人支配實害結(jié)果發(fā)生的行為是自損行為，產(chǎn)生的是“法容許的風(fēng)險”，故參與者的行為也產(chǎn)生“法容許的風(fēng)險”[26]張明楷.刑法學(xué)中危險接受的法理［J］.法學(xué)研究，2012，(5):172;張明楷.也談客觀歸責(zé)理論［J］.中外法學(xué)，2013，(2):320.。與此不同，他人危險化是指一個人在完全認(rèn)識到并接受某種風(fēng)險的情況下，讓他人給自己造成這種危險，而且危險最終現(xiàn)實化為結(jié)果，因為被害人只同意了自己所認(rèn)識的危險，而沒有同意危險的現(xiàn)實化，這種危險并能不轉(zhuǎn)換為“法容許的危險”;三是他人專屬負責(zé)的領(lǐng)域，指的是某行為對他人造成的風(fēng)險是職務(wù)性風(fēng)險，屬于他人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的范圍[27]行為對執(zhí)行職務(wù)人以外的第三人產(chǎn)生結(jié)果的情形，用其他理論解決更為合理。如A重傷B，醫(yī)生在救治B時過失致B死亡的例子，可以用介入因素理論解決;警察攔截違章車輛后由于自己的失職造成交通事故的情形，因為前行為危險在被警察攔截時已消失，實為警察的失職行為獨立造成了結(jié)果。。以消防員為例，消防人員以滅火為職業(yè)。那么，接受了這一職業(yè)就等同于接受了這一職業(yè)內(nèi)含的風(fēng)險及其外化的結(jié)果，故其是一種特殊的被害人承諾。因此，火災(zāi)的風(fēng)險對于執(zhí)行職務(wù)的消防員是一個例外，即并非法禁止的風(fēng)險，而是法律允許對其發(fā)生的風(fēng)險。此外，犯罪活動本身(不包括罪犯對民警的侵害行為)對執(zhí)行職務(wù)的人民警察的風(fēng)險、水上救生員救人時被淹死的風(fēng)險等都是“法容許的風(fēng)險”。總之，法律明確允許的行為產(chǎn)生的風(fēng)險必定是“法容許的風(fēng)險”，而對于沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定的行為，也可能基于利益考量或被害人的放棄而被允許。

(二)“法不容許的風(fēng)險”可運用于因果關(guān)系的判斷

在我國，因果關(guān)系認(rèn)定是應(yīng)在“條件說”建立的事實基礎(chǔ)上，用“風(fēng)險實現(xiàn)原理”進行規(guī)范的二次判斷，即當(dāng)行為產(chǎn)生的“法不容許的風(fēng)險”在結(jié)果中實現(xiàn)時，才能肯定因果關(guān)系。因此，產(chǎn)生了“法禁止的風(fēng)險”但沒有實現(xiàn)風(fēng)險或者僅僅實現(xiàn)了“法容許的風(fēng)險”，都不能確證因果關(guān)系。那么，風(fēng)險實現(xiàn)存疑的幾種情形需要予以討論。

第一，出現(xiàn)超出規(guī)范保護目的的結(jié)果的情形。正如上文所述，不遵守注意規(guī)范的行為必然產(chǎn)生“法禁止的風(fēng)險”，但這一風(fēng)險是否實現(xiàn)在結(jié)果中，要根據(jù)注意規(guī)范的保護目的進行具體的判斷。例如德國的單車騎士案，兩個騎自行車的人，在晚上騎著沒有燈的車前后相隨，前面那個人由于缺乏照明而撞上了迎面而來的騎車人。在這里，前后兩人都沒有遵守照明的規(guī)定，有造成事故的危險。但是照明要求的目的是避免自己的車直接造成事故，而不在于避免其他車與第三輛車相撞，因此自己的車直接造成事故的危險才是“法禁止的危險”。以后面的騎車人為參照，實現(xiàn)在結(jié)果中的危險是他車造成事故的危險，故后面騎車人的過失行為與結(jié)果之間并沒有因果關(guān)系。

第二，有合法的替代行為與風(fēng)險升高的情形。對于合法替代行為問題，在很大程度上已經(jīng)達成了共識，即當(dāng)合法替代行為肯定會導(dǎo)致相同結(jié)果時，超越允許風(fēng)險的行為風(fēng)險并沒有實現(xiàn)，因果關(guān)系應(yīng)被否定。有爭議的僅僅是加入合法替代行為可能造成同樣結(jié)果的情形。對此，羅克辛教授指出，當(dāng)行為人超越了允許性危險，并且因此繼續(xù)提高了當(dāng)時還可以忍受的危險時，他就創(chuàng)設(shè)了一種在整體上絕對被禁止的風(fēng)險。這種完全被禁止的風(fēng)險，在這個結(jié)果出現(xiàn)時也實現(xiàn)了，在這里不存在一絲的懷疑。但也有學(xué)者持相反的觀點，即“當(dāng)不允許危險的實現(xiàn)是不能肯定的時候，行為人必須根據(jù)‘罪疑有利被告’的原則而被宣告無罪”，而“風(fēng)險提高理論在違背法律的情況下把結(jié)果犯罪轉(zhuǎn)變成危險犯罪”。[28]［德］克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)［M］.王世洲譯.北京:法律出版社，2005.258.從表面上看，觀點間的分歧在于是否承認(rèn)風(fēng)險的實現(xiàn)是確定無疑的。而風(fēng)險實現(xiàn)的判斷依賴于行為風(fēng)險與結(jié)果間的直觀比對，顯然比對過程本身不會產(chǎn)生異議，那么，真正的爭議在于行為是否使得風(fēng)險升高。根據(jù)上文的分析，無論是風(fēng)險的創(chuàng)造還是這里所說的風(fēng)險提高，都只要達到“通?！钡纳w然性即可，不需要達到完全肯定的程度。那么，在加入合法替代行為可能造成同樣結(jié)果時，是有認(rèn)定為“風(fēng)險提高(實現(xiàn))”的機會的。從這個意義上講，我們能夠肯定羅克辛教授的觀點，但有這樣兩個問題值得商榷:其一，從整體風(fēng)險出發(fā)，得出風(fēng)險確定實現(xiàn)或風(fēng)險提高的結(jié)論并不妥當(dāng)，應(yīng)以行為的具體風(fēng)險為基礎(chǔ)進行判斷;其二，在風(fēng)險升高的情形下，羅克辛教授對行為風(fēng)險的描述是行為可能或很可能提高被害人的危險，其中仍包含了未達到“通常”的蓋然性的情形，有擴大處罰范圍之嫌。換言之，只有風(fēng)險通常升高時，才能認(rèn)定為刑法中的風(fēng)險升高行為，進而肯定風(fēng)險的實現(xiàn)。這里，我們以“山羊毛案”予以說明。一家畫筆廠的廠長沒有遵照規(guī)定事先消毒，就給了他的女工們一些中國的山羊毛進行加工。四名女工因此被感染上炭疽壞疽桿菌而死亡。后來的調(diào)查表明，規(guī)定的消毒措施對當(dāng)時歐洲尚不知道的這種桿菌本來是沒有作用的;規(guī)定的消毒措施本來極有可能拯救工人的生命，但這一點無法肯定。在上述案例中，當(dāng)規(guī)定的消毒措施根本不能避免結(jié)果發(fā)生時，雖結(jié)果(感染可控病菌死亡)出現(xiàn)的風(fēng)險由于此行為而提高，但最終的結(jié)果是感染不可控病菌死亡，實現(xiàn)的是加工羊毛過程中一般存在的風(fēng)險;當(dāng)規(guī)定的消毒措施極有可能避免結(jié)果發(fā)生時，結(jié)果(感染可控病菌死亡)出現(xiàn)的風(fēng)險由于此行為而提高，結(jié)果(感染炭疽壞疽桿菌死亡)出現(xiàn)的風(fēng)險極有可能由于此行為而提高，最終的結(jié)果是感染炭疽壞疽桿菌死亡，感染炭疽壞疽桿菌的風(fēng)險在結(jié)果中實現(xiàn)。

第三，存在介入因素的情形。介入因素是指在前行為風(fēng)險實現(xiàn)過程中出現(xiàn)的，影響前行為因果進程的因素。由此可以看出，刑法中研究的介入因素問題有兩個前提:一是前行為有使結(jié)果發(fā)生的危險，但不需達到通常使結(jié)果發(fā)生的程度;二是前行為產(chǎn)生的危險沒有消失，亦即前行為產(chǎn)生了作用且持續(xù)發(fā)揮著作用。假設(shè)危險消失，則后行為獨立地引起了結(jié)果，可直接認(rèn)定前行為與結(jié)果沒有因果關(guān)系。例如A出于殺人故意刺傷了B，B在醫(yī)院恢復(fù)治療的過程中，被燒死。在這一案例中，B處于健康恢復(fù)狀態(tài)，表明刺傷行為所引起的B死亡的危險已消失，故其風(fēng)險實現(xiàn)便無從談起。那么，在這兩個基本前提之下，我們可對介入因素情狀下的因果認(rèn)定展開討論。論及介入因素情狀下的因果認(rèn)定，客觀歸責(zé)理論提出，應(yīng)以“危險行為與結(jié)果的發(fā)生是否具有常態(tài)關(guān)聯(lián)”作為判斷的規(guī)則，其判斷過程是“前行為是否通常引起介入因素進而產(chǎn)生結(jié)果，即前行為是否通常產(chǎn)生介入風(fēng)險進而實現(xiàn)在結(jié)果中”。這種做法似乎走了“相當(dāng)性理論”的老路，仍以因果關(guān)系類型化的名義對行為做類型化的判斷。但我們以為，客觀歸責(zé)理論的真正意圖在于，解決介入因素的目的在于行為危險性的判斷，即行為風(fēng)險能否等同于介入風(fēng)險。詳言之，在介入事實僅僅限于增強前行為風(fēng)險或者接續(xù)其風(fēng)險的情況下，前行為風(fēng)險可等同于介入風(fēng)險，自然可以說前行為的風(fēng)險在結(jié)果中得以實現(xiàn);介入事實使得前行為創(chuàng)造的風(fēng)險被緩和或者被超越時，介入風(fēng)險獨立于前行為的風(fēng)險，前行為的危險并未實現(xiàn)在結(jié)果中。那么，對介入情形下的因果關(guān)系的判斷，可以總結(jié)出如下的規(guī)則:

(1)前行為必然會導(dǎo)致結(jié)果的情形。如果前行為對法益產(chǎn)生的風(fēng)險達到了很嚴(yán)重、很緊迫的程度，確定會導(dǎo)致結(jié)果，那么，即使有其他因素介入，前行為的風(fēng)險也無法被超越。例如A在某堆滿材料、極為混亂的建筑工地門口將B砍成重傷，B不久就因顱內(nèi)出血，陷入昏迷狀態(tài)，其在3小時后必然死亡。后來，B的仇人C看見B昏迷不醒，用槍將B打死。在本案中，A的行為使B面臨被砍死的風(fēng)險，且這種風(fēng)險已經(jīng)達到了很嚴(yán)重的程度(B必死無疑)，即使C的槍殺行為直接導(dǎo)致B的死亡結(jié)果，也無法緩和或者超越A制造的風(fēng)險，應(yīng)肯定A的行為與B死亡結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)。

(2)對于行為不必然產(chǎn)生結(jié)果的情形，分為兩種具體情形予以討論:其一，當(dāng)先前行為與介入因素產(chǎn)生的是同一危險時[29]這里的危險指具體的危險，如被毒死的危險、被刀殺死的危險，而不是指籠統(tǒng)的死亡、傷害風(fēng)險等。，我們認(rèn)為介入風(fēng)險是對前行為風(fēng)險的強化，兩者的風(fēng)險都發(fā)揮了作用，先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系。如甲將水性不好的乙推入水庫后離開現(xiàn)場，但乙立即就能夠抓住身邊的可以保住性命的木板，此時與甲沒有意思聯(lián)絡(luò)的丙迅速拿走了這塊木板，導(dǎo)致乙溺水身亡。在這里，甲的行為使乙面臨被淹死的危險，但乙本能夠抓住身邊的木板保命，而丙拿走木板的行為再次加劇了乙被淹死的危險。顯然，甲與丙制造的風(fēng)險相同，介入風(fēng)險只是強化了甲行為的風(fēng)險，甲行為與乙的死亡結(jié)果有因果關(guān)系;其二，如果先前行為與介入因素產(chǎn)生了不同的風(fēng)險，也不能依此直接否定前行為的風(fēng)險實現(xiàn)，則要進一步判斷介入危險是否通常因為前行為而產(chǎn)生或者以可測量的方式加重。只要先前行為通常能引起或加重介入風(fēng)險，就將介入風(fēng)險視為先前行為風(fēng)險的接續(xù)，而介入風(fēng)險的實現(xiàn)也當(dāng)然是前行為風(fēng)險的實現(xiàn)。相反地，如果介入風(fēng)險只是生活中的一個普通風(fēng)險，介入風(fēng)險并非通常因為前行為而產(chǎn)生或者以可測量的方式加重時，前行為風(fēng)險被超越或者被緩和，因果關(guān)系被隔斷。如當(dāng)D酗酒之后駕駛車輛在湖邊公路上行駛，不小心將V大腿擦傷，由于V沒有在意這個創(chuàng)口，也沒有采取任何消毒措施，結(jié)果導(dǎo)致傷口感染病菌，7天后V因為病菌感染而死亡[30]童德華.刑法中客觀歸屬論的合理性研究［M］.北京:法律出版社，2012.3.。傷口感染死亡的風(fēng)險是生活風(fēng)險，超越了前行為的風(fēng)險，不能視其為前行為的延續(xù)風(fēng)險，故不能不認(rèn)為D的行為是V死亡的原因。但介入風(fēng)險很微弱，達不到通常能產(chǎn)生結(jié)果的程度時，自然無法超越或者緩和前一行為的風(fēng)險。如行為人重傷被害人后，介入醫(yī)生的輕微過失行為。本文將前述分析圖示如下:

由此可見，在出現(xiàn)介入因素的情形中，只有介入因素通常產(chǎn)生介入風(fēng)險，且介入風(fēng)險和之前行為人制造的風(fēng)險是不同的風(fēng)險，才有可能阻礙前行為風(fēng)險的實現(xiàn)，進而隔斷前行為與結(jié)果的因果關(guān)聯(lián)。

四、結(jié)語

將客觀歸責(zé)理論蘊含的規(guī)范、客觀、開放的標(biāo)準(zhǔn)用于危害行為與因果關(guān)系的認(rèn)定之中，能夠促進我國傳統(tǒng)犯罪論體系即“四要件整合式”犯罪論體系進行規(guī)范化、客觀化、開放化的轉(zhuǎn)變，從而更好的協(xié)調(diào)事實判斷與價值評價、積極評價與消極評價、主觀要件與客觀要件的關(guān)系。在學(xué)術(shù)多元化的背景下，本文無意于通過客觀歸責(zé)理論而對傳統(tǒng)“四要件整合式”犯罪論體系進行結(jié)構(gòu)性顛覆，更無意于以作為客觀歸責(zé)理論“大本營”的“三元遞進式”犯罪論體系來取代傳統(tǒng)“四要件整合式”犯罪論體系。但是，客觀歸責(zé)理論的引入及其具體運用能夠有力地說明:不同模式的犯罪論體系之間，可以在相互借鑒中獲得各自的豐富與發(fā)展。