梁巖妍

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

公眾參與能夠推動社會發(fā)展是國際社會廣泛承認的觀點，聯(lián)合國《可持續(xù)發(fā)展21世紀議要》明確提出：“要實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，基本的先決條件之一是公眾廣泛參與決策”。在環(huán)境保護、文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域中，公民參與制度的重要性日益凸顯。國家文物局于2014年7月組織起草了《文物保護法》（征求意見稿），明確提出：“國家鼓勵社會力量參與文物保護和利用，支持和發(fā)展文物保護志愿服務(wù)?！彪m然新的《文物保護法》并未出臺，但無論在學(xué)術(shù)界還是文物保護實務(wù)界，確立并完善文物保護公眾參與制度已成為一個熱點論題。借鑒國外公眾參與制度的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國以行政機關(guān)為主導(dǎo)的社會控制模式，建構(gòu)具有本國特色的文物法律保護公眾參與制度。

一、我國文物保護公眾參與制度的現(xiàn)實困境

以國家行政機關(guān)是否起主導(dǎo)作用為標(biāo)準(zhǔn)，將我國公眾參與文物保護的情形分為形式上的公眾參與和實質(zhì)上的公眾參與。形式上的公共參與，指的是政府利用自然人或法人來管理文化遺產(chǎn)保護相關(guān)的社會管理事務(wù)，國家起主導(dǎo)作用，自然人與法人的行為最終效果歸屬于國家。實質(zhì)的公眾參與，是指在組織上、制度上或者公眾的行為上，國家并不對此進行干預(yù)，主要以公民的基本權(quán)利的實施為基礎(chǔ)，自發(fā)的或自我負責(zé)的從事文物保護相關(guān)活動。然而，這兩種公眾參與形式皆有其弊端。

我國形式上的公眾參與機制建立較為完善，然而，我國在建立這一機制的過程中面臨了一些問題。其一，形式上公眾參與機制主要方式是政府機關(guān)鼓勵公眾對不可移動文物進行資金投入，而鼓勵機制并不健全。例如山西省于2015年實施《山西省社會力量參與古建筑保護利用條例》，試圖在政府財政緊張的狀況下，鼓勵企業(yè)、公民個人領(lǐng)養(yǎng)當(dāng)?shù)匚奈?，并由國家對其給予一定程度的稅收減免，［1］然而，該條例未對具體的稅收減免數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)定。其二，形式上的公眾參與機制的另一個重要方式是將文物的所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)分離，地方政府將文物經(jīng)營權(quán)出售給旅游公司，由旅游公司對文物進行管理，政府擁有文物所有權(quán)和對企業(yè)經(jīng)營行為的管制、監(jiān)督權(quán)。然而，政府監(jiān)管不嚴，導(dǎo)致文物破壞現(xiàn)象多發(fā)，類似于金山嶺長城被企業(yè)開發(fā)性破壞事件的案例近年來層出不窮。其三，為了科學(xué)地發(fā)展文物保護事業(yè)，政府設(shè)立專家團體，有些地方性法規(guī)甚至將專家制度法律化，專家在文物認定和技術(shù)性保護方面都起到重要作用。然而，在政府舉行與文物保護相關(guān)的聽證會、咨詢會，鼓勵更多的專家和社會大眾參與的過程中，發(fā)現(xiàn)聽證會和咨詢會的公開性與均衡性卻不足，難以做出科學(xué)而民主的決策。

我國實質(zhì)上的公眾參與制度并未建立起來，這一參與形式缺少行政機關(guān)的扶持，一般是由志愿者與文物愛好人士自發(fā)組建團體對文物進行管理與保護。如由河南南陽村民自發(fā)組成的楚長城保護隊，天津文物愛好者組織的天津古建筑保護志愿者協(xié)會。這些志愿者組織所實施的行為是獨立于公權(quán)力機關(guān)的私人行為，極具自律性和積極性，但是缺少權(quán)力“護駕”，從而，缺乏財政支援與政府的科學(xué)引導(dǎo)。

二、完善我國文物保護公眾參與制度

完善我國文物保護公眾參與制度是保障我國《憲法》賦予公民管理國家和公共事務(wù)權(quán)利的必然要求。行政機關(guān)作為公民的被委托人應(yīng)當(dāng)將公眾當(dāng)作服務(wù)對象，公眾在接受行政機關(guān)服務(wù)的同時，也應(yīng)當(dāng)真正參與到公共事務(wù)管理中，從而對行政機關(guān)的公權(quán)力行使進行約束。具體的構(gòu)建方式包括構(gòu)建主體多元化的文物保護公眾參與模式、建構(gòu)公眾參與權(quán)利保障機制。

（一）構(gòu)建主體多元化的文物保護公眾參與模式

我國不可移動文物保護的公眾參與模式應(yīng)當(dāng)力求多元化，社區(qū)、民間公益組織、專家機構(gòu)、企業(yè)法人都可以參與到不可移動文物保護的事業(yè)中去。在保護好文物的同時，由這些主體對政府進行監(jiān)督，從而保障其自身的文化權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。

1.構(gòu)建文物保護社區(qū)參與形式

社區(qū)在國際社會公共事務(wù)處理中的重要作用并不是一開始就得到重視和認可的，直至1987年《華盛頓憲章》制定通過，社區(qū)的參與意義才被真正地承認與重視?！度A盛頓憲章》提出“居民的參與對保護計劃的成功起著重大的作用，應(yīng)加以鼓勵；歷史城鎮(zhèn)和城區(qū)的保護首先關(guān)系到他們周圍的居民”，“保護規(guī)劃應(yīng)得到該歷史地區(qū)居民的支持”。隨后制定的眾多國際性法律均以《華盛頓憲章》為藍本，肯定了當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c的重要作用。國際古跡遺址理事會（ICOMOS）于1990年制定的《考古遺產(chǎn)保護與管理憲章》的前言部分即申明考古遺產(chǎn)的其他構(gòu)成部分是當(dāng)?shù)厝嗣裆盍?xí)慣的組成部分，對于這類遺址和古跡，當(dāng)?shù)匚幕瘓F體參與其保護和保存具有重要意義。于2005年制定的《西安宣言》第13條規(guī)定：通過規(guī)劃手段和實踐來保護、管理監(jiān)控周邊環(huán)境及其管理后的變化。值得注意的是，管理規(guī)劃的責(zé)任人不僅是機構(gòu)和專家，還包括當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)人員。社區(qū)形式的公眾參與管理使社區(qū)居民從被管理者躍身為管理者，角色的變化不僅分流了政府的監(jiān)管責(zé)任，釋放了人力資源的緊張，還可巧妙地提振社區(qū)人員的責(zé)任感和主事感。

諸多文化遺產(chǎn)保護經(jīng)驗豐富的國家，均有一個顯著的特點，即公眾參與尤其是社區(qū)參與推動了文化遺產(chǎn)保護的立法，反過來講，那些國家也都以政策或者立法形式保障公眾參與。美國是社區(qū)組織參與文化遺產(chǎn)保護的典型代表。美國文化遺產(chǎn)和自然遺產(chǎn)保護以法律形式規(guī)定了社區(qū)參與文化與自然遺產(chǎn)保護的權(quán)利與義務(wù)。美國國會于1976年通過的《民俗保護法案》規(guī)定了印第安社區(qū)的居民享有對保護其世世代代居住地的權(quán)利。這個規(guī)定源于人都具有理性，社區(qū)居民對與其利益相關(guān)的周邊生活環(huán)境保護、對其本地方或民族文化遺產(chǎn)的保護更熱心，由于社區(qū)是公民可以參與到的最直接的組織層面，公民參與使得文化遺產(chǎn)地區(qū)充滿活力，保護成效顯著，同時節(jié)省了財政支出。

在文物存放地尤其是不可移動文物所在地生活的居民是與文物接觸最多的群體，他們對文物的感情最深。應(yīng)當(dāng)將構(gòu)建社區(qū)參與文物保護制度，將社區(qū)參與以法條形式進行明確規(guī)定，鼓勵文物所在地當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c文物保護。

2.構(gòu)建民間公益組織參與文物保護制度

文化遺產(chǎn)保護民間公益組織，即文化遺產(chǎn)保護 NGO（non-government organization，“非政府組織”），是以保護文化遺產(chǎn)為特定目標(biāo)而組織起來的社會團體，它們作為政府、企業(yè)以外的第三類組織，廣泛參與文物保護領(lǐng)域的社會活動。非政府組織、公益團體的主要特點即：在組織方式上，采用了穩(wěn)定的資金運作模式，建立了較為健全的監(jiān)管體系；在資金方面，大型公益組織有財團資助，也有公民個人捐助，政府僅需適度支持；在機構(gòu)運行方面，因成員或工作人員來自于不同行業(yè)，素質(zhì)較高，對文物保護工作富有熱情，公益組織的工作效率較高，涉及的專業(yè)領(lǐng)域較廣，具有一定的影響力和信任度。民間公益組織是介于政府與公眾之間的社會組織，是實現(xiàn)公眾對文物保護參與的中介，是保持松散的普通公眾與政府機構(gòu)之間聯(lián)系的有效渠道，在反映民意、矯正政府決策失誤、監(jiān)督政府行為方面不可替代。

文化遺產(chǎn)保護經(jīng)驗豐富的國家也是民間組織參與社會活動機制較為健全的國家。以英國為例，該國文物保護的民間組織眾多，英國政府于19世紀末期拆除大量的古建筑，由此引起英國文物保護人士的不滿，在他們的推動下，世界上最早的民間文物保護組織——“英國古建筑保護協(xié)會”于1877年成立。與單個的公民相比，民間團體在制定政策和呼吁立法方面的影響更大。“英國古建筑保護協(xié)會”促使英國國會制定了《古跡保護法》。在此之后的一百年時間里，英國大型的文物保護民間組織又增加了4個，包括古跡協(xié)會、“喬治小組”、不列顛考古委員會、“維多利亞協(xié)會”。［2］除此之外，還有很多小規(guī)模的文化遺產(chǎn)保護民間團體活躍于英國各地。這些團體籌集資金、招募志愿者、定期面向公眾開展文物保護的宣傳工作，開設(shè)相關(guān)文物知識講座，出版書籍及期刊。

目前，我國已出現(xiàn)一些公益性質(zhì)的文化遺產(chǎn)保護民間組織。如北京、天津都成立了建筑遺產(chǎn)保護志愿者團隊，北京的文化遺產(chǎn)保護民間團體為梁思成、林徽因故居的保留發(fā)動了聲勢浩大的媒體輿論攻勢，天津文物保護志愿者團隊也發(fā)起了多次天津市老城建筑保護行動，希望地方政府改變可能會對老建筑造成影響的城市規(guī)劃。然而，非政府公益組織所做的呼吁和努力都沒有得到官方的肯定和重視。原因在于我國現(xiàn)行的《文物保護法》僅僅肯定了個人和集體在保護文物過程中的作用，并沒有對公益團體的組成、權(quán)利與義務(wù)以及政府與非政府組織之間的關(guān)系運作進行明確規(guī)定。非政府組織由于權(quán)力受限，地位不明確，使非政府組織與政府之間缺乏平等溝通。人們應(yīng)當(dāng)放眼域外，借鑒英國經(jīng)驗，成立對文物進行專門保護的民間組織，并按照不同的分工，將組織進行細化，如設(shè)立專門參與文物具體修繕的民間組織，對文物保護事業(yè)進行專業(yè)評估的民間組織，對文物旅游進行宣傳的民間組織等等，并且給予非政府組織更多的權(quán)力。除此之外，有財力的與有文物鑒賞力的公民個人可以成立私人博物館，作為文物保護的行政力量的補充。

3.鼓勵企業(yè)參與文物保護

在環(huán)境保護領(lǐng)域，企業(yè)因具有生產(chǎn)特性，成為了環(huán)保法律關(guān)系中的重要主體，不可移動文物是人文環(huán)境的重要組成部分，旅游公司、房地產(chǎn)開發(fā)公司、工業(yè)企業(yè)的運營同樣影響著文物保存狀況的好壞。

企業(yè)參與不可移動文物保護主要有兩種方式：一是對不可移動文物的日常維護提供資金保障；二是企業(yè)作為被委托人，直接參與不可移動文物的經(jīng)營。在第一類方式中，法國經(jīng)驗相對豐富。法國的《歷史古跡法》和《馬爾羅法》都設(shè)置了給予文物保護參與者的稅收優(yōu)惠的條款，法國政府以所得稅減免等政策鼓勵企業(yè)加入文物保護的隊伍中，并按照所資助的文物重要性不同，設(shè)置了不同的稅收優(yōu)惠標(biāo)準(zhǔn)。［3］在第二類方式中，美國的經(jīng)驗值得借鑒。美國國家公園的經(jīng)營依靠中標(biāo)的私人公司，美國將國家公園經(jīng)營權(quán)分為旅游、住宿、餐飲、旅游紀念品等特許經(jīng)營權(quán)，各個投標(biāo)者通過激烈的競爭取得某一領(lǐng)域的特許經(jīng)營權(quán)，由政府中的公園管理局對中標(biāo)者的經(jīng)營過程進行監(jiān)督，所以中標(biāo)者不會憑借地理位置或旅游資源的優(yōu)勢抬高商品和服務(wù)價格，最終保障全體公民能夠以極低的成本享受到美國文化與自然之美，公眾文化遺產(chǎn)觀念也得到培養(yǎng)。

我國可以借鑒域外對企業(yè)的激勵方式，重視其社會職責(zé)，通過稅收優(yōu)惠、低息貸款、名譽嘉獎等方式促使企業(yè)參與文物保護。稅收優(yōu)惠可以作為不可移動文物保護的“杠桿”，撬動大量的民間投入，可以說稅收優(yōu)惠政策是一種引導(dǎo)性的“軟措施”，貸款補貼是鼓勵不可移動文物所有者或使用者定期對文物進行修繕的好方法。而在后一種企業(yè)參與形式運作過程中，政府應(yīng)當(dāng)廣泛宣傳，使企業(yè)意識到自身的社會責(zé)任，加強政府監(jiān)管，理順公眾監(jiān)督渠道。

（二）建構(gòu)公眾參與權(quán)利保障機制

多元主體在不可移動文物保護的參與過程中，我國也要保障其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這些權(quán)利具體分為以下幾種：

1.知情權(quán)

知情權(quán)又稱知悉權(quán)，指尋求、接受和傳遞信息的自由，從官方或非官方獲知有關(guān)情況的權(quán)利。［4］日本在保障公民知情權(quán)方面的經(jīng)驗值得借鑒，日本考古學(xué)家于20世紀90年代初期對三內(nèi)丸山遺址進行考古發(fā)掘，在發(fā)掘過程中考古學(xué)家向數(shù)千名參觀遺址發(fā)掘的公眾做遺址和發(fā)掘工作的介紹，公眾獲得豐富的文物知識，遺址附近的居民自發(fā)組織向政府請愿，要求政府部門加大對遺址的資助。公民的知情權(quán)得到保障，公民文化遺產(chǎn)保護意識提高，從而促使政府加大對文物事業(yè)的投入。［5］

我國現(xiàn)行《文物保護法》第13、14條規(guī)定了我國各級政府對不可移動文物批準(zhǔn)為相應(yīng)級別的文物保護單位，并向社會公布，這是保障公眾對文化遺產(chǎn)保護事業(yè)享有知情權(quán)的直接體現(xiàn)，也是保障公眾參與到文化遺產(chǎn)工作中的第一步。在文物保護領(lǐng)域，公眾的參與尤為重要，城市規(guī)劃、建筑物的拆遷補償、不可移動文物保護范圍和建設(shè)控制地帶的劃定等，都與公眾息息相關(guān)。將文物呈現(xiàn)給公眾是實現(xiàn)公眾知情權(quán)的主要方式，知情權(quán)是其他公眾參與相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)，保障公眾知情權(quán)的方式多種多樣，如向公眾展示文物，通過書籍、報刊、影視等社會輿論力量宣傳文物相關(guān)知識等。我國行政機關(guān)在宣傳教育的過程中，不能簡單地渲染文物的歷史藝術(shù)價值和發(fā)掘遺址或古墓葬時撿漏挖寶的新奇，正確做法應(yīng)當(dāng)是在傳播文物保護知識的同時明確告知公眾擁有的權(quán)利，讓公眾知道目前的文化遺產(chǎn)立法狀況，同時要向公眾公開文物集中地區(qū)的開發(fā)規(guī)劃情況，文物正確的日常管理程序、管理部門工作人員的職責(zé)、辦事程序等，由此促進公民正確參與文物保護工作。除此之外，定期舉辦聽證會、專家座談會，通過一系列方式，保障公民知情權(quán)。只有當(dāng)文物保護內(nèi)化為公眾的價值觀時，公民才會自覺參與到文物保護當(dāng)中，公眾的參與才真正有意義。

2.參與權(quán)

參與權(quán)指公民依照法律規(guī)定參與文物保護相關(guān)公共生活管理和決策的權(quán)利，具體包括直接參與管理權(quán)、聽證權(quán)、協(xié)助權(quán)等。

公民直接參與管理權(quán)的實施是公民自治在文物保護方面的體現(xiàn)，社區(qū)、社會團體、企業(yè)都可以參與到保護文物的事業(yè)中去，政府在此可以進行必要的引導(dǎo)；公民聽證權(quán)最典型的保障方式是在與城市規(guī)劃和文物保護相關(guān)的聽證會、專家論證會上，為居住在遺產(chǎn)區(qū)域中的公眾提供充分的發(fā)表意見的機會，凡是涉及到文化遺產(chǎn)保護規(guī)劃或者建筑工程開發(fā)的，必須經(jīng)過專家論證，及時征求公眾意見；行使協(xié)助權(quán)最典型的方式是公眾對文物保護事業(yè)進行資助，根據(jù)2011年12月29日國家文物局公布的第三次文物普查結(jié)果看，僅不可移動文物就有766 722處眾多的文物需要保護，單憑政府的財政撥款，顯然力不從心，而文物保護面臨的眾多問題的根源還是在于經(jīng)費不足，經(jīng)費不足也是各地文物保護的普遍性問題，在前文提到的擴寬資金保障渠道的方式，主要就是需要社會各界的廣泛參與。［6］主要方式借鑒法國的稅收優(yōu)惠政策和美國國家公園所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離并設(shè)置特許經(jīng)營權(quán)的方式，促使公民或企業(yè)資助文物保護事業(yè)。

3.監(jiān)督權(quán)與訴訟權(quán)

文物是整個民族，甚至是全人類寶貴的文化遺產(chǎn)，社會公眾應(yīng)當(dāng)對國家機關(guān)及其工作人員在保護文物工作中出現(xiàn)的違法和失職行為享有檢舉或控告的權(quán)利。在立法中完善文物保護工作的信訪制度和舉報制度，是切實保證公眾參與的渠道，使公眾監(jiān)督權(quán)保障規(guī)范化與制度化，建立公民舉報激勵機制，提高公眾參與的積極性與有效性。我國的人民代表大會對行政機關(guān)有監(jiān)督權(quán)力，人民代表大會是由來自社會各個階層領(lǐng)域的公民代表組成，一定級別的人民代表大會擁有立法權(quán)，但是現(xiàn)階段人民代表大會的立法權(quán)委托給了地方政府，從而形成人民代表大會對政府的監(jiān)督不力的現(xiàn)狀。各級人民代表大會應(yīng)當(dāng)加強文物保護立法，將公民參與、人民代表大會對政府的監(jiān)督機制具體化、科學(xué)化、民主化。

公眾的訴訟權(quán)也是廣義的監(jiān)督權(quán)的一種，與公民狹義的監(jiān)督權(quán)相比，公民訴訟權(quán)行使是一個最關(guān)鍵、影響最深遠且對違法行為施加壓力最大的方式。在國外的司法實踐中，無論是歐洲的人權(quán)法院，還是歐美國家法院都有文物被破壞后由普通公眾提起的公益訴訟案例。然而在我國現(xiàn)行的公益訴訟體系中，對于原告主體資格限制苛刻。在文物保護領(lǐng)域，文物本身就帶有公益性質(zhì)，是需要全民進行保護的，我國應(yīng)當(dāng)在文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域引入公益訴訟制度。

三、在我國文物保護事業(yè)中引入公益訴訟機制

全國人大常委會于2012年對我國《民事訴訟法》進行了重大修改，設(shè)立了環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護公益訴訟制度。進行論證的委員提出，應(yīng)當(dāng)將文化遺產(chǎn)保護納入到民事公益訴訟的范圍之中。［7］但是事與愿違，最終的立法結(jié)果并沒有將文化遺產(chǎn)保護民事公益訴訟納入進新法之中。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也未規(guī)定行政公益訴訟，不特定的公眾缺少針對政府違法破壞文物的行為向法院提起訴訟的資格。

放眼域外，無論是在立法還是在司法實踐上，都存在文化遺產(chǎn)保護公益訴訟制度的身影。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會于1990年第3號一般性意見中明確指出《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》可以直接適用于司法領(lǐng)域，文化權(quán)利受到侵害可以成為不特定公眾的訴訟理由。［8］在司法實踐領(lǐng)域，歐洲人權(quán)法院對成員國政府破壞文化多樣性和人權(quán)行為的糾正，法國行政法院對法國政府侵犯公民文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利的行為進行糾正。

我們更多的是采用歷史實踐的方法推動我國文物法或文物保護事業(yè)的發(fā)展，推動的主體是行政機關(guān)。而行政機關(guān)是由理性人組成的，就會有自身利益的考量。因此，我國應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變單一的社會控制模式，在我國文物保護領(lǐng)域引入公益訴訟制度。具體做法如下：其一，將文化遺產(chǎn)破壞案件納入《民事訴訟法》、《行政訴訟法》所規(guī)定的公益訴訟的范圍之內(nèi)，賦予不特定公眾訴訟權(quán)利；其二，在我國《憲法》、《文物保護法》、《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》中，明確規(guī)定公民享有文化權(quán)，并且將文化權(quán)具體的行使方式規(guī)定其中；其三，在司法實踐中，司法機關(guān)處理文物保護的案件時可以援引最高人民法院關(guān)于教育權(quán)案件的類似批復(fù)，使文化權(quán)利具有可訴性，法院可以直接通過適用憲法的方式保護公民的基本權(quán)利，從而表明國家對侵犯公民基本權(quán)利而給予憲法救濟的司法態(tài)度。［9］

［1］山西省人民政府網(wǎng)站.《山西省社會力量參與古建筑保護利用條例》啟動［EB／OL］.http：／／www.gov.cn／gzdt／2014-02／28／content＿2625602.htm.2014-02-28／2014-08-26.

［2］焦怡雪.英國歷史文化遺產(chǎn)保護中的民間團體［J］.規(guī)劃師，2002（05）：79-82.

［3］胡娟.現(xiàn)代化背景下歷史文化名城的法律保護［D］.北京：中國人民大學(xué)，2011.

［4］謝鵬程.公民的基本權(quán)利［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1999：128.

［5］李東方.人文資源法律保護論：以西部人文資源保護為起點的研究［M］.北京：學(xué)苑出版社，2009：87.

［6］楊雪梅.全國不可移動文物“家底”766722處［N］.人民日報，2011-12-30.

［7］任茂東.將文物保護納入公益訴訟［J］.中國人大，2012（09）：29.

［8］崔璨.歷史文化街區(qū)法律保護研究［D］.北京：中國人民大學(xué)，2013.

［9］馬成福.論公民基本權(quán)利的憲法救濟制度［J］.江淮法治，2003（11）：45-46.