韓中節(jié) 黃廣進(jìn)

（東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東東莞 523808）

我國當(dāng)前法律碩士培養(yǎng)模式實(shí)踐性不足的問題分析

韓中節(jié) 黃廣進(jìn)

（東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東東莞 523808）

我國法律碩士從設(shè)置至今已經(jīng)將近20年。法律碩士教育的培養(yǎng)目標(biāo)和定位是職業(yè)化教育，培養(yǎng)復(fù)合型的實(shí)務(wù)型、應(yīng)用型的法律人才。但是在實(shí)踐中，存在教學(xué)方式的混沌性和模糊性，課程設(shè)置的實(shí)踐性不足，職業(yè)定位過于理想化和脫離實(shí)際。造成中國法律碩士教育培養(yǎng)模式的實(shí)踐性不足的表層原因是行政化的教育體制導(dǎo)致法學(xué)教育機(jī)構(gòu)沒有動(dòng)力進(jìn)行法律技能的實(shí)踐性教學(xué)，深層原因是司法權(quán)行政化的運(yùn)作方式以及律師市場(chǎng)尚未形成充分競(jìng)爭(zhēng)、律師市場(chǎng)的不發(fā)達(dá)造成了法律實(shí)踐訓(xùn)練的不必要性。未來在本科教育結(jié)束之后建立專門的司法考試、司法技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，通過這種機(jī)構(gòu)發(fā)揮培養(yǎng)司法人員實(shí)踐技能的能力或許是一條更加務(wù)實(shí)的道路。

法律碩士；職業(yè)化；復(fù)合型；技能培訓(xùn)

法律碩士專業(yè)學(xué)位教育從1995年經(jīng)國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)批準(zhǔn)設(shè)置，1996年正式實(shí)施、試辦招生以來，在教育部、國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)正確領(lǐng)導(dǎo)和政法部門的大力支持下，取得了突出的成就，2006年實(shí)現(xiàn)“轉(zhuǎn)正”，成為我國正式的專業(yè)學(xué)位教育制度。到2013年底，全國開展法律碩士學(xué)位授予的教育單位已達(dá)到了118所。法律碩士教育在為廣大本科非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生提供深造和學(xué)習(xí)法律的機(jī)會(huì)，為社會(huì)培養(yǎng)大批法律人才的同時(shí)，也面臨著培養(yǎng)方式模糊、教育資源浪費(fèi)、培養(yǎng)質(zhì)量不高，就業(yè)難度增大，法律碩士教育成為學(xué)校創(chuàng)收工具等種種問題。而法律碩士培養(yǎng)中所暴露出來的種種問題歸結(jié)到一點(diǎn)，就是法律碩士的培養(yǎng)模式仍然偏重于傳統(tǒng)的課堂講授的教學(xué)模式，實(shí)踐性不足，初創(chuàng)時(shí)期所設(shè)定的培養(yǎng)目標(biāo)很大程度上難以真正落到實(shí)處。

一、法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)和定位

1995年4月11日，以國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)辦公室及設(shè)置和試辦法律專業(yè)碩士學(xué)位研究小組的名義提交國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)第13次會(huì)議審查并獲得通過的《關(guān)于設(shè)置法律專業(yè)碩士學(xué)位的報(bào)告》中對(duì)法律碩士教育的概念和性質(zhì)表述為:法律專業(yè)碩士學(xué)位是具有特定法律職業(yè)背景的職業(yè)性學(xué)位，主要培養(yǎng)立法、司法、行政執(zhí)法、法律服務(wù)與法律監(jiān)督以及經(jīng)濟(jì)管理、社會(huì)管理等方面需要的高層次法律專業(yè)人才和管理人才。法律專業(yè)碩士與現(xiàn)行法學(xué)碩士在學(xué)位上處于同一層次，但規(guī)格不同，各有側(cè)重。該學(xué)位獲得者應(yīng)具備較堅(jiān)實(shí)和系統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)理論素養(yǎng)，掌握較寬廣的法律實(shí)務(wù)知識(shí)，具有寬口徑、復(fù)合型、外向型的知識(shí)與能力結(jié)構(gòu)，能綜合運(yùn)用法律、經(jīng)濟(jì)、管理、科技、外語和計(jì)算機(jī)等方面的知識(shí)，獨(dú)立地從事法律實(shí)務(wù)工作和有關(guān)管理工作。［1］

應(yīng)該說，法律碩士的培養(yǎng)定位上強(qiáng)調(diào)“職業(yè)性”，要求學(xué)生能夠掌握“較寬廣的法律實(shí)務(wù)知識(shí)”，這是它和傳統(tǒng)的“學(xué)術(shù)型研究生”培養(yǎng)定位最重要的不同之處。應(yīng)該說，對(duì)法律碩士的培養(yǎng)職業(yè)化、復(fù)合型、應(yīng)用型人才的定位是符合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展需求的。如果法學(xué)本科生、法學(xué)碩士研究生、法學(xué)博士研究生以及這種應(yīng)用型、復(fù)合型的法律碩士研究生都能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定的培養(yǎng)目標(biāo)，應(yīng)該說各種不同類型，不同定位的法律人才可以充分滿足我國黨政司法機(jī)關(guān)、科研機(jī)構(gòu)、律師服務(wù)等各類機(jī)構(gòu)對(duì)人才的不同需求。

二、法律碩士教育中實(shí)踐性不足的主要表現(xiàn)

（一）教學(xué)方式的混沌性、模糊性

從各試點(diǎn)院校實(shí)際做法看，對(duì)于法律碩士主要存在三種教學(xué)方式:一是以課本為主的法學(xué)本科教學(xué)方式①參見《中國政法大學(xué)法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)方案》，其中對(duì)于非法學(xué)本科三年制法律碩士的課程設(shè)置基本上與法學(xué)本科生十分相似?；旧细采w了普通法學(xué)本科教學(xué)的必修課和選修課內(nèi)容，來自http://www.china－jm.org/article/default.asp?id=220，2015年3月13日訪問。，二是采用適用于法學(xué)碩士對(duì)象的專題教學(xué)法，三是一種為迎合司法考試需要的培訓(xùn)式教學(xué)法。這三種模式被廣泛采用可以說有其一定的現(xiàn)實(shí)合理性，但是這些教學(xué)方式也造成諸多問題。一是法律碩士的學(xué)制一般是三年，部分學(xué)校規(guī)定為兩年，除去實(shí)習(xí)以及寫畢業(yè)論文的時(shí)間，實(shí)際在校學(xué)習(xí)時(shí)間又往往比法學(xué)本科生大為縮減，按照課堂講授為主的本科教學(xué)方式完成十四門核心課程和部分選修課，實(shí)際上法律碩士學(xué)生又不可能真正深入扎實(shí)學(xué)習(xí)，造成法律碩士掌握的法律知識(shí)甚至不如一個(gè)法學(xué)本科生扎實(shí):“教學(xué)方式大多沿襲法學(xué)本科或法學(xué)碩士的教學(xué)方式方法，偏重理論灌輸，忽視實(shí)踐操作，缺乏理論與實(shí)踐相結(jié)合的訓(xùn)練。”［2］“對(duì)待法律碩士教育，各試點(diǎn)院校更多地沿用了法學(xué)碩士的培養(yǎng)模式，甚至是法學(xué)本科的培養(yǎng)方式，從而導(dǎo)致法律碩士教育與其他法學(xué)教育混同，導(dǎo)致法律碩士教育的設(shè)計(jì)初衷與現(xiàn)實(shí)之間存在巨大落差?！保?］二是采取法學(xué)研究生式的專題教學(xué)法，法律碩士本身本科所學(xué)為非法學(xué)專業(yè)，在法學(xué)知識(shí)相對(duì)匱乏的基礎(chǔ)上進(jìn)入研究式的、專題式的學(xué)習(xí)很難真正深入下去，甚至造成不少法律碩士的教師不知道該怎樣給學(xué)生上課，上課究竟應(yīng)該講什么樣的內(nèi)容的怪現(xiàn)象。三是按照司法考試培訓(xùn)式的教學(xué)法進(jìn)行課程設(shè)置某種意義上必然造成教學(xué)資源的浪費(fèi)，我國對(duì)于參加司法考試人員的第一學(xué)位基本未作限制，任何具有本科學(xué)歷符合條件者均可以報(bào)名。非法學(xué)本科生如果僅僅以通過司法考試為目的，完全不必報(bào)考法律碩士，而可以通過社會(huì)上開設(shè)的各種司法考試輔導(dǎo)班達(dá)到同樣的目的。

不僅如此，以上任何一種教學(xué)模式都實(shí)際上會(huì)造成所培養(yǎng)的學(xué)生脫離法律碩士制度設(shè)立之初所預(yù)設(shè)的培養(yǎng)目標(biāo)，成為一種傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式。

（二）課程設(shè)置的實(shí)踐性不足

目前絕大多數(shù)法律碩士的教學(xué)方式以課堂講授研討為主，即使有的課程名稱設(shè)置為“案例研討”或者“理論與實(shí)務(wù)”，但是這種案例式的教學(xué)方式仍然擺脫不了教義學(xué)教學(xué)思路的影響，案例往往扮演著支持或者論證制度甚至是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的材料的角色。因?yàn)椋吘菇^大多數(shù)給法律碩士生上課的教師還是傳統(tǒng)的更加熟悉教義法學(xué)的法學(xué)院教師。實(shí)際上早在上個(gè)世紀(jì)早期美國著名的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克就對(duì)這種當(dāng)時(shí)法學(xué)院開展類似于我國當(dāng)下所進(jìn)行的所謂的“判例教學(xué)法”提出了批評(píng)，其認(rèn)為“這種看似真實(shí)的案例教學(xué)實(shí)際上和大量在初審法院發(fā)生的訴訟實(shí)際相去甚遠(yuǎn)”［4］。這種教學(xué)法的最大特點(diǎn)就是使受教育者的大腦對(duì)一堆法學(xué)概念和術(shù)語，以及中國法律制度形成了一種十分表面化、淺層化和形式化的認(rèn)知。這種教條化的教學(xué)法和教學(xué)內(nèi)容很難使一個(gè)法科學(xué)生具備一個(gè)真正的法律職業(yè)從業(yè)者所需要的實(shí)踐技能。正如蔡圣偉博士所言:“如果我們算算有多少案例讓法律人耗盡多少的精力去辯論究竟應(yīng)該成立間接正犯、共同正犯還是教唆犯，但最后卻又等同地評(píng)價(jià)，不禁令人懷疑，實(shí)益究竟何在?這就好像大家花了許多時(shí)間、精力將垃圾一一分類，但收垃圾的人卻又把不同種類的垃圾全部丟到一起火化，完全是白忙一場(chǎng)?！保?］

國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)2006年修訂的非法學(xué)本科起點(diǎn)的《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》規(guī)定，非法學(xué)本科起點(diǎn)的全日制法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生安排的是“法律實(shí)踐課”，只要“在法院或檢察院或律師事務(wù)所實(shí)習(xí)兩至三周”，占3學(xué)分?；谶@一規(guī)定，許多學(xué)校都在培養(yǎng)法律碩士時(shí)將實(shí)習(xí)課規(guī)定為必修課。雖然實(shí)習(xí)時(shí)間的長短并不能完全決定實(shí)習(xí)學(xué)生的實(shí)踐能力，但是兩至三周的實(shí)習(xí)時(shí)間與預(yù)設(shè)的培養(yǎng)“高層次的復(fù)合型、實(shí)務(wù)型人才”一定是存在不小的距離。從對(duì)法律碩士實(shí)踐課程的時(shí)間設(shè)置和可以預(yù)想的結(jié)果來看，所謂的法律實(shí)踐課程在法律碩士培養(yǎng)中更多地只具有象征意義?！霸趯?shí)踐中，這種實(shí)習(xí)很大程度上存在形式化和走過場(chǎng)的情形，很難取得預(yù)期的效果?！保?］

（三）職業(yè)定位脫離現(xiàn)實(shí)

法律碩士就業(yè)的最大優(yōu)勢(shì)在于其專業(yè)的復(fù)合

型背景，法律碩士研究生招收的是非法律專業(yè)本科生，具有不同專業(yè)的知識(shí)背景，為法律碩士研究生成為復(fù)合型人才奠定了基礎(chǔ)，但是僅此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它應(yīng)該是非法律專業(yè)的知識(shí)背景與法律專業(yè)知識(shí)的融合與綜合應(yīng)用。復(fù)合型不應(yīng)當(dāng)是指各種知識(shí)的簡(jiǎn)單相加，而是跨學(xué)科的復(fù)合、不同學(xué)科知識(shí)的綜合應(yīng)用，也包括一個(gè)人多方面素養(yǎng)的復(fù)和，因此法律碩士學(xué)生需要在入學(xué)初期，就根據(jù)自己的專業(yè)背景、工作經(jīng)驗(yàn)和個(gè)性特質(zhì)進(jìn)行仔細(xì)評(píng)估，以確定自己在就業(yè)時(shí)需要重點(diǎn)努力的方向，從而有的放矢。但是這種“復(fù)合型”到底應(yīng)該是怎樣的復(fù)合、綜合，說來簡(jiǎn)單，做起來就不那么容易了。這種理想化的職業(yè)定位在實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出另外一番景象:比如有的學(xué)生本科讀的物理學(xué)，但是考慮到文科專業(yè)中法學(xué)比較容易參加公務(wù)員考試成為公務(wù)員所以選擇讀法律碩士；有的學(xué)生是因?yàn)閷?duì)自己的第一本科專業(yè)感到不滿而選擇攻讀法律碩士；有的甚至是為了與異地的女朋友團(tuán)聚而選擇攻讀法律碩士，不一而足。由于法律碩士的報(bào)考條件客觀上對(duì)學(xué)生極少限制，這必然造成其理想化的職業(yè)定位在現(xiàn)實(shí)中被異化。許多學(xué)生在進(jìn)入法律碩士研究生階段之后既沒有意識(shí)將自己的第一專業(yè)與法律結(jié)合，也沒有適當(dāng)?shù)姆椒梢詫⒆约旱牡谝粚I(yè)與法律相結(jié)合，因此在就業(yè)時(shí)就無法表現(xiàn)出自己復(fù)合型專業(yè)的背景優(yōu)勢(shì)，也就失去了與法學(xué)碩士或其他專業(yè)畢業(yè)生相比應(yīng)有的比較優(yōu)勢(shì)，甚至在用人單位比較了解法律碩士的招生情況之后對(duì)法律碩士畢業(yè)生不感興趣的現(xiàn)象越來越明顯。究其本質(zhì)，理想化的職業(yè)定位在現(xiàn)實(shí)中因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的操作和培養(yǎng)制度，造成這種理想無法落實(shí)。

三、中國法律碩士教育非實(shí)踐性的原因分析

（一）行政化的教育體制導(dǎo)致法學(xué)教育機(jī)構(gòu)沒有動(dòng)力進(jìn)行法律技能的實(shí)踐性教學(xué)

法學(xué)院沒有動(dòng)力進(jìn)行法學(xué)技能的實(shí)踐性教學(xué)，或者說法學(xué)院基本上不會(huì)對(duì)法科學(xué)生特別是法律碩士生進(jìn)行實(shí)踐技能的教學(xué)，究其原因主要在于法學(xué)高等教育體系的運(yùn)作基本上是一個(gè)龐大的行政化管理考核體系。這種行政化的管理考核體系之下的每一個(gè)部門甚至每一個(gè)教師和學(xué)生個(gè)體都有著基于自身原因、按照考核要求的具體利益和追求。這種利益和追求的指向往往只是滿足考核的形式化的需求，而不一定指向事物本身應(yīng)有的合理性發(fā)展方向。這種行政化的管理體系決定了當(dāng)前法學(xué)教育在推進(jìn)職業(yè)技能教育、實(shí)踐能力教育的動(dòng)力嚴(yán)重不足。首先，教育部自上而下對(duì)法學(xué)教育的內(nèi)容進(jìn)行行政化規(guī)定，法律碩士教育必須完成國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)2006年修訂的非法學(xué)本科起點(diǎn)的《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》中所規(guī)定的教學(xué)內(nèi)容。根據(jù)該《培養(yǎng)方案》，法律碩士獲得學(xué)位必須修滿總學(xué)分不低于75學(xué)分，在所有的課程設(shè)置中，大量的是以課堂講授為主的方式進(jìn)行的必修課和選修課以及論文寫作，實(shí)踐必修課只占12學(xué)分，占總學(xué)分之比僅為16%，而在實(shí)踐必修課中，法律文書、模擬法庭訓(xùn)練、法律談判課占9學(xué)分，法律實(shí)踐（實(shí)習(xí)）課占3學(xué)分。受到師資條件的限制，除了實(shí)習(xí)課之外，其他類型的實(shí)踐必修課也主要采取課堂講授方式進(jìn)行。換言之，指定的教學(xué)計(jì)劃和教學(xué)內(nèi)容中涉及對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)踐性技能教學(xué)的內(nèi)容本身并不多，法學(xué)院或者任何一個(gè)法學(xué)教師也不可能自作主張地對(duì)學(xué)生進(jìn)行指定的教學(xué)計(jì)劃之外的內(nèi)容。第二，法學(xué)教師行政化的職稱評(píng)定體制導(dǎo)致法學(xué)教師基本不掌握法律執(zhí)業(yè)實(shí)踐技能，也不具備進(jìn)行法學(xué)實(shí)踐教育的技能。絕大多數(shù)法學(xué)院教師本身成長于教義學(xué)的法學(xué)教育環(huán)境之中，無論是學(xué)位的獲得還是職稱的評(píng)定都是學(xué)術(shù)論文、課題、研究成果累積的結(jié)果，而不是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。除了少數(shù)教師在校外兼職律師之外，絕大多數(shù)教師不具備法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，所以也談不上具有能夠進(jìn)行司法實(shí)踐教學(xué)的能力和資格。所謂培養(yǎng)方案所要求的“加強(qiáng)教學(xué)與科研、法律實(shí)務(wù)部門的聯(lián)系與交流，聘請(qǐng)法律實(shí)務(wù)部門的專家參與研究生的教學(xué)及培養(yǎng)工作”主要是原則性要求，并未形成對(duì)各個(gè)培養(yǎng)單位具體數(shù)量、時(shí)間、人次等具體考核指標(biāo)的要求，所以這方面各個(gè)學(xué)校更多地停留在探索和試驗(yàn)階段。實(shí)際上，法、檢、律所等部門的實(shí)務(wù)專家也因?yàn)樽陨砉ぷ靼才藕茈y投入相應(yīng)的精力到法律碩士的實(shí)務(wù)教學(xué)之中去。第三，行政化的法學(xué)教育需要一種可以被以簡(jiǎn)單的數(shù)目字方式進(jìn)行考核的教學(xué)內(nèi)容，而法學(xué)實(shí)務(wù)教育卻無法進(jìn)行簡(jiǎn)單量化考核去衡量學(xué)生的技能掌握程度以及教師的教育情況。沒有考核標(biāo)準(zhǔn)，就不可能對(duì)教學(xué)的導(dǎo)向發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響。第四，大學(xué)屬于國家事業(yè)單位，包括教師工資在內(nèi)的學(xué)校的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)主要來自于政府財(cái)政撥款，這種行政化的財(cái)政供養(yǎng)體制決定了法學(xué)院不太會(huì)關(guān)心學(xué)生在就業(yè)市場(chǎng)上應(yīng)該具備哪些技能。在法學(xué)

畢業(yè)生就業(yè)市場(chǎng)上，頒發(fā)文憑的學(xué)校是否211、985高校以及學(xué)生是否取得司法資格證書，是否能夠通過公務(wù)員考試等硬性指標(biāo)是決定學(xué)生就業(yè)率的最重要的硬性條件，極少會(huì)有用人單位對(duì)畢業(yè)生的個(gè)人實(shí)踐技能進(jìn)行考評(píng)，實(shí)際上也基本上無法對(duì)畢業(yè)生的法律執(zhí)業(yè)實(shí)踐能力進(jìn)行有效的考評(píng)①比如，學(xué)生個(gè)人聯(lián)系實(shí)習(xí)單位進(jìn)行分散實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位以及實(shí)習(xí)單位的指導(dǎo)老師之間存在著熟人關(guān)系、私人關(guān)系，對(duì)學(xué)生的實(shí)習(xí)鑒定往往會(huì)偏離客觀事實(shí)。。這種考試導(dǎo)向的學(xué)習(xí)模式和評(píng)價(jià)體系決定了其實(shí)不可能在目前的法學(xué)教育階段進(jìn)行實(shí)踐技能的教學(xué)。法學(xué)教育部門不可能有動(dòng)力對(duì)學(xué)生進(jìn)行法學(xué)實(shí)踐技能教育。

（二）就業(yè)市場(chǎng)對(duì)法學(xué)畢業(yè)生的實(shí)踐技能需求不大

法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)難已經(jīng)被社會(huì)廣泛感知。麥可思研究院的《2011年中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》中寫著:法學(xué)、生物、計(jì)算機(jī)等高考報(bào)考“熱門”專業(yè)連年就業(yè)爆冷。2010屆本科生畢業(yè)半年后就業(yè)率最高的專業(yè)門類是工學(xué)（93.3%），最低的是法學(xué)（86.7%）。在法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)難的整體環(huán)境下，專業(yè)對(duì)口往往不是法學(xué)畢業(yè)生在就業(yè)時(shí)的首選。

一項(xiàng)截止時(shí)間為2007年的數(shù)據(jù)分析顯示，法律碩士和法學(xué)碩士在實(shí)踐中就業(yè)沒有太大區(qū)別，兩者都把考公務(wù)員作為就業(yè)首選方向，去高校也是重要的路徑，去公司做法務(wù)工作或者去律所做律師也僅次于前兩者的選擇［7］。這種趨向在近年雖然略有變化，但總體仍然維持不變。以法律碩士畢業(yè)生所選擇職業(yè)與法學(xué)專業(yè)的相關(guān)度來區(qū)分，一般法學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)去向可以分為兩大類:一類是就業(yè)去向與法學(xué)專業(yè)相關(guān)度較低或者幾乎沒有相關(guān)度的，例如市場(chǎng)營銷、文秘、社會(huì)工作，或者是畢業(yè)生通過公務(wù)員考試進(jìn)入工商、稅務(wù)、海關(guān)、紀(jì)委等黨政機(jī)關(guān)工作。對(duì)于這種與法學(xué)專業(yè)相關(guān)度不高的工作而言，求學(xué)階段所獲取的作為“純粹理性”的教科書式的“知識(shí)”對(duì)于具體工作而言，或許其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如勤奮、處事能力、反應(yīng)能力、判斷能力等“實(shí)踐理性”和“技藝”重要［8］。而所謂的法律實(shí)踐技能對(duì)于這些部門同樣不具有獨(dú)特的與眾不同的重要性，換言之，非法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生完全可以同樣勝任這類與法律相關(guān)度不高的工作，法學(xué)專業(yè)的教育背景對(duì)于這種工作并無特殊的邊際價(jià)值。另外一類就是進(jìn)入公安機(jī)關(guān)、法院、檢察院、律師事務(wù)所之類的直接和法律相關(guān)度十分高的機(jī)構(gòu)從事法律工作。筆者重點(diǎn)探討的是在目前的體制和市場(chǎng)環(huán)境下，即使是在這種典型的法律機(jī)構(gòu)工作，初入者的司法職業(yè)技能也同樣并不重要。

與一般想象不同的是，司法部門作為法律實(shí)踐部門，但是其對(duì)新進(jìn)人員并沒有法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)上的要求。為什么會(huì)造成這種現(xiàn)象，這必須回到司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來說。

第一，司法機(jī)關(guān)目前許多崗位并不需要專業(yè)的法律技能。目前司法機(jī)關(guān)內(nèi)有相當(dāng)數(shù)量的人員②以2014年上海市出臺(tái)司法改革方案為例，司法行政人員的比例為15%，司法輔助人員的比例是52%，法官、檢察官的比例是33%。其中司法輔助人員中包含法警和檢察技術(shù)人員。即使按照這樣的改革方案，實(shí)際上在司法機(jī)關(guān)內(nèi)不直接辦案的從事行政性事務(wù)的人員也至少占到15%，現(xiàn)實(shí)中恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這個(gè)數(shù)字。充斥在非辦案崗位上，從事綜合公文寫作、會(huì)務(wù)組織、活動(dòng)策劃等工作，這種工作其實(shí)對(duì)實(shí)踐性的司法技能并無要求。目前司法機(jī)關(guān)雖然承擔(dān)著處理案件的具體業(yè)務(wù)工作，但是司法機(jī)關(guān)不僅是龐大的國家官僚體系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，同時(shí)其自身從上到下也是一個(gè)具有濃厚科層行政化管理屬性的機(jī)構(gòu)，這就決定了其在日常運(yùn)行中必然產(chǎn)生大量的行政化事務(wù)，例如配合政府開展扶貧支教活動(dòng)、開展普法宣傳，通過司法開放日等活動(dòng)接待人大代表和社會(huì)人士的參觀訪問等等，處理司法機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部上下級(jí)之間的調(diào)研、接待、會(huì)議，開展政治學(xué)習(xí)等黨內(nèi)活動(dòng)，等等［9］。這些行政化事務(wù)和非辦案部門的職能之間形成一種互相催生互相促進(jìn)的關(guān)系。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部并不存在合理的按照專業(yè)方向?qū)⑷藛T安排到對(duì)口的崗位的工作機(jī)制，各部門的人員安排也不存在員額限制，因此法學(xué)畢業(yè)生通過司法考試和公務(wù)員考試進(jìn)入司法機(jī)關(guān)之后究竟去到何種崗位上主要是被隨機(jī)決定的，當(dāng)然也有的“關(guān)系戶”考生會(huì)有機(jī)會(huì)按照自己的意愿選擇自己想去的崗位。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部諸如辦公室、黨辦、工會(huì)、政治處、研究室、計(jì)財(cái)裝備處（科）、審管辦、案管處（科）等非辦案部門均吸納法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生。這就造成不少法學(xué)畢業(yè)生甚至是具有更高學(xué)歷的法律碩士研究生即使進(jìn)入司法機(jī)關(guān)工作，其實(shí)際上做的工作的性質(zhì)完全類似于任何一個(gè)當(dāng)下的行政機(jī)關(guān)辦事員的工作，所以法律職業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)在某種意義上

是基本不必要的。

第二，客觀上辦案部門在新手入職之后會(huì)提供一個(gè)培訓(xùn)過程，這個(gè)過程將法科學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間的實(shí)踐技能培訓(xùn)的必要性大大弱化。即使是那些在辦案崗位上工作的人員，目前司法權(quán)運(yùn)作的實(shí)踐也決定了其實(shí)作為一個(gè)新進(jìn)人員并不需要掌握目前司法所需要的實(shí)踐技能。一般而言，新進(jìn)畢業(yè)生一般是在已經(jīng)有辦案經(jīng)驗(yàn)的同事的指導(dǎo)下開始職業(yè)實(shí)踐的，這段學(xué)習(xí)經(jīng)歷有些像英美國家律師培養(yǎng)中常用的“學(xué)徒制”的模式，盡管這種培養(yǎng)方式并無統(tǒng)一的規(guī)劃，時(shí)間長短也會(huì)因人而異，因具體時(shí)間及工作崗位而異，但是這種學(xué)習(xí)經(jīng)歷加上新進(jìn)法學(xué)畢業(yè)生融入新的工作環(huán)境的工作熱情足以將一個(gè)職業(yè)經(jīng)歷一片空白的新手打造成一個(gè)具有一定經(jīng)驗(yàn)和實(shí)務(wù)技能的法律新兵。因此從一定意義上而言，辦案部門或者辦案崗位對(duì)新人的培訓(xùn)客觀上使得法學(xué)院的職業(yè)技能培訓(xùn)變得沒有存在的空間和必要性。這個(gè)過程足以培養(yǎng)出熟練的司法實(shí)務(wù)人員，這種學(xué)徒式的學(xué)習(xí)成長過程實(shí)際上比任何中國式的教室里培訓(xùn)更加有效，更加能夠培養(yǎng)適應(yīng)辦案需求的司法者。

第三，司法權(quán)行政化的運(yùn)作方式?jīng)Q定了法律實(shí)踐訓(xùn)練的不必要性。當(dāng)下中國的司法機(jī)關(guān)不僅在外在上更像政府的一個(gè)部門，而不是一個(gè)理想狀態(tài)中獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)，其在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)的也是一種行政化的社會(huì)管理者的角色，是政府管理社會(huì)職能的另外一種延伸和表達(dá)，而不是一個(gè)真正的介于糾紛爭(zhēng)端之間的中立的第三方的形象。對(duì)于生存在系統(tǒng)內(nèi)外各種權(quán)力叢林之中的司法機(jī)關(guān)而言，任何成文法律的解釋、運(yùn)用和執(zhí)行最終會(huì)不可避免地變成權(quán)力的另一種運(yùn)行形式。在一個(gè)微觀的司法單位內(nèi)部，人事關(guān)系上的行政化屬性決定了其辦案風(fēng)格同樣具有行政化色彩。案件的辦理不是單個(gè)司法者（也不存在這樣的司法者）獨(dú)立思考，獨(dú)立判斷，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的過程，而是一個(gè)高度行政化決策的過程。在案件處理過程中，許多法律新人會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)法律的運(yùn)用只是案件處理“策略”之外的一層形式化的外衣。在這種行政化的司法體制內(nèi)，辦案的技巧和經(jīng)驗(yàn)固然是辦案中所需要的，但是如何在微妙的行政化的辦案體制中體會(huì)長官意志，按照行政化、官僚化的策略和方案處理案件中各方關(guān)系才是任何一個(gè)司法者個(gè)體首先必須學(xué)習(xí)的，而任何既定的來自于教科書上的法學(xué)知識(shí)在這種工作語境下基本上“沒什么用”，進(jìn)而出現(xiàn)許多基層司法工作人員所說的“學(xué)的基本上都還給老師了”的現(xiàn)象。筆者之所以將來自于學(xué)校學(xué)習(xí)期間所獲得的內(nèi)容稱之為“知識(shí)”是由于那種教科書式獲取所得到的本質(zhì)上都是一些概念、定義、名詞、法學(xué)觀點(diǎn)和理論的沿革等片段化的信息，這些片段化的“知識(shí)”和實(shí)踐中所需要的辦案經(jīng)驗(yàn)和“智慧”完全是兩種不同類型的東西。司法實(shí)踐的靈魂是一種鮮活的“實(shí)踐智慧”，這種實(shí)踐智慧不僅需要個(gè)體的司法者在案件中能夠準(zhǔn)確判斷案件的事實(shí)，同時(shí)更需要司法者拿出能夠?yàn)樾姓乃痉茖芋w系所接受的處理辦法，這種處理辦法還需要使得處在這個(gè)案件上下左右關(guān)系中的當(dāng)事人能夠接受。這種處理具體個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)和智慧只有在真實(shí)的辦案場(chǎng)景中才可能慢慢習(xí)得，而無法通過課堂講授法律的原則、概念、構(gòu)成要件等內(nèi)容而獲得。而且每一個(gè)個(gè)體的智慧和技藝的增進(jìn)完全因人而異。因?yàn)榉▽W(xué)教學(xué)活動(dòng)中不可能為學(xué)生提供如此真實(shí)的場(chǎng)景，所以無法為學(xué)生提供司法實(shí)踐技能的培訓(xùn)。任何一個(gè)法科學(xué)生只有在真實(shí)的案件中才能學(xué)會(huì)在中國的法律運(yùn)作中如何扮演好自己的角色，掌握好運(yùn)用法律的尺度，言其當(dāng)言，止其當(dāng)止，去實(shí)踐法律。一個(gè)對(duì)法律懷著理想主義情結(jié)的法科畢業(yè)生在實(shí)踐中必須對(duì)自己的理想進(jìn)行重新矯正、調(diào)適才能使自己在這種真實(shí)的法律關(guān)系中游刃有余，從容不迫。

可以說，中國司法權(quán)運(yùn)作的特點(diǎn)導(dǎo)致了絕大多數(shù)法律執(zhí)業(yè)技能的培訓(xùn)和教育或許都是多余的，或許也是因?yàn)檫@一點(diǎn)，司法部門對(duì)于新進(jìn)人員并不會(huì)提出執(zhí)業(yè)技能上的要求，因?yàn)樗麄兩羁痰刂缊?zhí)業(yè)技能只能在這真實(shí)的環(huán)境和場(chǎng)景中才能習(xí)得。

第四，律師市場(chǎng)的不發(fā)達(dá)是造成法律職業(yè)實(shí)踐技能教育無法展開的深層次原因。從應(yīng)然意義上說，在一個(gè)市場(chǎng)化和法制化的國家里，法律職業(yè)的主要存在形式應(yīng)該是律師職業(yè)。因?yàn)楫吘篂楫?dāng)事人提供法律服務(wù)的律師工作承擔(dān)著運(yùn)用法律解決社會(huì)糾紛中的絕大多數(shù)工作量。一個(gè)充分競(jìng)爭(zhēng)的律師市場(chǎng)必然會(huì)對(duì)律師的職業(yè)技能提出更高的要求。但是目前司法權(quán)在糾紛解決中尚處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位，法律服務(wù)的市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)尚未真正展開，律師市場(chǎng)對(duì)律師執(zhí)業(yè)技能的需求還很微弱。對(duì)律師群體而言，無論是訴訟案件還是非訴訟案件，案源的獲得和勝訴與否很大程度上還必須與包括司法權(quán)在內(nèi)的各種各樣的國家權(quán)力“合作”。因此律師執(zhí)業(yè)中的很大一部分精力不是放在如何

提升法律技能上，因?yàn)閷?duì)法律技能的任何技術(shù)化的深入研究并不能為律師的收入帶來根本性的增長，相反，倒是研究如何與各種權(quán)力“親密接觸”才能更加容易獲得訴訟中的勝利。而這種和司法權(quán)“親近”和“接觸”的藝術(shù)是無法言說的，只能成為秘而不宣的“技藝”，這也直接導(dǎo)致公開的、規(guī)范化的法律職業(yè)技能在律師工作中只能居于不那么重要的地位。正如蘇力教授所言:“即使是一個(gè)熟知并擅長法律技能的法律人，只要收益足夠大，也一定轉(zhuǎn)向投資人際關(guān)系，權(quán)力，以違規(guī)腐敗的方式獲得比法律技能才能獲得的更大的收益。”［10］這種效應(yīng)向前傳遞的結(jié)果就是在法學(xué)教育階段進(jìn)行實(shí)踐技能的培訓(xùn)顯得不那么重要，或者說總體而言，職業(yè)技能的培訓(xùn)不會(huì)增加法學(xué)畢業(yè)生在求職談判中的砝碼。在西方國家，律師職業(yè)技能培訓(xùn)要么是通過專業(yè)的律師培訓(xùn)學(xué)院（例如英國）完成，要么是在法學(xué)教育階段通過教學(xué)內(nèi)容的實(shí)踐化來完成（例如美國的法學(xué)教育是本科后教育，以實(shí)踐性為導(dǎo)向）。即使是在大陸法系國家，行會(huì)式的師徒傳授再次成為（法律）執(zhí)業(yè)前教育必不可少的組成部分［11］。但是由于中國律師市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)相當(dāng)不充分，所以不可能在市場(chǎng)上產(chǎn)生對(duì)于法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能培訓(xùn)的廣大需求。

四、結(jié)語

一個(gè)不可避免的發(fā)展趨勢(shì)是中國正行進(jìn)在走向西方式的工商業(yè)社會(huì)、陌生人社會(huì)的道路上，傳統(tǒng)社會(huì)的生活模式正在逐步瓦解。運(yùn)用統(tǒng)一的法律規(guī)則進(jìn)行社會(huì)治理，取代傳統(tǒng)的鄉(xiāng)規(guī)民約解決陌生人社會(huì)的矛盾和糾紛在現(xiàn)在和未來社會(huì)正在成為一種新的生活模式。但是在目前的政府主導(dǎo)的社會(huì)治理模式之下，法律服務(wù)市場(chǎng)還無法真正展開一種主要以技藝、技能為手段的充分競(jìng)爭(zhēng)。在法律職業(yè)中，大量的暗箱操作、腐敗、不軌行為作為法律技能的替代品存在著。這種社會(huì)治理模式所造成的問題使得法律技能的訓(xùn)練和培養(yǎng)在法學(xué)教育中顯得不必要。法學(xué)教育、法學(xué)家似乎都在自說自話，法學(xué)研究的對(duì)象和內(nèi)容往往都成為脫離實(shí)踐的空中樓閣。那么到底是否有必要推進(jìn)法學(xué)教育的實(shí)踐性特點(diǎn)?這是一個(gè)必須回答的問題，如果在司法職業(yè)中可以很好地解決此問題，那么法學(xué)教育階段的實(shí)務(wù)內(nèi)容的教育或許就是多余的?；蛘哒f如果中國式司法職業(yè)環(huán)境并不需要法學(xué)教育階段的技能性培養(yǎng)，那么在法學(xué)高等學(xué)校推進(jìn)職業(yè)化、技能化教育就可能變成一種無法落實(shí)的口號(hào)或者運(yùn)動(dòng)，最終也一定收效甚微。此外，司法職業(yè)的特殊性也決定了在我國本科教育階段進(jìn)行實(shí)踐技能教育的非必要性，“司法職業(yè)就是這樣的一個(gè)領(lǐng)域或職業(yè)，它不是一個(gè)純粹理性的事業(yè)，也不是傳統(tǒng)的精密科學(xué)的學(xué)科。從事這種司法職業(yè)的人，例如法官，需要一定的文字閱讀和表達(dá)能力，從而能夠運(yùn)用書本告知的法律知識(shí)，但是一位合格法官的最基本能力是他的基于經(jīng)驗(yàn)的判斷力，……而這種理性至少到目前為止，許多學(xué)者都指出，是無法通過教學(xué)傳授的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)移的?！保?2］換言之，不在真實(shí)的司法場(chǎng)景中，任何所謂的司法技能的培訓(xùn)往往都會(huì)是“紙上談兵”。

因此，法律碩士研究生教育在短期內(nèi)可能很難將其實(shí)踐性的教育目標(biāo)真正落實(shí)，至少在落實(shí)上存在巨大的難度。將來在本科教育結(jié)束之后建立專門的司法考試、司法技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，通過這種機(jī)構(gòu)發(fā)揮培養(yǎng)司法人員實(shí)踐技能的能力或許是一條更加務(wù)實(shí)的道路①在這一點(diǎn)上，英國的制度值得借鑒，英國的法學(xué)本科生畢業(yè)之后打算成為事務(wù)律師或者出庭律師均必須注冊(cè)成為相應(yīng)的律師協(xié)會(huì)會(huì)員，進(jìn)入律師學(xué)院進(jìn)行學(xué)習(xí)、進(jìn)行實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)，資格考試、見習(xí)等復(fù)雜嚴(yán)格的過程才能最終成為事務(wù)律師或者出庭律師，也即大學(xué)畢業(yè)之后相當(dāng)長的時(shí)間是在進(jìn)行真正的實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)。。當(dāng)然中國法學(xué)教育的非實(shí)踐性特點(diǎn)也并非完全乏善可陳，至少法學(xué)理論基本脈絡(luò)，法律化的思維方式，作為文化的法治觀念教育在這個(gè)階段或多或少都會(huì)對(duì)受教育對(duì)象發(fā)生些許影響，只是這種教育和影響作用我們不必夸大，也無法夸大。

［1］ 王健.法律碩士教育的性質(zhì)［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（3）:11－20.

［2］ 徐勝萍，田海鑫.21世紀(jì)域外法學(xué)本科后教育改革的特點(diǎn)及啟示［J］.中國高教研究，2014（2）:47－51.

［3］ 張德瑞.回顧、反思與改造:中國法律碩士教育歷程之檢視［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（1）:66－69.

［4］ 劉加良，等.法律診所教育:發(fā)展概況、內(nèi)容體系和積極意義［J］.山東商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（6）:73－76.

［5］ 蔡圣偉.論間接正犯概念內(nèi)涵的演變［M］//陳興良.刑事法評(píng)論:第21卷.北京:北京大學(xué)出版社，2007:59.

［6］ 常安，孫森森.法律碩士（法學(xué)）培養(yǎng)模式探析［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào):法學(xué)版，2014（6）:72－78.

［7］ 強(qiáng)昌文.聯(lián)考法律碩士教育存在的問題與對(duì)策研究:從安徽大學(xué)法律碩士教學(xué)實(shí)踐談起［J］.安徽大學(xué)法律評(píng)論，2008（1）:239－246.

［8］ 蘇力.知識(shí)的分類［J］.讀書，1998（3）:96－101.

［9］ 劉忠.規(guī)模與內(nèi)部治理:中國法院編制變遷三十年（1978—2008）［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2012（5）:54－60.

［10］ 蘇力.中國法律技能教育的制度分析［J］.法學(xué)家，2008（2）:30－39.

［11］ 方流芳.中國法學(xué)教育觀察［J］.比較法研究，1996（2）:116－142.

［12］ 蘇力.法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育［J］.法商研究，2004（3）:60－67.

Analyzing the Lack of Practice Training in the Cultivation Model of LL.M in China

HAN Zhong-jie HUANG Cuang-jin
（College of Political Science and Law，Dongguan University of Technology，Dongguan 523808，China）

There has been 20 years for the establishment of Chinese LL.M.In order to be an applicable legal personal，the LL.M candidate should be got Professional training/Multi-discipline training and Legal Practical training.But，in the practice，there are some shortcomings，such as:confused teaching method/lack of practice of curriculum and the professional location is too idealism and out of practice.There are two reasons for lacking of legal practice in the cultivating model of LL.M in China，the surface reason is that the administrative education system leads to the legal education institutions have no any motivation to carry out the legal practical training，the deep reason is that it is unnecessary for the legal education institutions to carry out the legal practical training，because of the operation of administrative legal power/the lack of sufficient competition and less development of lawyer market.In the future，it is practical way to cultivate the bachelor degree students to obtain the legal practical skills and capacities by setting up the special training institution，such as，the institution for legal examination training/the institution of legal skill training，etc.

LL.M；pofessionalizing；multi-discipline；legal skill training

G642.0

A

1009－0312（2015）04－0089－07

2015－05－04

中國學(xué)位與研究生教育學(xué)會(huì)項(xiàng)目“應(yīng)用復(fù)合型法律碩士研究生培養(yǎng)模式研究”（2013Y07）的階段性成果。

韓中節(jié)（1974—），男，安徽宿州人，副教授，博士，主要從事民商法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。