王東偉

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

《中華人民共和國行政訴訟法》修正案對(duì)規(guī)范性文件的法院審查規(guī)定進(jìn)行了修改。表現(xiàn)為第53條:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”第64條:“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”

修正案與現(xiàn)行法規(guī)定相比較，主要在兩方面有了變化:一是審查方式，法院可以依據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)規(guī)范性文件正式附帶審查，而不再是過去的隱含審查;二是審查結(jié)果，法院如果發(fā)現(xiàn)不合法，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。筆者以為修正案的規(guī)定存在以下問題:1. 實(shí)際上只是審查方式明確化，審查行為的對(duì)象范圍沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。2. 審查結(jié)果是向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。司法建議的內(nèi)容不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，雖然《行政訴訟法》第96條規(guī)定，“接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院”，但在實(shí)踐中，相當(dāng)多的司法建議發(fā)出后，行政機(jī)關(guān)沒有回復(fù)，如“石沉大海”〔1〕何海波.行政訴訟法［M］.北京:法律出版社，2011.467.。3. 審查結(jié)果的規(guī)定違反了訴判關(guān)系一致的理論，對(duì)原告提出的審查規(guī)范性文件的合法性的訴求并沒有裁斷。

一、我國的規(guī)范性文件及其監(jiān)督途徑

(一)規(guī)范性文件的概念及性質(zhì)

立法并沒有對(duì)規(guī)范性文件這一概念進(jìn)行統(tǒng)一的界定。因此在外延上，在不同的場(chǎng)合也有所區(qū)別〔2〕在法律層面使用規(guī)范性文件，其所指的范圍也有所區(qū)別，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政許可法》、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》等，筆者通過北大法意檢索文件名稱中包含有規(guī)范性文件的規(guī)定，其中行政法規(guī)有1 項(xiàng)，司法解釋有4 項(xiàng)，規(guī)章有295 項(xiàng)，地方法規(guī)有3292 項(xiàng)，黨的政策紀(jì)律有9 項(xiàng)，政府文件620 項(xiàng)，行業(yè)規(guī)范有7 項(xiàng)。。其中，《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第五章“規(guī)范性文件的備案審查”，此處的規(guī)范性文件所包含的范圍最廣，包括:行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、人民代表大會(huì)及常委會(huì)的決議、決定和本級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令、最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋等，可以稱之為廣義的規(guī)范性文件。本文從行政法與行政訴訟法領(lǐng)域來界定狹義的規(guī)范性文件，是相應(yīng)有權(quán)國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織為執(zhí)行上位法、上級(jí)機(jī)關(guān)命令，或針對(duì)在本機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，而做出的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)的，并在其管轄范圍內(nèi)具有普遍效力的、能夠反復(fù)適用的除行政法規(guī)、規(guī)章之外的行政行為。它與行政法規(guī)、行政規(guī)章共同構(gòu)成抽象行政行為。

規(guī)范性文件這種行政行為模式的存在有合法性和必要性。首先，憲法和地方人民政府組織法都明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府有權(quán)依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和上級(jí)機(jī)關(guān)命令發(fā)布決定和命令，這是規(guī)范性文件得以存在的憲法和法律基礎(chǔ)。同時(shí)，從這種合法性基礎(chǔ)，也可以推出規(guī)范性文件的合法要件之一即為符合法律，不得違背法律。同時(shí)，規(guī)范性文件作為一種抽象行政行為，已成為現(xiàn)代國家中管理社會(huì)的不可或缺的工具。反觀規(guī)范性文件的合法性基礎(chǔ)，可以得知，它是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理社會(huì)的一種手段，彌補(bǔ)了立法機(jī)關(guān)制定的法律不能適應(yīng)瞬息萬變的社會(huì)生活的缺憾，也使行政機(jī)關(guān)得以對(duì)管轄領(lǐng)域內(nèi)同類事務(wù)、事項(xiàng)、行為以同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理。

行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的合法性是否可以由法院審查，與其行為性質(zhì)密切相關(guān)。行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件與行政立法行為(行政法規(guī)、規(guī)章)共同構(gòu)成抽象行政行為。而抽象行政行為和具體行政行為都是行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)、執(zhí)行法律的一種手段、方式。抽象行政行為中除行政法規(guī)和規(guī)章外的規(guī)范性文件在我國不是正式法源，只是具有法的某些特征，比如針對(duì)不特定的多數(shù)人、能夠反復(fù)適用等。因此，規(guī)范性文件是純粹的行政行為，而不是行政立法行為。

(二)法治理念與現(xiàn)行法規(guī)定的規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑

法治理念要求任何事件都必須依法進(jìn)行，將此理念運(yùn)用于政府行為時(shí)，就要求政府行為合法。著名德國公法學(xué)者卡爾·施米特一針見血地指出，“如果把當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一道指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了?！苯匦孪壬赋觯ㄖ?，其“義”在于通過法律治理國家，在我國，完備的法律規(guī)范體系包括以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范所組成〔3〕江必新.怎樣建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系［N］.光明日?qǐng)?bào)，2014 -11 -1(001).。規(guī)范性文件并不是依法治國的依據(jù)。政府行為合法，依法行政，這里的“合法”的“法”，首先必須是憲法和法律。因此，雖然政府的規(guī)范性文件在其管轄權(quán)限范圍內(nèi)，是相對(duì)人行為的依據(jù)，但是其首先要合法律。憲法和法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以以制定規(guī)范性文件的形式管理社會(huì)，同時(shí)也規(guī)定了相應(yīng)監(jiān)督途徑。如下表:

監(jiān)督主體 監(jiān)督啟動(dòng) 監(jiān)督程度 監(jiān)督結(jié)果 法律條文縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)①制定或發(fā)布備案審查;②特定機(jī)關(guān)提出審查要求;③除特定機(jī)關(guān)外的主體提出審查建議適當(dāng)性 審查撤銷《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第29條各省、自治區(qū)、直轄市都制定了實(shí)施《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》或《規(guī)范性文件備案審查條例》復(fù)議機(jī)關(guān) 依申請(qǐng)、依職權(quán)主動(dòng)審查合法性 處理或轉(zhuǎn)送《中華人民共和國行政復(fù)議法》第7條、第26條、第27條上級(jí)行政機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn) 適當(dāng)性 撤銷或改變《中華人民共和國地方人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條第3款法院 主動(dòng)審查 合法、有效、合理、適當(dāng)性在裁判文書中評(píng)述最高人民法院:法2004(96)號(hào)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》

通過上表可以看出，我國對(duì)規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑的特點(diǎn):(1)權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督:從法律規(guī)定上看，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，具有被動(dòng)性，監(jiān)督范圍有漏洞。首先，規(guī)范性文件制定或發(fā)布后，由制定機(jī)關(guān)或發(fā)布機(jī)關(guān)報(bào)送相應(yīng)權(quán)力機(jī)關(guān)備案，如果制定或發(fā)布機(jī)關(guān)故意或疏忽在法定時(shí)間內(nèi)沒有報(bào)送，那么權(quán)力機(jī)關(guān)就無從監(jiān)督其內(nèi)容，而法律也沒有規(guī)定相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制。其次，一部分規(guī)范性文件游離于權(quán)力機(jī)關(guān)的備案監(jiān)督之外。比如國務(wù)院及其組成部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件并不在人大常委會(huì)的備案監(jiān)督規(guī)定之內(nèi)〔4〕根據(jù)《立法法》第89條和《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第29條規(guī)定的范圍，以及部分省、自治區(qū)、直轄市頒布的地方性法規(guī)的規(guī)定，比如浙江省、吉林省、四川省等。。(2)行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督已經(jīng)實(shí)現(xiàn)常態(tài)化，可以由上級(jí)機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)，也可以依公民、法人和其他組織的申請(qǐng)?jiān)谛姓?fù)議程序中對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查并有權(quán)處理。(3)法院無權(quán)直接審查規(guī)范性文件，屬于隱含審查，并且只能在裁判文書中進(jìn)行評(píng)述其合法性和適當(dāng)性，不能消滅其效力，只能在個(gè)案中拒絕適用，也沒有后續(xù)的銜接程序。

二、比較法研究:國外法院對(duì)法律以下的規(guī)范性文件的審查

(一)大陸法系的聯(lián)邦德國和法國

聯(lián)邦德國和法國對(duì)法律以下的規(guī)范性文件的規(guī)定有三個(gè)共同的特征:(1)對(duì)法律以下的規(guī)范性文件的法院審查并沒有根據(jù)其制定機(jī)關(guān)的不同而進(jìn)行區(qū)分，全部受法院的合法性審查。(2)在一定起訴期限內(nèi)，當(dāng)事人可以針對(duì)規(guī)范性文件直接起訴。(3)法院有權(quán)對(duì)法律以下的規(guī)范性文件合法與否進(jìn)行判決，作出確認(rèn)判決或撤銷判決。

1.聯(lián)邦德國對(duì)法規(guī)命令的審查

在德國行政法上，行政行為的概念與我國的具體行政行為的概念類似，定義為:“行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事實(shí)作出的具有直接外部法律效果的處理行為。”〔5〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.而法規(guī)命令與我國的抽象行政行為的概念一致，指行政機(jī)關(guān)(政府、部長和行政機(jī)關(guān))頒布的法律規(guī)范〔6〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.。根據(jù)《聯(lián)邦德國基本法》第93條和《聯(lián)邦德國行政法院法》第47條和第183條的規(guī)定，對(duì)法規(guī)命令的審查有以下特征:(1)救濟(jì)的途徑有兩種:第一，在窮盡其他訴訟手段時(shí)，對(duì)聯(lián)邦和州之間，各州之間或一個(gè)州內(nèi)部發(fā)生其他公法爭(zhēng)議，可以以向聯(lián)邦憲法法院提起違憲申訴。這里的公法爭(zhēng)議包括任何人認(rèn)為公共權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯?jìng)€(gè)人基本權(quán)利或侵犯基本法第20條第4 款、第33條、第101條、第103條和第104條規(guī)定的權(quán)利之一的。第二，向高級(jí)行政法院提起行政訴訟。高級(jí)行政法院可以依請(qǐng)求對(duì)下列法律規(guī)范的有效性進(jìn)行裁判:①依建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章和依建筑法典第246條第2 款制定的行政法規(guī)，②州法指定的低于州級(jí)法律的法律規(guī)定。(2)提起行政訴訟的條件:自然人或法人及每一行政機(jī)關(guān)認(rèn)為因某一法律規(guī)定或其適用導(dǎo)致本人權(quán)利受到侵害或在可預(yù)見的時(shí)間內(nèi)將受到侵害的均可在該法律規(guī)定頒布后兩年之內(nèi)提起訴訟請(qǐng)求。被告為有關(guān)頒布該法律規(guī)定的機(jī)關(guān)、單位或基金組織。(3)法院的判決:高級(jí)行政法院以判決方式進(jìn)行裁判，如果認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)定不具有效力，則宣判無效。裁判具有普遍約束力，由被告公布裁判內(nèi)容，以否定其效力。

2. 法國行政法院對(duì)條例的審查

在法國，行政機(jī)關(guān)制定普遍適用的規(guī)則，被稱之為條例，包括普遍性的命令和規(guī)定。條例在本質(zhì)上是一種行政行為，因此產(chǎn)生以下結(jié)果:受行政法院管轄，效力受法律的限制，條例受上級(jí)機(jī)關(guān)條例的限制〔7〕王名揚(yáng).法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.145.682.。其中，當(dāng)事人針對(duì)條例可以向行政法院提起的訴訟有以下特征:(1)可以提起越權(quán)之訴:條例公布后2個(gè)月內(nèi)，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可以向行政法院提起越權(quán)之訴。對(duì)利害關(guān)系人的要求是其利益直接受到違法條例的侵害，而不必是單純屬于其個(gè)人的利益。行政法院可以撤銷違法的條例。(2)當(dāng)事人也可以在其他訴訟中，主張這個(gè)條例或條例中某一部分違法而不適用，這種主張沒有時(shí)間限制〔8〕王名揚(yáng).法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.145.682.。

(二)英美法系的英國

在英國，議會(huì)把大量的關(guān)于具體事務(wù)的立法權(quán)授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和行業(yè)組織等可以制定各種命令、規(guī)則和行政規(guī)章或行業(yè)自治的法律或內(nèi)部規(guī)章，被稱之為委任立法〔9〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。委任立法存在的合理性已經(jīng)被普遍接受，真正的難題是如何對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。

1.議會(huì)監(jiān)督:(1)規(guī)章和條例制定后，送交議會(huì)兩院，由其批準(zhǔn)。包括通過批準(zhǔn)程序和否決程序?qū)ζ溥M(jìn)行審查。(2)審查委員會(huì)與聯(lián)合委員會(huì)審查規(guī)章或條例，以提請(qǐng)議會(huì)注意。

2.司法審查:法院必須根據(jù)越權(quán)原則來判定委任立法的合法性。由于在主權(quán)者與其所屬的立法權(quán)之間有著根本性的差別，法院無權(quán)非議議會(huì)的立法，但是，委任立法絲毫不具有這種特權(quán)，這是個(gè)不言自明的道理〔10〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(1)司法審查的啟動(dòng):一是原告可以在起訴或執(zhí)行程序中提出條例或規(guī)章無效的抗辯。二是不用原告出庭申請(qǐng)，法院斟酌決定，可以通過確認(rèn)判決使某些普遍性命令或地方性法規(guī)宣告無效〔11〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(2)司法審查的理由:法院宣告委任立法無效的理由可以是:越權(quán)(違反議會(huì)授權(quán)法的真實(shí)意圖)、不合理、主觀的語言、錯(cuò)誤的目的和惡意、違反自然公證原則、程序錯(cuò)誤等。(3)司法審查的結(jié)果:可以宣告委任立法無效或部分內(nèi)容無效。

當(dāng)然，“法律總是一直在(或者說應(yīng)當(dāng)不斷)取材于政府結(jié)構(gòu)、氣候、宗教、商貿(mào)活動(dòng)以及每個(gè)社會(huì)的具體情形，”“對(duì)各種法律和憲法實(shí)踐的人和理解都必須植根于社會(huì)的一般狀況之中?！薄?2〕［英］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.鄭戈譯.北京:商務(wù)印書館，2002.10 -11.以上各國對(duì)待規(guī)范性文件的態(tài)度也是植根于其社會(huì)環(huán)境、政治制度和司法制度之中的。但是對(duì)規(guī)范性文件的法律控制手段通過法院來實(shí)現(xiàn)是上述國家的共性，也是法治國家原則的要求。

三、我國法院審查規(guī)范性文件的原因

在我國，規(guī)范性文件雖不是正式法的淵源，卻是實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)最為直接的和最為廣泛的具體行政行為的依據(jù)。一旦規(guī)范性文件違法，其危害作用持續(xù)時(shí)間長、危害范圍廣。

(一)法院審查規(guī)范性文件的理論上的可行性以及實(shí)踐需要的必要性

1.行政法性質(zhì)的演變與規(guī)范性文件的性質(zhì)決定了可以由法院進(jìn)行審查

行政法就其實(shí)質(zhì)而言，可以界定為控制和規(guī)范行政權(quán)的法〔13〕姜明安.行政法與行政訴訟法(第五版)［M］.北京:北京大學(xué)、高等教育出版社，2011.24.。行政法在控權(quán)方面的意義在逐漸形成，它不再是一部單純的“管理法”，不再是一種單純維護(hù)行政效率的機(jī)制。而是強(qiáng)調(diào)“管理”與“監(jiān)督”并存的一種“衡平法”〔14〕王錫鋅，陳端洪.行政法性質(zhì)的反思與概念的重構(gòu)［J］.中外法學(xué)，1995，(3).。為控制行政權(quán)力的行使，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，依符合憲法和法律的抽象行政行為，作出具體行政行為，行政訴訟制度的設(shè)立是一種必要和最終機(jī)制。

如前所述，規(guī)范性文件屬于純粹的行政行為，不具有立法的性質(zhì)，而是執(zhí)行法律或命令的一種行政管理手段。因此，權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)這種行政行為進(jìn)行監(jiān)督的同時(shí)，也不能排斥司法機(jī)關(guān)——法院對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

2.我國行政訴訟法的功能的轉(zhuǎn)變也為法院審查規(guī)范性文件提供了基礎(chǔ)

司法權(quán)是否應(yīng)當(dāng)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，在行政法領(lǐng)域中究竟能夠扮演怎樣的角色，需要從司法權(quán)的定義及功能入手。我國《行政訴訟法》修正案第1條對(duì)于行政訴訟法立法目的的規(guī)定從舊法的“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”到“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的功能，為法院監(jiān)督抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。

3.實(shí)踐中解決此類型沖突的需要

在我國行政訴訟法將規(guī)范性文件排除在法院的受案范圍之外的背景下，我們對(duì)實(shí)踐中此類行政爭(zhēng)議發(fā)生以后如何得到解決，以及是否得到了解決的情況了解以后，才能推知現(xiàn)實(shí)是否需要法院審查規(guī)范性文件。

(1)發(fā)生規(guī)范性文件違法后，通過法定監(jiān)督途徑進(jìn)行監(jiān)督的案件——現(xiàn)有監(jiān)督途徑的無力。我們以最熟悉的孫志剛案件，來看對(duì)抽象行政行為的法定監(jiān)督途徑之無力(此案是國務(wù)院行政法規(guī)違法導(dǎo)致的典型受害案件，制定程序嚴(yán)格、制定主體級(jí)別較高的行政法規(guī)尚且會(huì)違法，被行政機(jī)關(guān)廣泛運(yùn)用的其他規(guī)范性文件肯定也會(huì)發(fā)生違法情況——實(shí)踐中也確實(shí)存在):2003年3月17日晚上，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員(即無身份證、無暫居證、無用工證明的外來人員)收容遣送中轉(zhuǎn)站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于3月20日死于這家收容人員救治站〔15〕http://baike.baidu.com/view/5799464.htm?fr=aladdin.。孫志剛之所以被收容，被限制人身自由，相關(guān)機(jī)關(guān)依據(jù)的是國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。事件發(fā)生后，先后有8 名學(xué)者上書全國人大，要求就此對(duì)收容遣送制度進(jìn)行違憲審查。三名博士向全國人大常委會(huì)遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認(rèn)為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規(guī)定，與中國憲法和有關(guān)法律相抵觸，應(yīng)予以撤銷。五位著名法學(xué)家以中國公民的名義，聯(lián)合上書全國人大常委會(huì)，就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況提請(qǐng)啟動(dòng)特別調(diào)查程序。但全國人大及其常委會(huì)在事件發(fā)生及學(xué)者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調(diào)查程序甚至是回應(yīng)。而是在未公布詳細(xì)程序的情況下由中華人民共和國國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時(shí)廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

暫且不說制定于1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲，在2000年《立法法》制定后，該行政法規(guī)規(guī)定的限制人身自由的行為已經(jīng)違法了。反觀現(xiàn)有的監(jiān)督途徑中，全國人民代表大會(huì)常委會(huì)除了備案審查途徑外，對(duì)行政法規(guī)的合法性監(jiān)督再無其他途徑，而依據(jù)公民建議進(jìn)行監(jiān)督的途徑，并沒有明確的反饋渠道和程序、回復(fù)時(shí)間等。

(2)發(fā)生規(guī)范性文件違法后，沒有通過現(xiàn)行法律規(guī)定的途徑，而是向人民法院提起訴訟的案件——法院卻無權(quán)審。12 歲男生狀告福建省廈門市思明區(qū)教育局“性別歧視”案〔16〕中國法院網(wǎng):http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/01/id/146202.shtml.:

原告12 歲的男生趙某原就讀于廈門市金雞亭小學(xué)，該校2004年推薦入讀廈門市外國語學(xué)校的名額為5 人。趙某在小學(xué)畢業(yè)考試中總分名列全校第二名，英語成績(jī)123.5 分(滿分130 分)并列全校第三名，但趙某的英語附加題成績(jī)比另一名男同學(xué)低了1.5 分，因此趙某名列第四。根據(jù)思明區(qū)教育局《關(guān)于2004年初中招生工作補(bǔ)充意見》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充意見》)“推薦人選中男女生比例數(shù)不低于40%”的規(guī)定，由于金雞亭小學(xué)畢業(yè)考試的英語成績(jī)排名中前四名均為男生，而五、六名為女生，趙某未能進(jìn)入推薦名單。為此，2004年7月29日，趙某以思明區(qū)教育局在推薦入讀外國語學(xué)校名額中限制男女生比例的具體行政行為侵害他的平等受教育權(quán)為由，將思明區(qū)教育局推上了被告席。

思明區(qū)法院審理認(rèn)為，思明區(qū)教育局作出的《補(bǔ)充意見》中關(guān)于推薦入讀廈門外國語學(xué)校的男生或女生比例的規(guī)定，屬于行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，根據(jù)行政訴訟法第12條第(2)項(xiàng)規(guī)定，思明區(qū)法院駁回了趙某的訴訟請(qǐng)求。趙某對(duì)該判決不服，上訴至廈門中院，要求思明區(qū)教育局重新作出具體行政行為，許可他入讀廈門外國語學(xué)校。

廈門中院二審認(rèn)為，《補(bǔ)充意見》中的“限制男女生比例”規(guī)定并不是思明區(qū)教育局的獨(dú)創(chuàng)，它來源于廈門市教育局72 號(hào)文件的規(guī)定，而該規(guī)定本身是行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，因此本案不屬于法院受理的范圍。

此案中教育局的規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容直接影響到了原告的權(quán)利，并將繼續(xù)有效影響該區(qū)其他適齡學(xué)生，當(dāng)原告寄希望于法院時(shí)，法院卻心有余而力不足——法律不允許受案。

如上所述，對(duì)規(guī)范性文件存在法定監(jiān)督途徑，但是近年來，規(guī)范性文件屢屢被訴〔17〕比如“點(diǎn)頭隆勝石材廠不服福鼎市人民政府行政扶優(yōu)扶強(qiáng)措施案”，載《最高人民法院公報(bào)》2001年第6 期;政協(xié)委員騎摩托質(zhì)疑“禁摩令”案等。，說明沖突主體有使用訴訟手段解決此種沖突的需求?！敖裉?，人們?cè)u(píng)價(jià)某一社會(huì)法治水平或社會(huì)秩序的狀況，其基本依據(jù)并不在于該社會(huì)中社會(huì)沖突發(fā)生的頻度和烈度，而在于其訴訟制度對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)沖突的排解能力與排解效果?！薄?8〕柴發(fā)幫.體制改革與完善訴訟制度［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1991.3.因此，我們的國家要向著法治社會(huì)邁進(jìn)和發(fā)展，必須能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)社會(huì)中產(chǎn)生的可以受法律評(píng)價(jià)的沖突，運(yùn)用訴訟機(jī)制來解決。

(二)法院審查規(guī)范性文件在制度設(shè)計(jì)中遇到的障礙

1.規(guī)范性文件是否因其現(xiàn)有的監(jiān)督途徑，而成為拒絕法院審查并判決的理由

如前所述，我國法律中規(guī)定了對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督的途徑，但是我們也分析了在制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐中，現(xiàn)有監(jiān)督途徑作用發(fā)揮的并不理想?！罢窃V訟及其暴力強(qiáng)制的威脅力促成了沖突主體對(duì)非訴訟手段的選擇?！薄?9〕顧培東.社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.因此“訴訟審判手段的存在，現(xiàn)實(shí)地提高了其他沖突解決手段的適用機(jī)率和適用效果。沒有訴訟審判，其他手段將會(huì)是蒼白無力的?！薄?0〕顧培東.社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.如果建立了訴訟機(jī)制，各級(jí)人大常委會(huì)在備案審查階段會(huì)更認(rèn)真、負(fù)責(zé)地履行職責(zé)，以免受公眾對(duì)其“形同虛設(shè)”的批評(píng);規(guī)范性文件的制定者，為了避免進(jìn)入訴訟程序，在制定前科學(xué)論證、制定中遵循法定程序，以減少違法情況的出現(xiàn);上級(jí)機(jī)關(guān)加強(qiáng)檢查監(jiān)督，避免下級(jí)機(jī)關(guān)因規(guī)范性文件合法性問題卷入訴訟，受司法權(quán)的評(píng)判。那么，在規(guī)則制定層面也會(huì)出現(xiàn)良性互動(dòng)，為社會(huì)法治觀念的形成、法律信仰和法治建設(shè)提供好的平臺(tái)。

2.從技術(shù)上來說是否下級(jí)法院不能審查上級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件?

法院在判斷法律問題上具有天然的優(yōu)勢(shì)，因此，由一定級(jí)別的法院來判斷規(guī)范性文件的合法性問題是不存在技術(shù)上的障礙的。有學(xué)者認(rèn)為如果規(guī)范性文件的制定者相對(duì)于審理法院來說級(jí)別要高，是行不通的，是難以想象的〔21〕如果要實(shí)行對(duì)“紅頭文件”的“一并起訴”，那么人民法院要一并受理、審查并對(duì)上級(jí)政府、上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門的“紅頭文件”甚至國務(wù)院的文件作出是否合法的審查，但是下級(jí)人民法院要審查上級(jí)行政機(jī)關(guān)的“紅頭文件”并對(duì)其效力作出裁判，這是難以想象的。上海法治報(bào)/2014年/1月/15日/第B06 版“紅頭文件”如何接受司法監(jiān)督(上)，華東政法大學(xué)教授，鄒榮。。如果按照這個(gè)邏輯推論，是不是《行政訴訟法》規(guī)定的中級(jí)人民法院如果審判被告為國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的案件，也是難以想象的?況且法院與行政機(jī)關(guān)沒有上下級(jí)別關(guān)系，不存在上級(jí)行政機(jī)關(guān)和下級(jí)法院之說。

當(dāng)然，基于審理規(guī)范性文件中法院的獨(dú)立性、審理案件質(zhì)量與法官素質(zhì)等因素，有必要確定一定級(jí)別的法院受理附帶審查之訴。

四、我國法院審查規(guī)范性文件的程序設(shè)計(jì)

對(duì)規(guī)范性文件的審查程序的啟動(dòng)有兩種觀點(diǎn):一種是漸進(jìn)式改革即附帶審查〔22〕關(guān)于修改《行政訴訟法》的中國人民大學(xué)專家建議稿。，理由在于:附帶性審查原則是基于權(quán)利救濟(jì)的需要，而不是出于政治監(jiān)督的考慮。同時(shí)必須考慮行政訴訟與行政復(fù)議制度之間的銜接。因此對(duì)抽象行政行為直接起訴改變跨度大，目前法院審理完全沒有實(shí)踐，需要以附帶審查的方式作為過渡，以積累經(jīng)驗(yàn)后逐步改革。另一種是根本性變革即公民直接訴，法院直接審〔23〕清華大學(xué)法學(xué)院的“理想的行政訴訟法”、北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“關(guān)于《行政訴訟法修正案(草案)》的修改意見都持這種觀點(diǎn)。，并建議建立獨(dú)立的規(guī)范性文件審查之訴。理由是在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，法院對(duì)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，在適用法律時(shí)已有間接的審查。同時(shí)，違法的規(guī)范性文件不通過具體行政行為也可能侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如果法院拒絕受理此類情況下對(duì)規(guī)范性文件的起訴，容易造成行政相對(duì)人合法權(quán)益受損而無處化解矛盾的問題。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立完整的規(guī)范性文件審查之訴，即既可以針對(duì)規(guī)范性文件直接起訴——一種典型的公益訴訟〔24〕林莉紅.公益訴訟的含義和范圍［J］.法學(xué)研究，2006，(6).他益形式的公益訴訟:原告起訴完全是為了公共利益。盡管私益與公益密不可分，任何公益都可能包含有私益，但是這類案件中，原告的私益往往存在過于寬泛的公益之中而基本上被法律所忽略。其訴求或者針對(duì)抽象的規(guī)定，或者是由于行政機(jī)關(guān)沒有依法履行自己的義務(wù)，或者是社會(huì)未來的、長久的利益遭受侵害，甚至法治受到破壞的情況，這些是最典型的公益訴訟形式。，也可以由公民、法人或其他組織在對(duì)具體行政行為起訴的同時(shí)一并要求法院審查所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性。但是要建立對(duì)規(guī)范性文件直接起訴的制度，需要以建立行政公益訴訟為前提，并在行政公益訴訟制度基礎(chǔ)上來架構(gòu)規(guī)范性文件審查程序。所以，本文主要針對(duì)附帶審查的方式來談幾點(diǎn)關(guān)于法院的審查程序設(shè)計(jì)。

(一)附帶提起訴訟中的被告

在對(duì)規(guī)范性文件附帶提起審查的訴訟中被告應(yīng)當(dāng)是行政行為的做出主體以及規(guī)范性文件的制定者。行政訴訟中的被告是由原告指控其作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，經(jīng)人民法院通知應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。在附帶審查之訴中，除了具體行政行為的行政主體需要作為被告外，規(guī)范性文件的制定主體也需要作為被告出席法庭，其原因在于:(1)程序公正的要求。正當(dāng)程序原則要求，任何人在沒有聽取陳述申辯前不得對(duì)其作出不利決定?！俺绦蛘x的靈魂在于利益主體參與程序并自主行使權(quán)利?！薄?5〕樊崇義.訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2009.213.原告在訴訟請(qǐng)求中提出要求法院審查規(guī)范性文件的合法性，根據(jù)一般訴訟法原理，有訴求就要有判決。法院不能在規(guī)范性文件的制定者未到庭陳述辯論的情況下，宣告規(guī)范性文件違法。“假如申訴的權(quán)利要成為一種有價(jià)值的權(quán)利，那么它必須讓被告有權(quán)利知道控告他的案件。他必須知道給出了什么證據(jù)，有關(guān)他的證詞是什么，因此，必須給他一個(gè)公平的糾正和辯駁的機(jī)會(huì)?！薄?6〕［英］丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡［M］.楊百揆，劉庸安，丁健譯.北京:法律出版社，2011.100.因此，在附帶審查之訴中，法院應(yīng)當(dāng)通知規(guī)范性文件的制定者應(yīng)訴，作為被告出庭。(2)便于法院判決的執(zhí)行。法院的判決具有既判力，首先受拘束的是訴訟當(dāng)事人。規(guī)范性文件的制定者作為被告，必將受法院判決的拘束，在法院宣告規(guī)范性文件違法后，便于行政機(jī)關(guān)撤銷違法的規(guī)范性文件。

(二)法院的審理

1.審理的對(duì)象

基于司法的被動(dòng)性，法院審理的范圍應(yīng)限于原告的訴訟請(qǐng)求。但是行政訴訟的目的在解決行政爭(zhēng)議，保護(hù)公民合法權(quán)益的同時(shí)，還兼有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法行使權(quán)力，因此在行政訴訟中的訴判關(guān)系與民事訴訟的訴判關(guān)系不同，法院判的范圍可能會(huì)超出訴的范圍，除了對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行判斷之外，還有對(duì)行政機(jī)關(guān)的相關(guān)行為進(jìn)行審查判斷。

在附帶審查之訴中原告可能只申請(qǐng)某行政規(guī)范性文件中與具體行政行為相關(guān)的某些條文違法，但法院可以對(duì)未申請(qǐng)的部分予以審查裁判，或者對(duì)規(guī)范性文件整體進(jìn)行審查裁判。

2.審理的深度

法院對(duì)規(guī)范性文件審理的深度為合法性。規(guī)范性文件是行政主體為執(zhí)行上位法、上級(jí)機(jī)關(guān)命令，或針對(duì)在本機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)作出的一種抽象行政行為，基于法治理念，規(guī)范性文件要符合憲法、法律。一般來說，行政自由裁量權(quán)針對(duì)具體的行政法律關(guān)系，主要存在于具體行政行為中。而規(guī)范性文件在執(zhí)行上位法，進(jìn)行細(xì)化規(guī)定時(shí)如果存在裁量的話，范圍與上位法規(guī)定不一致，就已經(jīng)構(gòu)成了違法。因此，對(duì)規(guī)范性文件不存在合理性審查的問題。

規(guī)范性文件合法性的標(biāo)準(zhǔn)主要從內(nèi)容上進(jìn)行限定:(1)是否超越法定權(quán)限，是否限制或者剝奪公民、和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù);(2)是否同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸。

3.適用的訴訟規(guī)則

公民、法人或其他組織在對(duì)具體行政行為一并提起訴訟要求審查規(guī)范性文件的合法性時(shí)，法院在審理中要遵循一般的訴訟規(guī)則。在審理中適用辯論原則，原告與被告針對(duì)規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行辯論。

(三)審理結(jié)果

法院對(duì)規(guī)范性文件的審理結(jié)果有兩種:(1)如果規(guī)范性文件合法，駁回原告對(duì)規(guī)范性文件合法性審查的訴訟請(qǐng)求，繼續(xù)審理具體行政行為。(2)如果規(guī)范性文件不合法，判決確認(rèn)違法，但是不能撤銷規(guī)范性文件。因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》、《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的規(guī)定，有權(quán)撤銷規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上人大常委會(huì)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)或制定機(jī)關(guān)。而作為被告的規(guī)范性文件的制定者需要執(zhí)行法院作出的確認(rèn)違法的判決——撤銷違法的規(guī)范性文件。

筆者之所以不支持《行政訴訟法》修正案中的規(guī)定，法院經(jīng)審理，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法，向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。原因在于此規(guī)定與兩個(gè)法理不合:(1)根據(jù)訴訟法基本原理，有訴求就要有判決，訴訟請(qǐng)求與判決一致。法院經(jīng)審理，不能對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不做判決，而僅僅是向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。(2)法院向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，與《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的規(guī)定不銜接，因?yàn)椋摲ㄒ?guī)定法院如果認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，需要向同級(jí)人大常委會(huì)提出審查規(guī)范性文件的建議，而不是向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。

因?yàn)榕袥Q的拘束力，法院作出確認(rèn)規(guī)范性文件違法的判決后，作為被告的規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)需要撤銷該違法的規(guī)范性文件。而基于法的安定性，個(gè)案中判決的宣告不具有溯及力，在判決宣告之前依據(jù)此規(guī)范性文件作出的具體行政行為的效力不受影響，但未執(zhí)行的不得再執(zhí)行。