趙海燕

(甘肅政法學(xué)院　甘肅省經(jīng)濟(jì)法制研究中心，甘肅　蘭州　730070)

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對我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建及內(nèi)容完善的探討

趙海燕

(甘肅政法學(xué)院甘肅省經(jīng)濟(jì)法制研究中心，甘肅蘭州730070)

[摘要]我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)拋棄技術(shù)主義的立法思路而以使用行為的特點(diǎn)來重新分類。具體可分為有固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和無固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)兩類，演繹權(quán)應(yīng)從財(cái)產(chǎn)權(quán)中移出歸屬入鄰接權(quán)。有固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)在權(quán)利內(nèi)涵和邏輯上需進(jìn)行修改；無固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)整合為表演權(quán)和“遠(yuǎn)端傳播權(quán)”。

[關(guān)鍵詞]著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；分類；修改和整合

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》采用列舉和概括并用的方法在第10條規(guī)定了13項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)、其他權(quán)利。通過列舉式規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)可便于司法操作，提高權(quán)利保護(hù)效率；通過概括條款規(guī)定將來可能出現(xiàn)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，在一定程度上體現(xiàn)了法律的前瞻性和適應(yīng)性。但是，隨著傳播技術(shù)的日新月異，追逐技術(shù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)立法思路使財(cái)產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性受到很大影響，尤其在三網(wǎng)融合趨勢下更為突出，迫使立法者們冷靜下來反思我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系構(gòu)建和內(nèi)容完善等問題，本文就此問題進(jìn)行探討，以期對我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建和內(nèi)容完善建芻蕘之言。

一、我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建中存在的問題

(一)重技術(shù)輕行為

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，技術(shù)主義立法風(fēng)格非常明顯，機(jī)械表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義均依賴于特定傳播媒介來表述。為回應(yīng)技術(shù)進(jìn)步所提出的特定要求，在權(quán)利規(guī)定中加進(jìn)技術(shù)因素在所難免，但一味按此路徑添加和修改就會很被動，因?yàn)榧夹g(shù)更新改進(jìn)是人類社會發(fā)展的趨勢且日益加快，如果立法沒有一個(gè)穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)和思路就會在技術(shù)的驅(qū)趕下被迫經(jīng)常變動，不僅使法律喪失應(yīng)有的穩(wěn)定性，而且使其內(nèi)容復(fù)雜繁瑣，彼此之間界限不明甚至交叉重復(fù)，導(dǎo)致執(zhí)法的不一和困難，同時(shí)也令普通人學(xué)習(xí)和掌握難度加大。那么如何構(gòu)建體系和設(shè)定權(quán)利呢？由于著作權(quán)客體的非物質(zhì)性，決定了權(quán)利人對它的利用不可能是占有，只能通過控制使用行為的方式加以實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，在設(shè)定權(quán)利時(shí)應(yīng)該著眼于傳播行為本身的特征而不是所借助的傳播媒介，這樣有利于權(quán)利設(shè)置的適應(yīng)性、前瞻性和包容性[1]。但現(xiàn)實(shí)卻恰恰相反，行為主義立法思路被我們所忽視，《著作權(quán)法》歷次修改中均體現(xiàn)的是技術(shù)思路，繼續(xù)如此會令我國財(cái)產(chǎn)權(quán)的下拉列表復(fù)雜而且無章可循。

(二)權(quán)能分散缺少邏輯

對于我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束規(guī)定，有學(xué)者一針見血地提出了存在的問題：具體權(quán)能布局分散，各類子項(xiàng)只是簡單地瑣碎羅列，缺乏內(nèi)在邏輯和理論的抽象升華[2]。當(dāng)然這種現(xiàn)象也不獨(dú)我國專有，大多數(shù)國家都存在這樣的問題，如美、英、法、德、日等。其共性在于沒有一個(gè)一般條款統(tǒng)領(lǐng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利束，任由它們擴(kuò)張散漫，其中除了追逐技術(shù)的背影外，逐利也是另一原因。一些利益集團(tuán)在國內(nèi)政府的支持下，竭其所能在國際條約中推動新的強(qiáng)行性規(guī)則，強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的國際保護(hù)[2]。盡管國際上著作權(quán)立法存在權(quán)能分散的通病，但我國作為大陸法系的成文法國家，應(yīng)在立法上有所突破，將制定適應(yīng)性強(qiáng)、邏輯性嚴(yán)密的法律規(guī)范作為立法追求的目標(biāo)。

二、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建和內(nèi)容完善建議

針對以上問題，我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建應(yīng)在堅(jiān)持行為主義原則的前提下重新分類并進(jìn)行相關(guān)內(nèi)容的整合和修改。

(一)堅(jiān)持行為主義原則之下的財(cái)產(chǎn)權(quán)分類

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建應(yīng)根據(jù)使用行為的特點(diǎn)來考量。在財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)建初始曾有過這樣的思路和格局，如以復(fù)制權(quán)為中心，將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分為復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和傳播權(quán)三大權(quán)利，然后再進(jìn)一步細(xì)分。但隨著傳播技術(shù)的飛速發(fā)展，傳播權(quán)越來越擴(kuò)張，占據(jù)了財(cái)產(chǎn)權(quán)的大部分，包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，這導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)立法追逐技術(shù)又不斷被技術(shù)所拋棄。立法需要挖掘使用行為之間的共性來構(gòu)建權(quán)利類型，盡力涵蓋新的使用行為以簡化財(cái)產(chǎn)權(quán)。依據(jù)上述原則一些學(xué)者進(jìn)行了很好的探索和研究?？傮w而言，研究將財(cái)產(chǎn)權(quán)分為兩類，一類是根據(jù)作品使用結(jié)果的不同分為單純傳播性利用和再創(chuàng)作性利用。前者又根據(jù)利用行為與作品載體之間的關(guān)系分為有形利用和無形再現(xiàn)。最終把作品使用行為分為三類：有形利用行為、無形利用行為和演繹行為三大類。分別對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)為：有形利用權(quán)(傳播作品且離不開載體的權(quán)利)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和展覽權(quán)；無形利用權(quán)(傳播作品但不依賴載體的權(quán)利)包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；演繹權(quán)(在原作品之外產(chǎn)生新的作品的權(quán)利)包括改編權(quán)、攝制權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)[3]。另一類是以作品的使用(再現(xiàn))是否需要固定在一定形式的載體之上為標(biāo)準(zhǔn)，將使用權(quán)的權(quán)利束劃分為：有固定載體的使用權(quán)權(quán)利束和無固定載體的使用權(quán)權(quán)利束。有固定載體的使用權(quán)是指作品的再現(xiàn)需要固定在一定形式載體之上的權(quán)利，它又存在兩種情況。一種是作品的表達(dá)恒定不變始終保持同質(zhì)性，主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和展覽權(quán)等。另一種是作品的表達(dá)變動不居，狀態(tài)趨于異質(zhì)性即 “演繹創(chuàng)作行為”，主要包括攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。無固定載體的使用權(quán)是指作品的再現(xiàn)不需要固定在一定形式的載體之上的權(quán)利。它主要包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[4]。以上兩種分類共同特點(diǎn)是以作品的使用行為特點(diǎn)來劃分，與傳播技術(shù)無關(guān)，因此，不會受技術(shù)變化的影響，不因新技術(shù)的出現(xiàn)增加新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以保持財(cái)產(chǎn)權(quán)的相對穩(wěn)定。不同點(diǎn)在于，第一，前者以使用的結(jié)果劃分，后者以使用的載體特點(diǎn)劃分。第二，前者將演繹權(quán)單列，后者將演繹權(quán)歸入有固體載體的使用權(quán)。如果排除演繹權(quán)，兩種劃分幾乎一致。以上劃分不僅比技術(shù)主義的劃分穩(wěn)定，也比以復(fù)制權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)行為主義劃分更均衡，因?yàn)槿绻麆澐殖蓮?fù)制權(quán)、傳播權(quán)、演繹權(quán)，復(fù)制權(quán)下沒有子項(xiàng)，復(fù)制權(quán)既是母項(xiàng)又是子項(xiàng)，而傳播權(quán)之下子項(xiàng)目又太多而且有繼續(xù)擴(kuò)張之勢。

筆者贊同按照使用時(shí)作品再現(xiàn)是否有形(固定載體)或無形(無固定載體)劃分財(cái)產(chǎn)權(quán)類型。但對演繹權(quán)的分類筆者與上述兩種觀點(diǎn)不同，主張將演繹權(quán)從著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中移出且歸入鄰接權(quán)中。其理由是：首先，演繹行為類似異種復(fù)制而非獨(dú)創(chuàng)，故演繹權(quán)不是著作權(quán)而是鄰接權(quán)?！把堇[”是變(演)加不變(繹)。其中“演”是變化的意思，繹是指抽出或理出事物的頭緒即濃縮其精華，當(dāng)事物保留核心內(nèi)容則其性質(zhì)就不會改變，所以“繹”為不變。在演繹作品中原作品的思想內(nèi)容不變而表現(xiàn)形式要變化。其中思想感情并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，受保護(hù)的是演繹作品中傾注了演繹作者智力勞動的不同于原作的表達(dá)形式，似乎看不出演繹作品受制于原作品的法律上的合理解釋，但果真如此，人們幾乎會一致認(rèn)為這對原作者不公平，因?yàn)樵髌肥潜驹矗瑳]有原作品，演繹作品便是無本之木、無源之水，這與鄰接權(quán)中沒有作品就沒有作品的表演、錄制、播放一樣，傳播者的勞動為非獨(dú)創(chuàng)性勞動。同理，演繹作品雖然也有演繹者對材料的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)等，但這是建立在原作品已有的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)等之上的，從屬并受制于原作，演繹勞動并非獨(dú)創(chuàng)性勞動，演繹者更像一個(gè)傳播他人作品的鄰接權(quán)人而不是獨(dú)立構(gòu)思、表達(dá)創(chuàng)作的作者。所以，通過理性推理和比較將演繹者歸入鄰接權(quán)人，“演繹權(quán)”應(yīng)歸入鄰接權(quán)而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)[4]。其次，演繹權(quán)行使與鄰接權(quán)行使條件一致。演繹權(quán)的行使必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件，一是經(jīng)過作者的授權(quán)，二是演繹者要付出勞動，通過原作者的授權(quán)和演繹者的署名來確認(rèn)演繹者，這與鄰接權(quán)的獲得和權(quán)利確認(rèn)一致。鄰接權(quán)主體取得合法地位，一是憑署名，二是須有著作權(quán)人的授權(quán)。所以，演繹權(quán)應(yīng)該歸入鄰接權(quán)而非作者的著作權(quán)中。綜上所述，演繹權(quán)移入鄰接權(quán)更合理，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)由此應(yīng)以使用行為的特點(diǎn)劃分為有固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和無固定載體的財(cái)產(chǎn)權(quán)兩類。

(二)無固定載體的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)整合

無固定載體的使用權(quán)(無形利用權(quán))包括：表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)這些權(quán)利使用的不同特點(diǎn)建議整合為表演權(quán)和“遠(yuǎn)端傳播權(quán)”。

1.保留表演權(quán)，但將其中的機(jī)械表演權(quán)移出。我國著作權(quán)法中的表演權(quán)是指公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。表演包括“現(xiàn)場表演”和“機(jī)械表演”兩種形式。現(xiàn)場表演和機(jī)械表演特點(diǎn)不同。前者是“同時(shí)同地”傳播作品，傳播人與接受者同處一地，而機(jī)械表演是將現(xiàn)場表演通過設(shè)備和技術(shù)傳播到了異地，傳播者和接受者不在一地，即一個(gè)觀眾看到的是作品，一個(gè)觀眾看到的是通過數(shù)字化處理的作品的復(fù)制品，兩者的差別比較大。但機(jī)械表演與放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播比較接近，甚至有交疊重復(fù)之處。所以，應(yīng)把機(jī)械表演權(quán)從表演權(quán)中分離出來，這樣表演權(quán)僅包括現(xiàn)場表演權(quán)，這一修改不僅更符合人們對表演權(quán)的慣常思維，也可避免表演權(quán)與其他無固定載體財(cái)產(chǎn)使用權(quán)重合的弊端。

2.將機(jī)械表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)整合為“遠(yuǎn)端傳播權(quán)”。上述財(cái)產(chǎn)權(quán)的共同特點(diǎn)是利用先進(jìn)的傳播技術(shù)將作品信息傳播到一定范圍內(nèi)的公眾間，所不同的是隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，作品信息傳播的范圍不斷擴(kuò)大，從利用放映機(jī)、幻燈機(jī)、擴(kuò)音器等設(shè)備在較小范圍的傳播到利用無線、有線、互聯(lián)網(wǎng)等方式大范圍的傳播。其實(shí)質(zhì)并無差別，都是利用媒體技術(shù)在一定范圍內(nèi)傳播作品，有必要整合，其優(yōu)點(diǎn)在于：第一，可適應(yīng)三網(wǎng)融合的大勢之需。三網(wǎng)融合已成為我國信息傳播領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢。三網(wǎng)合并后手機(jī)、電腦、電視功能都溢出傳統(tǒng)的范圍，在給人們生活工作帶來極大方便的同時(shí)，也給著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)法律制度帶來一系列挑戰(zhàn)。最突出的問題是機(jī)械表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重合交叉。如一個(gè)現(xiàn)場的表演通過有線單項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)違法傳播，侵犯了作者什么權(quán)利恐怕結(jié)論未必一個(gè)，可以認(rèn)定為侵犯表演權(quán)，因?yàn)楸硌輽?quán)中的傳播方式可以是用各種手段公開播送作品表演，其中包括單向網(wǎng)絡(luò)傳播手段；也可以認(rèn)為侵犯了廣播權(quán)，因?yàn)閺V播權(quán)是以無線方式或?qū)o線廣播節(jié)目以有線方式轉(zhuǎn)播，則有線單向網(wǎng)絡(luò)傳播行為可在其中；還可以認(rèn)定侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該權(quán)利從廣義上講應(yīng)包括單向、雙向的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(現(xiàn)行法對其所作的界定比較狹隘)，即只要通過網(wǎng)絡(luò)傳播就可以滿足條件，則單向網(wǎng)絡(luò)傳播也可落入其中。之所以有以上不同認(rèn)識，究其原因是機(jī)械表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念有交叉，在三網(wǎng)融合下這種交集更明顯。如果合并為“遠(yuǎn)端傳播權(quán)”，不僅財(cái)產(chǎn)權(quán)可以瘦身而且這類案件的處理變得簡單統(tǒng)一。第二，遵循了行為主義的立法原則，避免了財(cái)產(chǎn)權(quán)過度擴(kuò)張。如果堅(jiān)持技術(shù)立法思路，這些財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅不需要整合，還需要隨著技術(shù)的發(fā)展不斷擴(kuò)張從而可能延伸出更多新的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這將導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的適應(yīng)性、穩(wěn)定性較差。因此有必要依循行為主義立法思路將它們合并。根據(jù)各財(cái)產(chǎn)權(quán)的共同特點(diǎn)，可合并為“遠(yuǎn)端傳播權(quán)”。換言之，不管哪種方式，作品信息都可以通過技術(shù)讓身處遠(yuǎn)端(可包括幾米之遠(yuǎn)處，也可包括千里之遠(yuǎn)方)的人在不取得有形載體的情況下獲得作品信息而進(jìn)行無固定載體的利用。

(三)有固定載體的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)修改

有固定載體的使用權(quán)(有形利用權(quán))包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和展覽權(quán)。其中，復(fù)制權(quán)是基礎(chǔ)，發(fā)行、出租和展覽往往是復(fù)制的后續(xù)行為。雖然新技術(shù)發(fā)展對有固定載體作品的利用也產(chǎn)生了不小的影響，但是權(quán)利類型上沒有增加，技術(shù)立法思路在此處并未突出表現(xiàn)，更多的是擴(kuò)大原來概念的內(nèi)涵和增強(qiáng)表達(dá)的邏輯性。著作權(quán)法草案修改第二稿中除了展覽權(quán)以外對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)都作了一些修改，但是在內(nèi)容的修改上還待進(jìn)一步完善。

1.復(fù)制權(quán)。草案中對復(fù)制權(quán)的規(guī)定是，以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等方式將作品固定在有形載體上的權(quán)利。將現(xiàn)行著作權(quán)法的復(fù)制定義中所列舉的內(nèi)容減縮合并；另外增加了包括數(shù)字化的復(fù)制形式。將原來錄音、錄像、翻錄歸納為錄制，取消了拓印，在所列復(fù)制方式后面加了“等”。草案肯定了“異種復(fù)制”，因?yàn)閷⒘Ⅲw模型還原為圖紙，需要在技術(shù)上加以處理，它也應(yīng)屬于數(shù)字化的復(fù)制形式。由于復(fù)制要求必須能將作品固定在有形載體上，說明法律明確排除了臨時(shí)復(fù)制，所以，在互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽、暫存不視為侵權(quán)。但是復(fù)制權(quán)對于云計(jì)算及其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下的信息再現(xiàn)還沒有回應(yīng)，當(dāng)然，這還需要進(jìn)一步研究。

2. 發(fā)行權(quán)。草案對發(fā)行權(quán)規(guī)定，以出售、贈與或者其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，增加了一句“或者其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式”，其他都沒有變化。中心含義和過去一樣，實(shí)質(zhì)是給他人提供了原件或復(fù)印件，該提供是永久性的，因?yàn)樗袡?quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓。但是草案和現(xiàn)行著作權(quán)法中的發(fā)行概念有兩個(gè)問題有待解決。一個(gè)是發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在我國立法和實(shí)踐中的沖突問題，一個(gè)是概念的表述問題。

首先，發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的沖突問題的原因是我國著作權(quán)法規(guī)定，發(fā)行要向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件。但是原件或者復(fù)制件是有形載體還是無固定載體沒有交代，這一點(diǎn)我國立法很模糊。相比較國際公約和其他一些國家規(guī)定則比較明確，因此也不存在類似問題。如《版權(quán)條約》規(guī)定的發(fā)行權(quán)為:“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制品的專有權(quán)?！辈?qiáng)調(diào)復(fù)制件專指可作為有形物投放流通的固定的復(fù)制件。歐盟《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》中規(guī)定的發(fā)行權(quán)定義為“作者享有授權(quán)或禁止通過任何銷售或其它方式向公眾提供其作品原件和復(fù)制件的專有權(quán)”。該指令在其序言中對“復(fù)制件”的含義也進(jìn)行了專門的限定即有形物體。由此,它們都對于發(fā)行權(quán)中的“復(fù)制件”含義作出了說明，從而避免了權(quán)利沖突問題的產(chǎn)生。美國《版權(quán)法》中,發(fā)行權(quán)是指“以銷售或其它轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品(或錄音制品)的權(quán)利”，其發(fā)行權(quán)可以適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境即在美國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)同義，所以它也不存在兩權(quán)的沖突[5]。但是，我國由于立法上的模糊，沒有對原件和復(fù)制件做必要限定，使人們對原件和復(fù)制件完全可以作兩種理解，可以是有固定載體的，也可以是無固定載體的。如果是后者，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)完全符合發(fā)行權(quán)的概念。這樣就沒有必要重復(fù)立法，應(yīng)該刪除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但根據(jù)草案規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，并沒有刪除，說明我國明確將二者分開立法。這樣原件和復(fù)制件只能做有固定載體理解，但此時(shí)發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就存在重復(fù)和沖突，需要對發(fā)行權(quán)予以修改，即對原件或者復(fù)制件作出限定，強(qiáng)調(diào)它是有固定載體的。應(yīng)修改將網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性為“發(fā)行”行為的兩個(gè)刑法《司法解釋》和《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》。其次，發(fā)行權(quán)的概念無論國際公約還是我國都存在一個(gè)共同的瑕疵。發(fā)行概念中都指出要向公眾提供原件或復(fù)制件。公眾自然不是非特定的幾個(gè)人，三人為眾。而發(fā)行本身的含義就是面向眾人，如發(fā)行貨幣、發(fā)行債券等。由此可以看出發(fā)行權(quán)界定存在立法技術(shù)上的漏洞，具體說用詞不準(zhǔn)確。原件只有一份，面對公眾提供原件，這不是發(fā)行且前后邏輯矛盾。建議將定義中的“或者”改為“以及”，或者直接將“原件或者”取消。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，很難見到發(fā)行原件的，所發(fā)行的通常都是復(fù)制件。

3.出租權(quán)。草案規(guī)定的出租權(quán)指有償許可他人臨時(shí)使用視聽作品、計(jì)算機(jī)程序或者包含作品的錄音制品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)程序不是出租的主要標(biāo)的的除外。該界定與現(xiàn)行立法的出租權(quán)相比用語有改動，內(nèi)容有增加。把原來的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，“計(jì)算機(jī)軟件”改為“計(jì)算機(jī)程序”。增加了“包含作品的錄音制品”內(nèi)容。啟用視聽作品概念，其涵蓋內(nèi)容廣泛，包容性強(qiáng)，可以包括電影、電視、MTV、錄像作品等?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔是用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格等文字資料和圖表等。計(jì)算機(jī)軟件作品的核心是程序，介紹程序的文字實(shí)際是程序的文字表現(xiàn)，可以理解為程序的異質(zhì)復(fù)制品，所以將計(jì)算機(jī)程序作為出租客體更明確清晰。但是增加“包含作品的錄音制品”可以出租，增加的內(nèi)容與視聽作品沒有區(qū)別，錄音制品是指聲音的首次錄制，這里說“包含作品的錄音制品”說明首次錄制的聲音不是隨意的沒有內(nèi)容和創(chuàng)造性的聲音，而是一個(gè)含有聲音元素的作品。因此，將作品錄制下來也即復(fù)制在固定載體上用于出租，與將電影作品拍攝固定在膠片或其他固定載體上出租沒有差別，是同義反復(fù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]焦和平.三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析《著作權(quán)法(修改草案)》前兩稿的相關(guān)規(guī)定[J].法律科學(xué)，2013,(1).

[2]余俊.著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束體系及與作品的對應(yīng)關(guān)系[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011,(1).

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[4]趙海燕.演繹作品證偽及權(quán)利歸屬探討[J].湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2014,(9).

[5]焦和平,馬治國.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)[J].法學(xué)雜志，2010,(9).

責(zé)任編輯王飛

[作者簡介]趙海燕(1968-),女,甘肅武都人,甘肅政法學(xué)院甘肅省經(jīng)濟(jì)法制研究中心副教授，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

[基金項(xiàng)目]甘肅省高等學(xué)校文科重點(diǎn)研究基地甘肅省經(jīng)濟(jì)法制研究中心研究成果。

[收稿日期]2014-10-20

[中圖分類號]D923.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1008-6463(2015)01-0051-05