摘 要：行賄犯罪所獲合同利益是不正當(dāng)利益，系行賄犯罪的違法所得，應(yīng)當(dāng)予以剝奪。合同無效制度無法解決行賄犯罪所獲合同利益的剝奪問題。查辦行賄犯罪案件中，剝奪行賄犯罪所獲合同利益更為有效，但應(yīng)根據(jù)所涉合同的具體情況進行。

關(guān)鍵詞：行賄；合同利益；不正當(dāng)

中圖分類號：DF636文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.07

在市場經(jīng)濟條件下，沒有合同就沒有交易。經(jīng)營者通過締結(jié)合同，進行談判協(xié)商，實現(xiàn)選擇最優(yōu)交易對象，均衡雙方權(quán)利義務(wù)分配的目的，最終達到資源配置的最佳狀態(tài)。正如學(xué)者所言，對合同訂立而言，“其動態(tài)階段是交易主體（締約人）利用其經(jīng)濟條件、社會環(huán)境，發(fā)揮其聰明才智，采取各種策略，說服交易對方，爭取確定有利于己的合同條款的過程，體現(xiàn)著交易主體的經(jīng)濟實力、法律水平、談判技巧、精神風(fēng)貌，從而反映著特定社會的風(fēng)氣”[1]。可以說，合同既是一種競爭機制、競爭形式，又是競爭的結(jié)果。對于經(jīng)營者來說，取得締約機會簽訂合同，就擁有了生存和發(fā)展的條件，反之，則可能面臨被淘汰出局的危險。

為實現(xiàn)經(jīng)濟活動的利益最大化，取得競爭優(yōu)勢，部分經(jīng)營者不惜采用行賄手段獲得交易機會簽訂合同，繼而獲取利益。近年來，商業(yè)行賄愈演愈烈，已由“潛規(guī)則”變?yōu)楸娝苤摹懊饕?guī)則”。將行賄費用列入日常經(jīng)營成本，通過行賄在市場上“開疆拓土”成為一種普遍現(xiàn)象，并且行賄金額越來越大，獲利更是驚人。

商業(yè)行賄泛濫，除了交易不透明、規(guī)則不完善、監(jiān)督制約機制不健全等諸多客觀原因外，對行賄犯罪量刑偏輕，經(jīng)濟制裁偏軟，甚至沒有制裁，導(dǎo)致行賄犯罪成本過低亦是重要原因。從中央到地方雖然多次強調(diào)在嚴(yán)厲打擊受賄犯罪的同時，要加大對行賄犯罪的懲處力度，但都是從對行賄人判處刑罰的角度來提出要求的，對于行賄人通過行賄所獲經(jīng)濟利益，特別是合同利益如何處置，則沒有明確的說法。司法實踐中，剝奪行賄犯罪所獲經(jīng)濟利益的案例極為少見。筆者在北大法寶進行檢索，僅查找到北京軍區(qū)直屬軍事法院辦理的竇松訓(xùn)行賄案、江蘇省南通市中級人民法院辦理的孫軍山行賄上訴案。前者（1999）軍京直刑初字第5號判決書認定竇松訓(xùn)通過行賄推銷棉花獲利的89萬元為非法所得予以追繳；后者（2003）通中刑二終字第028號裁定書認定，孫軍山通過行賄開展煤炭購銷業(yè)務(wù)獲取的25.672萬元為違法所得，維持一審的追繳判決。針對這一現(xiàn)狀已有人呼吁通過立法明確追繳行賄人行賄所得利益。全國人大代表、江蘇省人民檢察院檢察長徐安曾經(jīng)提出“關(guān)于在刑法中增設(shè)追繳行賄犯罪所得條款的立法議案”。 2011年3月12日《京華時報》第7版以“全國人大代表、江蘇省檢察院檢察長徐安建議追繳行賄人行賄所得利益”為題進行過報道。雖然2013年1月1日開始實施的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確提出對行賄犯罪取得的不正當(dāng)財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人，但實際上這一規(guī)定基本上沒有適用?，F(xiàn)實中，行賄人即使因行賄犯罪被判處刑罰，仍然賺得盆滿缽滿，在服刑期間及被釋放之后可以坐擁巨額利益。

理論研究中，對剝奪受賄人獲取的不正當(dāng)利益重視有余，認為賄賂治理的理想目標(biāo)是“有效地威懾賄賂，同時避免受賄人獲得不當(dāng)利益”[2]。對行賄犯罪所獲合同利益的性質(zhì)及處置，除偶有零星涉及之外，并無深入、系統(tǒng)的研究。如劉清生發(fā)表于《湖南社會科學(xué)》2009年第2期的“論刑事違法所得的認定與追繳”一文中，認為行賄者通過行賄，采取違規(guī)手段獲得了某建筑工程項目的建設(shè)權(quán)，項目建設(shè)產(chǎn)生的贏利屬于應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得，劉春泉2010年4月1日發(fā)表于《第一財經(jīng)日報》的“用合同無效來根治商業(yè)賄賂”一文中提出因行賄達成的合同，應(yīng)歸于無效，合同已履行的，利潤收歸國有，但均未展開論述。

因行賄而獲得的工程承包、土地開發(fā)使用等，往往只對行賄人或者單位予以處理，并不取消或者廢止其因行賄而獲得的合同，尤其是當(dāng)合同已付諸實施。這主要是顧慮到在涉及多個經(jīng)濟活動主體或者環(huán)節(jié)鏈條時，如果取消或者廢止因腐敗而獲得的某些權(quán)利、機會和資格，會造成經(jīng)濟關(guān)系的不穩(wěn)定和社會的不穩(wěn)定，成本過于昂貴[3]?；蛟S這就是面對行賄犯罪所獲合同利益時司法處理寬容、理論研究沉默的主要原因。但現(xiàn)實不容回避，問題總需解決，這也決定了討論這一問題的意義。

一、通過行賄簽訂合同何以可能西南政法大學(xué)學(xué)報曾慶云：論行賄犯罪所獲合同利益的不正當(dāng)性及其處置合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。正常情況下，合同是交易主體之間平等協(xié)商、討價還價，充分考量己方與他方利益的結(jié)果，是雙方意志高度一致的體現(xiàn)，為何會出現(xiàn)通過直接或迂回行賄得以簽訂合同的情況？結(jié)合司法實踐，筆者梳理了以下幾個方面的原因。

（一）行賄誘使代表人、代理人的利益、意志與合同主體的利益、意志發(fā)生偏離

在合同領(lǐng)域，法人是主要的合同主體，作為法律擬制主體，需要通過其代表人或代理人出面與對方談判協(xié)商、簽訂合同。代表人、代理人本應(yīng)忠于法人，為其所代表、代理的法人的利益最大化考慮，但行賄人通過向法人的代表人、代理人行賄，使代表人、代理人的忠誠度受損，出現(xiàn)背離法人意志和利益的行為。行賄人則從中爭取有利于自己的合同機會和條件，其獲利往往以對方的利益受損為代價。

（二）行賄誘使公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)合同自由

合同自由是民商事活動的基本原則，經(jīng)營主體根據(jù)自己的自主自愿選擇交易對象，確定合同條款，是合同自由的主要體現(xiàn)。市場經(jīng)濟條件下，政府對經(jīng)濟活動的有限管制，主要通過必要的行政許可、稅費征管、監(jiān)督檢查來實現(xiàn)，對于經(jīng)營主體締結(jié)合同，政府本無動力進行干涉。但行賄人通過給予相關(guān)國家工作人員財物，讓國家工作人員產(chǎn)生不當(dāng)干預(yù)的動力，出面施加壓力，為行賄人推薦、指定交易相對方，提出有利于行賄人的合同條件，而對方無力、無法拒絕。

（三）行賄誘使無關(guān)第三方不當(dāng)影響合同的訂立

合同訂立本是交易主體之間的事情，行賄人在與對方未能形成締約意向的情況下，通過向與對方存在交易關(guān)系，并且在交易中占據(jù)優(yōu)勢地位的第三方行賄，使第三方利用其在交易關(guān)系中的優(yōu)勢地位施加不當(dāng)影響，迫使相關(guān)交易主體接受其推薦、指定的交易相對方（行賄人）。典型的如從事房地產(chǎn)評估的行賄人向銀行或其工作人員行賄，讓銀行工作人員向與銀行存在貸款業(yè)務(wù)的借款人“打招呼”，獲得評估業(yè)務(wù)和有利于自己的合同條款；建筑材料供應(yīng)商通過給業(yè)主單位或其負責(zé)人行賄，誘使其向施工單位指定使用供應(yīng)商的建筑材料。

（四）行賄誘使對經(jīng)濟糾紛擁有裁斷權(quán)的人員不當(dāng)影響合同的訂立

對經(jīng)濟糾紛擁有裁斷權(quán)的審判機關(guān)、仲裁機構(gòu)，依據(jù)其職責(zé)，秉持公正、中立立場裁斷當(dāng)事人提交的糾紛。在裁斷經(jīng)濟糾紛的過程中，衍生訴訟代理服務(wù)。從事法律服務(wù)的機構(gòu)和人員，為獲得代理業(yè)務(wù)，通過給法官、仲裁員行賄，獲得其推薦的代理業(yè)務(wù)，與當(dāng)事人簽訂訴訟代理合同獲取代理費，更有甚者，延及影響法官、仲裁員對糾紛的公正裁斷。

（五）行賄誘使主持競爭性締約活動的機構(gòu)、人員違背義務(wù)

拍賣、招投標(biāo)是集中體現(xiàn)競爭性的締約活動，主持拍賣、招標(biāo)的拍賣機構(gòu)及拍賣師、招標(biāo)代理機構(gòu)及其工作人員、評標(biāo)委員會成員負有忠實履職，保守秘密的義務(wù)。如拍賣師對委托人確定拍賣標(biāo)的的保留價負有保密義務(wù)，招標(biāo)代理機構(gòu)對與招投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料負有保密義務(wù)，不得與投標(biāo)人相互串通，評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀公正評標(biāo)、推薦合格的中標(biāo)候選人等。競買人、投標(biāo)者通過向拍賣機構(gòu)及拍賣師、招標(biāo)代理機構(gòu)及其工作人員、評標(biāo)委員會成員行賄，誘使其違背義務(wù)泄露相關(guān)信息、做出有利于自己的評判，從而競買成功或中標(biāo)。

（六）行賄誘使經(jīng)營管理國有資金的單位和個人化公為私

多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的條件下，國有企事業(yè)單位負責(zé)經(jīng)營管理國有資金，但國有企事業(yè)單位及其工作人員的利益與國家利益并不完全重合。在大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，國有企事業(yè)單位通常以發(fā)包方身份出現(xiàn)，但使用的是國家財政資金而非本單位自有資金。承包方通過向國有企事業(yè)單位及其工作人員行賄獲取合同機會和有利于自己的合同條件，甚至約定按合同標(biāo)的額的比例分成，實際上是將國有資金化公為私，損公肥私。

（七）行賄誘使、迫使其他競爭主體退出競爭

在招投標(biāo)活動中，行賄人為確保自己中標(biāo)，事前或承諾事后給予參加投標(biāo)的其他競爭主體以財物，使其得到“補償”退出競爭，或者通過收買、串通部分競爭者投標(biāo)，將其他競爭者擠出，招投標(biāo)活動按照行賄人的意愿推進，公開競爭有名無實。

二、行賄犯罪所獲合同利益是否正當(dāng)（一）行賄人獲取的合同利益的形態(tài)

從行賄人的獲利途徑看，通過行賄獲取交易機會簽訂合同，獲取的尚是一種機會性利益，但行賄人的目的顯然不止于此。從這個角度來考察，行賄的“投入”尚無實際“產(chǎn)出”，如果止步于此，行賄人做的是“虧本的買賣”。通過合同使現(xiàn)有財產(chǎn)增加，是行賄人的目的。由于行賄受賄犯罪的隱蔽性特點，絕大多數(shù)行賄案件中，至案發(fā)時，行賄人已經(jīng)獲取了實在性利益。

行賄人獲取合同后，要最終獲取實在性利益，通常有兩種途徑。一是自己并不實際履行合同，將合同項目轉(zhuǎn)讓他人獲利；二是自己單獨或與他人合作履行合同，并通過對方履行合同獲取履行利益。實踐中以第二種情形居多。無論是轉(zhuǎn)讓合同獲利還是履行合同獲利，都是源于通過行賄所簽訂的合同。因此，都可以歸入行賄犯罪所獲合同利益的范疇。二者的區(qū)別在于，在轉(zhuǎn)讓合同獲利情形中，行賄人除了賄款投入之外，沒有或較少為合同的履行投入，而在履行合同獲利情形中，行賄人除了賄款投入外，還有實際履行合同的人、財、物和管理投入。

通過以上分析可以看出，行賄人獲取的合同利益實際上有以下幾種形態(tài)：一是交易機會本身，為一種機會性利益，為實際獲取利益提供了條件；二是轉(zhuǎn)讓合同扣除其前期投入成本的獲利；三是通過對方的履行行為獲得的合同成本的補償與回歸；四是通過對方履行扣除合同成本后所獲得的利潤。對于通過對方的履行行為獲得補償?shù)暮贤杀荆緦儆谛匈V人的財產(chǎn)，不屬于增加的利益，不論合同是否簽訂，其利益屬性不受影響，因此，無需納入是否正當(dāng)?shù)脑u判范圍。用于行賄的財物雖然也是一種成本性投入，但是已成為犯罪行為組成之物，應(yīng)單獨考量，予以沒收。根據(jù)學(xué)者的觀點，犯罪行為組成之物，是指對構(gòu)成犯罪來說不可缺少要素之物，具體包括賄賂罪中的賄賂等。（參見：何帆刑事沒收研究——國際法與比較法的視角[M].北京：法律出版社，2007：119.）下文中分析行賄犯罪所獲合同利益是否正當(dāng)時，僅針對其他三種形態(tài)的利益。

（二）行賄犯罪所獲合同利益是不正當(dāng)利益

“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益”。[4]對于行賄犯罪所獲合同利益是否正當(dāng)，存在不同認識。一種觀點認為行賄犯罪所獲合同利益就是不正當(dāng)利益，另一種觀點認為行賄與獲取合同利益應(yīng)當(dāng)區(qū)分開來，通過行賄簽訂合同是違法行為，但不能說行賄人獲取的合同利益也是不正當(dāng)?shù)?。如對于行賄人通過向法官行賄，取得司法拍賣業(yè)務(wù)而獲取的拍賣傭金，有的認為是不正當(dāng)利益，有的則認為是正當(dāng)利益。某拍賣公司經(jīng)理李某為攬取拍賣業(yè)務(wù)，采取與某市中級人民法院執(zhí)行庭簽訂《協(xié)議書》的形式，壟斷該市中級法院管轄的全部拍賣業(yè)務(wù)。李某攬取了該市中級人民法院執(zhí)行庭管轄的所有拍賣業(yè)務(wù)，從中獲取大量拍賣傭金收人。期間，李某為了感謝該市中級人民法院有關(guān)人員為其提供拍賣業(yè)務(wù)上的便利，送給該市中級人民法院法官14萬多元。（ 參見：賴彩明.謀取程序違法利益亦屬于“謀取不正當(dāng)利益”[J].人民檢察，2006，（9）：61.）

筆者認為行賄犯罪所獲合同利益是不正當(dāng)利益，進而言之，屬于行賄犯罪的違法所得。具體分析如下：

1.通過行賄獲取交易機會是法律明令禁止的行為。

在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)，除了刑法規(guī)定的行賄犯罪之外，涉及調(diào)整交易關(guān)系、經(jīng)濟管理的法律對通過行賄獲取交易機會是明令禁止的。如《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”；《建筑法》規(guī)定“承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程”；政府采購法規(guī)規(guī)定，“供應(yīng)商不得以向采購人、采購代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會的組成人員、競爭性談判小組的組成人員、詢價小組的組成人員行賄或者采取其他不正當(dāng)手段謀取中標(biāo)或者成交。采購代理機構(gòu)不得以向采購人行賄或者采取其他不正當(dāng)手段謀取非法利益”；招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)規(guī)定“禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)”；藥品管理法規(guī)規(guī)定，禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)在藥品購銷中帳外暗中給予回扣或者其他利益，禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫(yī)療機構(gòu)的負責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益；旅游法規(guī)規(guī)定，旅游經(jīng)營者銷售或者服務(wù)，不得給予賄賂等。落實法律規(guī)定的關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定、拍賣監(jiān)督管理辦法等部門規(guī)章則細化了法律的禁止性規(guī)定，如拍賣監(jiān)督管理辦法明確規(guī)定，拍賣企業(yè)不得采用財物或者其他手段進行賄賂以爭攬業(yè)務(wù)。法律的禁止規(guī)定已經(jīng)明確了使用行賄這種手段獲取交易機會的違法性，行賄人的履約能力高低和行賄人對合同的履行狀況對其行為違法性質(zhì)沒有影響，即不因行賄人實際具備優(yōu)越于他人的履約能力和更好的履行質(zhì)量而否定其行為的違法性質(zhì)，繼而否定其獲利的違法性質(zhì)。

2.通過行賄簽訂合同與其后獲取利益（利潤）無法割裂。

通過行賄簽訂合同，獲取的交易機會是不正當(dāng)?shù)摹＋@取交易機會后轉(zhuǎn)讓合同獲利的，因轉(zhuǎn)讓標(biāo)的本身的不正當(dāng)性，其不正當(dāng)性也比較明顯。鑒于此，以下分析圍繞履行合同獲取利潤進行。經(jīng)由上文對通過行賄簽訂合同的論述，以及行賄人獲取合同利益的途徑的分析，可以看出因為行賄，平等主體自愿協(xié)商的締約過程如何被扭曲、變形，行賄與最終獲得合同利益的環(huán)環(huán)相扣的邏輯聯(lián)系。行賄人的目的即在于獲得排斥其他競爭者的競爭優(yōu)勢，獲得有利于自己的交易機會和條件，從而利用這種競爭優(yōu)勢獲取利益。獲取交易機會簽訂合同，是最終能夠獲利的必經(jīng)步驟。在行賄——簽訂合同——獲取合同利益這一鏈條中，沒有前者就沒有后者。經(jīng)營者之所以進行商業(yè)行賄就是為了獲得交易機會和經(jīng)濟利益，可以將賄賂視為“投入”，將獲得的經(jīng)濟利益視為“產(chǎn)出”[5]。行賄與獲得合同利益的投入與產(chǎn)出的關(guān)系，決定了不能、也無法將其后的獲取的合同利益剝離出來單獨評價。與誠實、合規(guī)經(jīng)營者所獲利潤的情況兩相比較，行賄犯罪所獲合同利益的不正當(dāng)性更加突出，行賄是手段，獲利是結(jié)果的邏輯聯(lián)系也更加明晰。

3.將行賄犯罪所獲合同利益（利潤）認定為違法所得有明確的法律依據(jù)。

現(xiàn)行法律中，已有將行賄犯罪所獲合同利益認定為違法所得的明確規(guī)定。如政府采購法規(guī)規(guī)定，供應(yīng)商向采購人、采購代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，……有違法所得的，并處沒收違法所得，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，……有違法所得的，并處沒收違法所得。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。國家工商局根據(jù)反不正當(dāng)競爭法制定的關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定，經(jīng)營者以行賄手段銷售或者購買商品的，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收。2008年9月12日國家工商局給貴州省工商局《關(guān)于請求明確遵義金信房地產(chǎn)估價事務(wù)所等房地產(chǎn)評估公司商業(yè)賄賂案件違法所得計算方法的請示》（黔工商呈〔2008〕57號）的答復(fù)中更是明確指出：中介服務(wù)機構(gòu)通過行賄手段獲得交易的違法所得，是指通過違法手段實現(xiàn)交易的全部收入扣除提供服務(wù)所使用商品的購進價款。上列法律及規(guī)范性文件中所提到的“違法所得”，可以明確是指行賄人履行合同所獲的利益。如政府采購法中供應(yīng)商向采購人行賄，其違法所得的來源顯然是履行購銷合同所得的貨款。從行政違法與犯罪的關(guān)系看，社會危害程度較輕的行政違法行為的所得已被界定為違法所得，示輕以明重，以及保持同一法律體系內(nèi)的貫通性，社會危害程度嚴(yán)重的犯罪行為所得的違法性、不當(dāng)性，自然更為嚴(yán)重。刑事違法所得，其實質(zhì)是犯罪行為人因犯罪行為而獲得的經(jīng)濟性利益的增長[6]。因此，行賄犯罪所獲合同利益是行賄犯罪的違法所得。

4. 通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是腐敗行為的后果。

通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是行賄受賄這一腐敗行為產(chǎn)生的消極后果，與正常的經(jīng)濟活動結(jié)果是相背離的。行賄人無論是事前預(yù)支，還是事后酬謝，其獲取的合同利益是以對社會、對他人的一系列損害為代價的。從微觀看，實踐表明，行賄人通過行賄簽訂合同，獲取合同利益往往會損害合同相對人或者其他競爭者的利益，也容易造成化公為私，損公肥私，行賄費用最終會被計入成本，抬升交易成本，增加終端消費者負擔(dān)。如藥品回扣有的竟然在50%以上，最終被攤?cè)脘N售價格。從宏觀看，通過行賄簽訂合同，獲取合同利益，腐蝕公共權(quán)力，損害合同自由，擾亂競爭秩序，影響交易效率，窒息市場活力。最為嚴(yán)重的是，行賄人競相效仿，形成行賄市場，使商場變成賄場，損害自由、公平、公正這些社會賴以存續(xù)、發(fā)展的基本價值。

（三）對行賄犯罪所獲合同利益應(yīng)予剝奪

既然行賄犯罪所獲合同利益是不正當(dāng)?shù)?，是行賄犯罪的違法所得。根據(jù)“任何人不得因自身的不法獲得利益”這一最基本的正義原則，對行賄人所獲合同利益應(yīng)當(dāng)予以剝奪，收歸國有或者返還被害人，而不能由行賄人繼續(xù)保有。

同時，行賄犯罪獲得合同利益，是行賄受賄腐敗行為的后果。從消除腐敗行為的后果出發(fā)，也有剝奪的必要。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第34條的規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)顧及第三人善意取得的權(quán)利的情況下，根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，消除腐敗行為的后果。在這方面，締約國可以在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權(quán)或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動的相關(guān)因素。這個規(guī)定意味著，從腐敗行為中獲得的利益都將可能被剝奪。該公約第34條對消除腐敗行為的后果做出了規(guī)定，使得腐敗不僅具有“高風(fēng)險性”，而且是“難收益”甚至“無收益”的行為，從而達到有效遏制腐敗現(xiàn)象的滋生和蔓延的目的，進而剝奪腐敗分子從腐敗行為中獲取的利益并以此消除腐敗犯罪的動因[7]。腐敗行為必須受到處罰，腐敗犯罪行為的獲益也必須予以剝奪，腐敗行為帶來的后果必須消除，這是《聯(lián)合國反腐敗公約》的基本理念[8]。

剝奪行賄人所獲合同利益雖然不是刑罰，但“吃進去的吐出來”，得而不穩(wěn)，得而復(fù)失，無疑是一種剝奪性的痛苦。這種剝奪性痛苦，促使經(jīng)營者從經(jīng)濟利益計算，不通過行賄簽訂合同，繼而獲取合同利益，而是樹立“干凈的生意才是好生意”的理念，代之以合規(guī)經(jīng)營、誠實競爭，達到從經(jīng)濟上盡可能阻遏行賄犯罪發(fā)生的目的。

特別是現(xiàn)行《刑法》對個人向國家工作人員行賄未規(guī)定罰金刑，對非國家工作人員行賄只有行賄數(shù)額巨大才能并處罰金的情況下，剝奪行賄犯罪所獲合同利益更具現(xiàn)實意義。即使對單位行賄刑法規(guī)定必須判處罰金，其違法所得大小也是確定罰金數(shù)額的重要依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。

三、通過合同無效制度剝奪行賄犯罪所獲合同利益是否可行有論者提出用合同無效來根治商業(yè)賄賂，提出因行賄達成的合同，應(yīng)歸于無效，合同已履行的，利潤收歸國有[9]。

但筆者認為，合同無效制度無法達到剝奪行賄犯罪所獲合同利益的目的，主要理由有：

（一）對通過行賄手段簽訂的合同的效力有不同認識

傳統(tǒng)民法理論認為通過行賄手段簽訂的合同是無效合同，理由不盡相同，有的認為是因違反法律的強制性規(guī)定無效，有的則認為是因違反公序良俗無效。如梁慧星先生將違反公正競爭行為類型納入違反公序良俗的行為類型之一，指出，“公正競爭為市場秩序的核心，當(dāng)然應(yīng)受公序良俗原則的保護，屬于這一類行為的有：拍賣或招標(biāo)中的圍標(biāo)行為；以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立契約；以使對方違反其對于第三人的契約義務(wù)為目的的契約等”[10]。但新近的研究中，則有觀點認為應(yīng)將此類合同認定為有效，認為基于賄賂訂立的合同被認定為有效合同不僅在對于當(dāng)事人的利益保護和社會資源的利用還是對于賄賂的治理上，比無效說都具有更多的優(yōu)越性。其理由之一是，在基于賄賂訂立的合同中，受賄方往往是接受行賄方的履行，其無需對于合同的履行做出任何準(zhǔn)備，其也不會因為合同無效而發(fā)生沉淀成本問題。因此，受賄方并未因合同無效而使其自身利益受到嚴(yán)重損害，也就是說無效說不會對受賄方產(chǎn)生太大的威懾力，并不能發(fā)揮私法在治理賄賂中的預(yù)期的效果[11]。民事審判和仲裁中，對此類合同的效力認定也不盡統(tǒng)一，有認定為無效合同的，也有以其僅僅違反的是管理性強制規(guī)定而非效力性強制規(guī)定而認定有效的。如加多寶與廣藥集團圍繞“王老吉”涼茶商標(biāo)許可的爭端中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于 2012 年 5 月 9 日做出的有關(guān)“王老吉商標(biāo)權(quán)”的裁決，認為2001-2003 年期間時任廣藥集團副董事長、總經(jīng)理李益民在累計收取了鴻道集團控制人陳鴻道 300 萬元賄賂的情況下，廣藥集團與加多寶母公司鴻道集團簽訂的約定將王老吉商標(biāo)租期延長至 2020 年的補充協(xié)議無效。（參見：賈翱賄賂行為訂立合同效力問題研究——“王老吉”仲裁案及相關(guān)案例評析[J].法制與社會，2013，（12）.）而筆者從北大法寶查找到的大唐華銀株洲發(fā)電有限公司訴株洲天和科技自動化系統(tǒng)有限公司試用買賣合同糾紛上訴案，湖南省株洲市中級人民法院（2009）株中法民二終字第43號判決書則認為，《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定的經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，應(yīng)屬于管理性強制性規(guī)定，此類規(guī)定旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，并不否認該行為在民商法上的效力，從而認定涉案合同不因天和公司向華銀公司的職員行賄而無效。

（二）合同無效制度本身并不承擔(dān)剝奪合同當(dāng)事人違法所得的功能

合同無效制度總體上是為了面對合同當(dāng)事人造成的既成事實，盡快了結(jié)債務(wù)，使法律關(guān)系恢復(fù)到正常狀態(tài)，而不是通過剝奪當(dāng)事人的違法所得來實現(xiàn)對當(dāng)事人的懲罰。從合同無效的后果看，主要是返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失，而追繳當(dāng)事人取得的財產(chǎn)僅限于當(dāng)事人惡意串通，損害合同之外的第三方利益（國家、集體或者第三人）的情形。通過行賄簽訂的合同中，當(dāng)事人惡意串通，損害合同之外第三方利益的情況，特別是作為合同相對方與行賄人串通的情況是極少見的（反而相當(dāng)部分案件是行賄人與合同相對方的代理人串通損害合同相對方的利益，但這并不屬于該條調(diào)整的范疇）。對于大部分案件行賄人已經(jīng)獲取的合同利益，合同無效制度并無能為力。由于行賄受賄的隱蔽性，以及行賄人與受賄人的利益結(jié)盟，至案發(fā)時，絕大多數(shù)案件中，合同已經(jīng)履行完畢，行賄人已經(jīng)獲其所得，此時，適用互相返還，基本上已無實現(xiàn)可能，也無必要。如工程已經(jīng)竣工，如何返還？

（三）行賄受賄案件及民事訴訟的特點決定了合同無效制度無法實現(xiàn)對行賄人獲取的合同利益的剝奪

從宣告合同無效適用的程序看，通過合同無效制度來剝奪行賄人不正當(dāng)利益不可行。法院宣告合同無效，須以當(dāng)事人將合同糾紛提交法院審理為前提（仲裁裁定合同無效也是以當(dāng)事人申請仲裁為前提），而行賄人、受賄人的特殊利益同盟關(guān)系，以及基于自己利益的考慮，哪一方會冒著暴露自己的風(fēng)險去提起訴訟主張合同無效？其他人誰又能掌握確鑿的證據(jù)來主張系行賄而簽訂的合同因此應(yīng)當(dāng)無效？

從理論推演及籠統(tǒng)判斷，通過行賄簽訂的合同無效大體上是成立的。但從剝奪行賄人所獲合同利益的目的看，是使行賄人的獲利目的落空，而不是使合同的目的落空，更不能因剝奪行賄人所獲合同利益殃及合同對方當(dāng)事人，甚至損害第三人利益、國家利益。再者，鑒于個案的差異性，涉案合同的履行狀態(tài)不同，實行“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)并不合適。合同效力的認定要嚴(yán)格依照民事法律的相關(guān)規(guī)定，而不能徑由刑事規(guī)范來判斷。即使在涉嫌犯罪甚至已經(jīng)認定犯罪的案件中，民事合同效力與民事責(zé)任承擔(dān)，仍須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)的民事規(guī)范。刑事犯罪并不必然導(dǎo)致民事合同歸于無效，刑事處罰與追究民事責(zé)任可以并行不悖[12]。 對于行賄人所獲合同利益的剝奪，既無法通過合同無效制度來實施，也無需以宣告合同無效為前提。對行賄人所獲合同利益的剝奪通過刑法來實現(xiàn)，而合同效力交由民事法律和相關(guān)利益當(dāng)事人去判斷，但有一點是應(yīng)當(dāng)明確的，即不能讓行賄人通過惡意主張合同無效而獲得大于合同有效時所能取得的利益。

四、剝奪行賄犯罪所獲合同利益的具體操作（一）查清行賄犯罪所獲合同利益的情況

盡管理論上有所爭議，但現(xiàn)行刑法中，除索賄外，受賄罪以“為他人謀取利益”為要件，行賄罪以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件。由于行賄的目的是獲取交易機會和經(jīng)濟利益，對商業(yè)行賄者的處罰應(yīng)主要依據(jù)其通過行賄獲得的交易機會和經(jīng)濟利益的大小，同時綜合其他情節(jié)[13]。從訴訟證明的角度看，行賄人謀取到的不正當(dāng)利益情況，受賄人為行賄人謀取的不正當(dāng)利益情況，至少作為重要的量刑情節(jié)是應(yīng)當(dāng)予以查明的。針對行賄人獲取不正當(dāng)利益的情況收集證據(jù)，既是定罪量刑的前提，又是剝奪行賄犯罪所獲不正當(dāng)利益的基礎(chǔ)。在查辦行賄案件中收集證據(jù)時，既要作定性收集，證明行賄人謀取的利益的不正當(dāng)性，又要作定量收集，通過司法審計等手段證明其謀取到的不正當(dāng)利益的大小、數(shù)額、狀態(tài)。

（二）剝奪行賄犯罪所獲合同利益的范圍的確定

剝奪行賄犯罪所獲合同利益，剝奪的是通過行賄簽訂合同后增加的利益，是行賄人不應(yīng)得而得的利益，因而采取“利潤說”是合理的。對其剝奪范圍的確定，實際上關(guān)鍵取決于成本的扣減范圍。

對于通過行賄簽訂合同，還未履行即案發(fā)的，由司法機關(guān)建議主管部門對其機會性利益予以剝奪，如通過行賄中標(biāo)的，建議主管部門宣布中標(biāo)無效，剝奪行賄人通過合同獲利的機會。對于行賄人在合同履行中未獲得利潤甚至虧損的，則沒有適用剝奪的余地。

對于合同履行后，行賄人獲取利潤的確定，可以參照國家工商總局2008年11月21日發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（該辦法適用的主要對象之一就是商業(yè)賄賂案件）來確定，即以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С鰹檫`法所得作為原則，其中，違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算；違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進價款計算。再者，對于行賄人用于行賄的財物，不能計入合同成本予以扣除；為保護勞動者的權(quán)益，對于行賄人已經(jīng)支付的勞動者工資報酬、社會保險費用應(yīng)予扣除；對在案發(fā)前已經(jīng)繳納的稅費，應(yīng)予扣除。對于因行賄人銷毀相關(guān)財務(wù)憑證或拒不提供相關(guān)財務(wù)憑證，難以準(zhǔn)確計算其收入和成本的，按照同時期同行業(yè)的平均利潤予以剝奪。

結(jié)論正如孟德斯鳩所言，“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利。”華立集團董事局主席汪力成就曾悲觀地表示，商業(yè)賄賂已成為中國企業(yè)健康發(fā)展的一個毒瘤，而如果大家靠拼賄賂的力度，那么這個商業(yè)社會的游戲規(guī)則就會越來越差，最后沒有任何的贏家。在努力消除行賄犯罪滋生的土壤的同時，依法懲處行賄犯罪是必不可少的。但現(xiàn)行刑法、司法解釋和司法實踐，以行賄金額作為對行賄人處罰的主要依據(jù)，并且重視的是對行賄人判處自由刑，對于剝奪行賄人不應(yīng)得而得的不正當(dāng)利益重視不夠，無法有效阻遏行賄犯罪的發(fā)生。在剝奪行賄人獲得的交易機會和經(jīng)濟利益的同時，將行賄人從中獲利的情況作為對其判處刑罰的主要標(biāo)準(zhǔn)，才能達到最大限度地阻遏行賄犯罪發(fā)生的效果。JS

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