文 / 陳化琴

論表演者權(quán)的法定主義

文 / 陳化琴

學(xué)界通過“四說”與其說是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則合理性的論證，不如說是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)合理性的論證。表演者權(quán)入法的歷史、表演者權(quán)私權(quán)的本質(zhì)、表演產(chǎn)品的特性決定了其法定主義原則的選擇的合理性。嚴(yán)格法定主義原則可能會(huì)導(dǎo)致司法僵化是偽問題。及時(shí)修法、謹(jǐn)慎設(shè)置兜底條款，競爭法保護(hù)模式，為表演者法益的保護(hù)開辟了創(chuàng)造性司法之路，從而有效緩解知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系化過程的所謂的法定主義和僵化性的矛盾。

法定主義；表演者權(quán)；創(chuàng)造性司法；體系化

一、問題的提出：體系化的考量

體系化是人類智慧的自然傾向。目前中國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化關(guān)注已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)“黃金時(shí)代”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過對(duì)“概念體系化和價(jià)值的體系化”逼近學(xué)科的合理化追求。其中“概念負(fù)荷價(jià)值”,1.黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第52頁。說到底，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法概念和原則的體系化過程。在當(dāng)下中國，如何完成知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在當(dāng)代中國的本土化、體系化，是一個(gè)長期艱難的任務(wù)。

2003年以來，中國學(xué)術(shù)界的鄭勝利提出的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義”原則，2.鄭勝利：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法定主義》，載《中國發(fā)展》，2006年第3期。后經(jīng)朱理深化，3.朱理：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義——一種新的認(rèn)知模式》，載李揚(yáng)、肖志遠(yuǎn)、朱理、王興著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第123-141頁。至今，該學(xué)說被認(rèn)為是當(dāng)前一個(gè)比較有影響力的學(xué)說。有對(duì)此認(rèn)同的學(xué)者，在內(nèi)涵方面不斷深化，如李揚(yáng)；4.李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用》，載《法學(xué)研究》，2006年第2期。有從司法層面肯定的學(xué)者，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官的造法予以嚴(yán)厲批評(píng)，如崔國斌。5.崔國斌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》，2006年第1期。有對(duì)此質(zhì)疑的學(xué)者，更多是從自然權(quán)利說出發(fā)，認(rèn)為法定主義原則可以有效遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的非理性擴(kuò)張，但容易導(dǎo)致司法僵化，6.易繼明：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及其法律適用》，載《法學(xué)研究》，2005年第3期。如易繼明、和育東。和育東認(rèn)為，法定主義原則更多是“功利主義的簡化和翻版” ，因?yàn)闉V去了“功利”二字的道德可疑性，易為業(yè)界認(rèn)同，但完成從功利主義到法定主義的邏輯轉(zhuǎn)換仍需研究。7.和育東：《從權(quán)利到功利:知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的邏輯轉(zhuǎn)換》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2014年第5期。也有一些學(xué)者，認(rèn)為此問題為當(dāng)然選擇，好像無需特別論證。8.蘇永欽在《尋找新民法》提到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義，中國政法大學(xué)出版社，2014年版。劉鐵光在《論著作權(quán)權(quán)項(xiàng)配置中的兜底條款的廢除》一文提到著作權(quán)的法定主義，發(fā)表于《政治與法律》，2012年第8期。上述二文，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法定主義均沒有明確論證，好似自然而然的公理。

在民事權(quán)利體系中，目前適用法定主義原則的有三大權(quán)利：物權(quán)法定主義、人格權(quán)法定主義、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義。其中物權(quán)法定主義好似已成定論，在學(xué)界質(zhì)疑聲較少，后兩者質(zhì)疑聲較多。筆者認(rèn)為，學(xué)界對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則的論證，實(shí)屬必要，而且還要對(duì)此進(jìn)行充分嚴(yán)密廣泛深入的論證。此舉對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系化，乃至對(duì)民法體系化，對(duì)未來的民法典制定，意義極為重大。筆者擬以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的子權(quán)利——表演者權(quán)為例，針對(duì)學(xué)界對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則的質(zhì)疑，通過論證表演者權(quán)法定主義原則的合理性，在表演者權(quán)利和法益司法保護(hù)過程中法官的創(chuàng)造性司法活動(dòng)，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則的體系化論證盡一己之力。

二、表演者權(quán)法定主義原則的合理性證成

本文使用的“表演者權(quán)”和“表演者權(quán)利”是兩個(gè)不同的概念。表演者權(quán)利泛指表演者作為自然人享有的一切權(quán)利和利益，包括憲法、民法、勞動(dòng)法、合同法、反不正當(dāng)競爭法等法律上、道德上的全部權(quán)利和利益。“表演者權(quán)”是指表演者因表演行為而在著作權(quán)和鄰接權(quán)法上享有的權(quán)利，包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。9.原曉爽：《表演者權(quán)利研究》，法律出版社2009年版， 第1頁。把表演者權(quán)利分為廣義和狹義。廣義的表演者權(quán)利指表演者作為自然人所有的一切權(quán)利，包括憲法、民法、合同法、鄰接權(quán)法等法律授予自然人的所有權(quán)利。狹義的表演者權(quán)利，是指表演者因表演行為而在鄰接權(quán)法上所享有的權(quán)利。包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。筆者認(rèn)為，廣義的表演者權(quán)利不僅僅享有上述權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)法上的權(quán)利和道德權(quán)利。狹義的表演者權(quán)利在不同的法系中法律制度安排不同，改為著作權(quán)和鄰接權(quán)法上的權(quán)利更為準(zhǔn)確。這種對(duì)表演者權(quán)的定義，把表演者權(quán)視為專有權(quán)利，具有私權(quán)的絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)、對(duì)世權(quán)屬性，從而成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系中的子權(quán)利。目前國際公約對(duì)表演者權(quán)的性質(zhì)定位上，具有最大影響力的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》明確把表演者權(quán)歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)，10.參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第14條。在其序言部分宣告為私權(quán)。在主要國家國內(nèi)法的選擇上，大陸法系通常把表演者權(quán)歸入鄰接權(quán)模式，英美法系把其歸入著作權(quán)模式。但無論在哪一個(gè)模式下，表演者權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)這一點(diǎn)是毋庸置疑的。所以，本文通過對(duì)表演者權(quán)法定主義原則合理性的論證，就成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則體系化論證中的一個(gè)環(huán)節(jié)。

（一）表演者權(quán)入法的歷史

表演行為的出現(xiàn)和人類的歷史一樣長久。在勞動(dòng)謀生之余，古人以表演嬉戲?yàn)槿松畼?。但職業(yè)表演者一直到西方古希臘的戲劇演員、東方奴隸社會(huì)的優(yōu)伶才出現(xiàn)。11.譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年版，第9頁。此時(shí)，表演不是一種謀生的手段，表演者要通過依附官僚機(jī)構(gòu)才能取得生活保障。中國封建社會(huì)，除了官方的優(yōu)伶之外，在民間出現(xiàn)了職業(yè)化的戲班。這些戲班走街串巷，作為“流浪藝人”，以其表演獲得觀賞者出錢出物作為其生活保障。換言之，此時(shí)的表演者利用對(duì)其表演行為的最終控制，通過勞動(dòng)法和合同法獲得了天然的權(quán)利和利益。但可惜一直到近代社會(huì)，無論中西，表演者在整個(gè)社會(huì)的地位都比較低下，演員被視為卑賤的職業(yè)。同時(shí)，“演員、滑稽戲演員、樂手、歌劇演唱者和歌劇舞蹈者”的勞動(dòng)被當(dāng)成“非生產(chǎn)性勞動(dòng)”。亞當(dāng).斯密在其《國富論》中說，“他們的全部勞動(dòng)于生產(chǎn)的瞬間消亡”。12.轉(zhuǎn)引自吳漢東、曹新明、王毅、胡開忠：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第154-155頁。表演作為勞動(dòng)成果無法固定的特點(diǎn)，使表演者的權(quán)利停留于相對(duì)權(quán)時(shí)代——?jiǎng)趧?dòng)法和合同法保護(hù)時(shí)代。

1887年，愛迪生發(fā)明了“留聲機(jī)”，1895年，工業(yè)家米埃爾兄弟發(fā)明了“電影”。錄制技術(shù)的出現(xiàn)使表演者的命運(yùn)發(fā)生了戲劇性變化。自此，表演者的表演可以被固定，可以無數(shù)次的復(fù)制，可以反復(fù)向公眾演示。由此帶來了蓬勃發(fā)展的娛樂行業(yè)，表演者在整個(gè)社會(huì)的地位直線上升，某些演員甚至成為社會(huì)的偶像。可是，表演者們有一天突然發(fā)現(xiàn)，自己的競爭對(duì)手除了同行外，還有被固定在唱片、錄像帶中自己的表演：觀眾不需要前去表演場所付費(fèi)，而直接在自己家中即可以反復(fù)觀看表演。換言之，表演者好像對(duì)自己的表演不再像以前那樣可以享有最終的控制權(quán)。在西方社會(huì)20世紀(jì)30年代，主要發(fā)達(dá)國家的表演者大規(guī)模失業(yè)居然一再發(fā)生！13.［德］ 德利婭.利普西克：《著作權(quán)和鄰接權(quán)》，中國對(duì)外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第276頁。

在表演者群體利益的召喚下，國際勞工組織在1926年開始著手研究表演者權(quán)利的保護(hù)問題。首先是德國，率先按照《伯爾尼公約》的模式，給予表演者一些權(quán)利。早在1901年，德國法院把錄音制品中表演者的表演視為對(duì)音樂作品的改編行為，從而開始把表演者視為作者，表演者享有著作權(quán)的保護(hù)。奧地利（1920）、瑞士（1922）、意大利（1941）、德國（1910）等國相繼立法并通過著作權(quán)法保護(hù)表演者權(quán)利。與此同時(shí)，國際勞工組織、聯(lián)合國教科文組織、知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合會(huì)組織行動(dòng)起來，在1961年通過的《羅馬公約》中要求成員國賦予表演者“防止未經(jīng)許可，被做如下利用的權(quán)利”：法益保護(hù)模式。作為妥協(xié)的產(chǎn)物，表演者權(quán)在大陸法系從此開始走上了把表演者視為作品的傳播者享有鄰接權(quán)模式的道路，而在英美法系則依然保留了版權(quán)模式。1999年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄制制品條約》（WPPT）確認(rèn)了表演者的精神權(quán)利的同時(shí)，首次把表演者權(quán)利上升為表演者的專有權(quán)利——“表演者權(quán)”：現(xiàn)代意義的私權(quán)保護(hù)模式誕生了。

至此，表演者權(quán)利保護(hù)的歷史進(jìn)程顯現(xiàn)出如下脈絡(luò)：“相對(duì)權(quán)”模式——“防止未經(jīng)許可”模式（法益）模式——“私權(quán)”模式。其中私權(quán)保護(hù)模式就是本文討論的表演者權(quán)保護(hù)模式。通過上述入法過程稍作分析，就可以發(fā)現(xiàn)，表演者權(quán)私權(quán)模式的出現(xiàn)是歷史自然的選擇。而且，不管表演者權(quán)是作為鄰接權(quán)還是作為著作權(quán)定位，大多數(shù)國家傾向于表演者權(quán)的權(quán)利主體、客體、內(nèi)容、期限等關(guān)鍵內(nèi)容由法律明文創(chuàng)設(shè)，而不是作為自然權(quán)利由法律確認(rèn)。表演者權(quán)一旦出現(xiàn)在法律規(guī)范的視野中，就先天帶著法定的基因。

（二）表演者權(quán)“私權(quán)”模式的合理性論證

上述分析，可以歸結(jié)二點(diǎn)。其一，表演者權(quán)作為一種私人產(chǎn)權(quán)或者私權(quán)存在。其二，這種私權(quán)模式借助于法定主義原則，明確其權(quán)利主體、客體、內(nèi)容、期限等關(guān)鍵內(nèi)容?，F(xiàn)在的問題是，這種把表演者權(quán)通過法定主義的方式確定為私權(quán)，這種私權(quán)模式是否具有天然的合理性？蘇永欽認(rèn)為，私人產(chǎn)權(quán)只有通過自身合理性的論證，使公眾獲得樸素的法感，公眾才會(huì)主動(dòng)遵從。14.蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第562頁。表演者權(quán)何以作為私權(quán)定位？在當(dāng)代西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)思想史上，對(duì)其合理性的論證一直就沒有停止過。在美國的威廉.費(fèi)舍爾教授看來，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合理性的論證主要有四種學(xué)說，勞動(dòng)論、人格論、功利論、社會(huì)規(guī)劃論。15.［美］斯蒂芬R.芒澤：《財(cái)產(chǎn)的法律和政治理論新作集》（影印版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第168-199頁。這四種學(xué)說從不同的角度論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理性。

首先，洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論。洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論是對(duì)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)——物權(quán)的論證。洛克認(rèn)為，當(dāng)勞動(dòng)者把自己的勞動(dòng)附著于某共有物時(shí)，只要他給別人留下足夠好的東西，那么他取走一部分，只要這部分在數(shù)量上能夠滿足自己的需要，他就可以對(duì)該部分享有權(quán)利。16.［英］ 洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第19頁。對(duì)表演者權(quán)而言，表演者的表演從來都被視為一種勞動(dòng)——體力和智力的結(jié)合物。表演者對(duì)自己的表演享有權(quán)利，就天然具有正當(dāng)性。

其次，康德和黑格爾的人格論。因?yàn)閯?chuàng)作物是作者人格的體現(xiàn)和延伸，作品體現(xiàn)了作者的人格，所以作者理應(yīng)對(duì)自己的作品享有著作權(quán)。17.［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張啟泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第50-52頁。表演者的表演同樣被認(rèn)為是人格的體現(xiàn)。表演甚至是對(duì)作品的二度創(chuàng)作和演繹，早期把表演者視為作者正是基于這樣的理解?；诖耍硌菡邔?duì)其體現(xiàn)強(qiáng)烈個(gè)人色彩的表演理應(yīng)享有表演者權(quán)。

再次，功利論。源于邊沁等人的功利主義者，后起者如波斯納等人的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，法律制度和其他制度一樣，凡是有利于趨利避害，增進(jìn)人類幸福，促進(jìn)社會(huì)福利最大值的，都是正當(dāng)?shù)闹贫取?8.［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第58頁。表演者權(quán)絕對(duì)權(quán)利的設(shè)置，其現(xiàn)實(shí)原因是表演者群體大規(guī)模失業(yè)的事實(shí)，作為一種制度的創(chuàng)新，它一方面挽救表演者于失業(yè)的深坑，另一方面，又對(duì)影視產(chǎn)業(yè)的崛起提供法律支持。在上個(gè)世紀(jì)乃至當(dāng)前，世界范圍內(nèi)影視娛樂產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展和空前繁榮是表演者權(quán)合理性的最好證明。

最后，費(fèi)舍爾的社會(huì)規(guī)劃論。在社會(huì)規(guī)劃論看來，以上學(xué)說皆有缺憾。在上述三種學(xué)說之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還有一種謀求社會(huì)民主的政治功能。尤其是著作權(quán)法通過其生產(chǎn)功能和結(jié)構(gòu)功能發(fā)展出一個(gè)多元和民主的“優(yōu)良社會(huì)”。19.饒明輝：《當(dāng)代西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，科學(xué)出版社2008年版，第107頁。表演者權(quán)私權(quán)定位的確立，通過對(duì)表演者的激勵(lì)，促進(jìn)表演產(chǎn)品的豐富和多元，從而營造一個(gè)對(duì)立于官方權(quán)威話語的民主的公共領(lǐng)域，對(duì)優(yōu)良生活、優(yōu)良社會(huì)的達(dá)成具有重要意義。

上述關(guān)于表演者權(quán)合理性論證的四種學(xué)說，筆者認(rèn)為，皆各展其長，也各有其短，只有把四種學(xué)說結(jié)合起來，才能全面論證表演者權(quán)存在的合理性。目前學(xué)界不管是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義持肯定意見的學(xué)者，還是對(duì)此持否定意見的學(xué)者，都傾向于把上述幾種學(xué)說，尤其是前三種學(xué)說，作為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義合理性論證的論據(jù)。20.持肯定意見的如李揚(yáng)，在其《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用》一文中，集中論證了洛克的財(cái)產(chǎn)勞動(dòng)論說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義方面的不足和缺陷。持否定意見的，如王遠(yuǎn)勝，在《質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》一文中，集中對(duì)洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論做了批駁。但是，二人均認(rèn)為，洛克勞動(dòng)論是證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法定主義成立與否的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，上述論證，與其說是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則的論證，不如說是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)合理性的論證。 如上所述，不管是強(qiáng)調(diào)表演者權(quán)的權(quán)利來源正當(dāng)性（如勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論、人格論）、作為工具主義的激勵(lì)論（功利論），還是其政治功能的解讀（社會(huì)規(guī)劃論），這些論證統(tǒng)統(tǒng)指向表演者權(quán)作為私權(quán)存在的合理性，而不是作為“公權(quán)”，或者可以理解為作為民事權(quán)利體系中的新生權(quán)利“表演者權(quán)”存在的必要性和合理性。至于表演者權(quán)何以選擇法定主義而成為法定之私權(quán)，而不是自由主義的自然權(quán)利，則不是上述論證可以推理出來的。

（三）表演者權(quán)“私權(quán)”模式下的法定主義選擇

在民事權(quán)利體系中，對(duì)私權(quán)的立法通常存在法定主義和自由主義兩種選擇。對(duì)采取法定主義原則沒有爭議或爭議比較小的是物權(quán)的法定主義。支持者的理由通常有三。其一，通過法定主義原則完成對(duì)資產(chǎn)階級(jí)改革成果的固定，防止封建地主勢力的復(fù)辟。其二，法定主義原則確保了絕對(duì)權(quán)的類型固定和內(nèi)容固定，作為一種對(duì)世權(quán)，對(duì)不特定的第三人利益是一種保護(hù)；作為一種支配權(quán)，可以使權(quán)利主體一心一意從事生產(chǎn)。其三，從交易效益的角度考慮，法定主義原則減少了交易成本。上述第一個(gè)理由，因其歷史使命的完成與當(dāng)下社會(huì)無關(guān)而不具有現(xiàn)實(shí)意義，而其余的理由，筆者認(rèn)為對(duì)表演者權(quán)都是合適的。

首先，表演者權(quán)作為私權(quán)，從其絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)、支配權(quán)的定位上推出表演者權(quán)的發(fā)生、變更和消滅關(guān)系到成千上萬人的利益，所以其類型和內(nèi)容必須由法律規(guī)定。其次，固定的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限，保證了表演者權(quán)在變動(dòng)過程中，當(dāng)事人可以更有效率地確定權(quán)利。21.馮玉軍主編：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第188頁。最后，也是最重要的兩個(gè)理由：表演者權(quán)客體的無體性和公共產(chǎn)品屬性。一方面，表演產(chǎn)品具有無體性特征。由于人類思維直觀的惰性，對(duì)于無體性的客體很難產(chǎn)生私人產(chǎn)權(quán)的天然認(rèn)同感。相對(duì)權(quán)模式中的“表演”行為在產(chǎn)生的瞬間就處于消亡，只有絕對(duì)權(quán)模式中的“表演”才可以通過錄制品等固定于直觀載體而被感知，所以作為私權(quán)的表演者權(quán)，必須通過法律在權(quán)利主體、權(quán)利客體等關(guān)鍵內(nèi)容的特定化宣告公示，才能為公眾周知、認(rèn)同和遵守。另一方面，作為表演者權(quán)客體的“表演”天然具有公共產(chǎn)品屬性。表演產(chǎn)品很難排除表演者之外第三人的使用，而且在一人使用表演產(chǎn)品的同時(shí)很難排除另外一個(gè)人的使用。所以，只有通過法律強(qiáng)制賦予表演產(chǎn)品的“私人產(chǎn)品”法律特質(zhì)，表演者權(quán)主體通過法定主義賦予法律意義上的排除他人干涉的權(quán)利，表演者權(quán)才能實(shí)現(xiàn)私權(quán)的使命。

三、表演者權(quán)法定主義原則所謂的僵化之虞的解決之道

按照鄭勝利對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的定義，表演者權(quán)法定主義是表演者權(quán)的“種類、權(quán)利內(nèi)容、以及獲得權(quán)利的條件、保護(hù)期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由統(tǒng)一法律規(guī)定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)”。22.同注釋2，鄭勝利文。李揚(yáng)認(rèn)為，表演者權(quán)法定主義不僅僅是一種基本觀念，而且還是貫穿于表演者權(quán)立法和司法中的基本原則。23.同注釋4，李揚(yáng)文。法定主義原則屬于禁止性原則。孫山認(rèn)為，只有禁止性原則才能為權(quán)利主體構(gòu)筑最大的意思自治空間。24.孫山：《民法領(lǐng)域中創(chuàng)造司法的實(shí)現(xiàn)途徑及其邊界——以原則和規(guī)則的區(qū)分為基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》，2014年第9期。在立法層面，凡是違背禁止性原則的規(guī)則設(shè)置都是無效的；在司法層面，凡是法律規(guī)則沒有明文規(guī)定或者法律規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)，法官可以通過對(duì)禁止性原則的解釋，判令該行為不發(fā)生絕對(duì)權(quán)的法律效力。所以，學(xué)者們普遍擔(dān)心，嚴(yán)格的法定主義原則勢必意味著法律不可避免的僵化，從而無法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐的發(fā)展。在大陸法系，從嚴(yán)格的法詮釋學(xué)看來，尊重體系和邏輯是法學(xué)學(xué)科生命力所在，所以，只有圓滿解決法定主義可能導(dǎo)致的僵化問題才是法定主義原則被接受的關(guān)鍵。那么，法定主義的僵化之虞是否有緩和之道呢？

（一）緩和之道之立法技術(shù)：及時(shí)修法和謹(jǐn)慎設(shè)置兜底條款

應(yīng)對(duì)表演者權(quán)法定主義原則導(dǎo)致的僵化問題，在立法方面意味著要及時(shí)開展修法活動(dòng)和謹(jǐn)慎設(shè)置兜底條款，且二者并重。一方面，立法者要及時(shí)修法。技術(shù)的發(fā)展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法影響很大。作為工具性、政策性的特別法，著作權(quán)法完全可以通過修法活動(dòng)把司法實(shí)踐中的最新利益關(guān)系及時(shí)法定化。從1990年至今30年的時(shí)間，中國《著作權(quán)法》就三度修法。自2011年啟動(dòng)的《著作權(quán)法》第三次修法如今正如火如荼地進(jìn)行。就表演者權(quán)立法而言，歷次修法活動(dòng)，就不斷在擴(kuò)展表演者權(quán)的權(quán)利主體、客體、內(nèi)容的空間，以此適應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展。從官方公布的本次修改稿來看，權(quán)利主體方面，對(duì)不構(gòu)成作品的民間藝術(shù)表達(dá)的表演者賦予主體的地位；權(quán)利內(nèi)容方面，表演者權(quán)增加了出租權(quán)、二次使用權(quán)兩種權(quán)利。另一方面，立法者要謹(jǐn)慎設(shè)置一定的兜底條款。兜底條款往往表現(xiàn)在立法中就是“其他情形”條款。比如，現(xiàn)行《著作權(quán)法》和本次修改稿中著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的“其他權(quán)利”條款，在作品類型的“其他作品”條款，在合理使用制度中的“其他情形”條款，在著作權(quán)侵權(quán)行為中的“其他侵權(quán)行為”等條款。25.有關(guān)作品的兜底條款，參見現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）第三條第(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。有關(guān)著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的兜底條款參見《著作權(quán)法》第十條(十七)應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。有關(guān)侵權(quán)行為的兜底條款，參見第四十七條(十一)其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。有關(guān)著作權(quán)合理使用的兜底條款，參見2014年6月國家版權(quán)局公布的《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案送審稿》第四十三條（十三）其他情形。兜底條款的設(shè)置表明立法者理性的有限，以此給司法者以一定的自由裁量權(quán)，可以有效緩解成文法的穩(wěn)定性和僵化性之間的矛盾。筆者認(rèn)為，在立法中合理謹(jǐn)慎設(shè)置一定的兜底條款，確實(shí)可以有效緩解一部分所謂法定主義導(dǎo)致的僵化問題，但不謹(jǐn)慎的“兜底條款的設(shè)置意味著對(duì)法定主義原則的反動(dòng)?！?6.劉鐵光：《論著作權(quán)權(quán)項(xiàng)配置中的兜底條款的廢除》，載《政治與法律》，2012年第8期。比如上述的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)兜底條款、作品類型的兜底條款，完全是對(duì)法定主義原則的否定，是不可取的。法定主義原則本身意味著著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利客體的法定性，立法者在經(jīng)過審慎的利益考量之后，確立了現(xiàn)行法著作權(quán)的權(quán)利體系。如果在立法中同時(shí)又設(shè)置了“其他權(quán)利”、“其他作品”條款，則無形中等于架空了前述所堅(jiān)持的法定主義。而著作權(quán)“其他侵權(quán)行為”的兜底條款，修改稿中的合理使用制度的“其他情形“的兜底條款，比較適合侵權(quán)行為和合理使用制度的特點(diǎn)，一定意義上給司法自由裁量預(yù)留了開口，值得肯定。

（二）緩和之道的司法裁量：競爭法模式中的創(chuàng)造性司法

法諺云：法不禁止即自由。民事領(lǐng)域中，凡是不違背禁止性規(guī)則和禁止性原則的行為都應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。27.同注釋24，孫山文。法律規(guī)則和法律原則均為保護(hù)法益的有效方式。法律規(guī)則通過對(duì)經(jīng)?；?、類型化的表演者法益羅列，并將其上升為權(quán)利，對(duì)其進(jìn)行設(shè)權(quán)模式的保護(hù)。如龍衛(wèi)球所言，“其中法律對(duì)利益的保護(hù)，以賦予權(quán)利的方式做出，則才成立權(quán)利，”同時(shí)，他又說，“否則，如僅依反射作用使人享受利益，則視為其他法益?！?8.龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第136頁。所以，“當(dāng)法律不正面地設(shè)立權(quán)利，只是消極地禁止某種行為，于是該行為所侵害的利益在客觀上就得到了保護(hù)，成為權(quán)利之外的法益?！?9.李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第4頁?；诖?，通常意義的“表演者權(quán)利”的保護(hù)，實(shí)際上包含了對(duì)“表演者權(quán)”的保護(hù)和對(duì)表演者未上升為權(quán)利的法益的保護(hù)。即學(xué)界中提到的對(duì)表演者權(quán)利保護(hù)的設(shè)權(quán)模式和競爭法模式的雙重保護(hù)模式。設(shè)權(quán)模式的司法適用相對(duì)簡單直接，按照法律規(guī)則直接裁判即可。受成文法體系和嚴(yán)格邏輯的限制，設(shè)權(quán)模式的保護(hù)應(yīng)該說沒有自由裁量的空間。而競爭法模式就不同了。在競爭法模式中，因?yàn)槿鄙倏梢灾苯舆m用的保護(hù)權(quán)利的法律規(guī)則，法官只能通過《民法通則》和《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款適用才能裁判，這正是法官創(chuàng)造性司法活動(dòng)的領(lǐng)域。

在表演者權(quán)法定主義的原則之下，法官如何進(jìn)行創(chuàng)造性司法，并以此應(yīng)對(duì)豐富多變的司法實(shí)踐？筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)存在有關(guān)表演者未上升為權(quán)利的法益保護(hù)的一般條款?！八^一般條款是指，法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其意思是空泛的、抽象的，表達(dá)立法者的價(jià)值傾向。在適用法律規(guī)則時(shí)，可根據(jù)一般條款進(jìn)行價(jià)值判斷，而一般條款借此具體化。通常認(rèn)為，在法律中的一般條款可以用來對(duì)具體規(guī)范加以進(jìn)一步的解釋，更可以補(bǔ)充漏洞?！?0.梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第292-298頁。就表演者權(quán)而言，該條款在《反不正當(dāng)競爭法》的第2條、第3條可以找到。其次，適用一般條款，對(duì)表演者權(quán)未上升為權(quán)利的法益保護(hù)的前提是，在《著作權(quán)法》、《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》中均找不到可適用的明確的法律規(guī)則，或者有規(guī)則，但規(guī)則之間存在沖突，或者規(guī)則存在漏洞，或者規(guī)則和法律的禁止性原則發(fā)生沖突時(shí)，法官才可以適用一般條款對(duì)該法益進(jìn)行保護(hù)。最后，這種對(duì)未上升為權(quán)利的法益的保護(hù)的競爭法模式一定是消極的、被動(dòng)的、個(gè)案的，從而異于設(shè)權(quán)模式對(duì)權(quán)利保護(hù)的直接性、主動(dòng)性、普適性。但是，也只有在競爭法模式中，法官才可以通過對(duì)未上升為權(quán)利的法益的類推，完成對(duì)表演者權(quán)法益的保護(hù)，從而打破成文法法定主義原則的僵化性，實(shí)現(xiàn)了創(chuàng)造性司法 。

四、結(jié)論

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則的論證是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系化的重要環(huán)節(jié)。本文以表演者權(quán)為例，通過對(duì)表演者權(quán)入法過程的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，表演者權(quán)通過法定主義原則設(shè)置為私權(quán)是一個(gè)自然而然的選擇。無論學(xué)者通過勞動(dòng)論、人格論、功利論還是費(fèi)舍爾的社會(huì)規(guī)劃論，與其說是對(duì)表演者權(quán)法定主義合理性的論證，不如說是對(duì)表演者私權(quán)合理性的論證。在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義原則質(zhì)疑的最關(guān)鍵理由：法定主義可能導(dǎo)致表演者權(quán)的僵化，對(duì)此，筆者認(rèn)為，法條的僵化不是堅(jiān)持嚴(yán)格法定主義原則的后果，而是成文法嚴(yán)密的邏輯體系使然，只有妥善解決成文法穩(wěn)定性和僵化性之間的矛盾，給創(chuàng)造性司法以合理的出路，才是法定主義原則被學(xué)界普遍認(rèn)同的關(guān)鍵。在立法技術(shù)上，可以通過表演者權(quán)的及時(shí)修法和兜底條款的審慎設(shè)置，增加法律條文對(duì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性；在司法適用上，通過對(duì)表演者權(quán)權(quán)利和未上升為權(quán)利的法益的區(qū)分，司法者通過設(shè)權(quán)模式，嚴(yán)格適用法律規(guī)則達(dá)到保護(hù)表演者權(quán)利的目的，在沒有直接可適用的保護(hù)表演者權(quán)利的規(guī)則時(shí)，可以通過對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的解釋達(dá)到對(duì)社會(huì)新生表演者法益保護(hù)的目的，但這種通過一般條款對(duì)法益的保護(hù)僅限于個(gè)案。由此，筆者認(rèn)為，競爭法模式對(duì)表演者未上升為權(quán)利的法益的保護(hù)才是創(chuàng)造性司法的出路，到此，才最終完成了法定主義原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系中的邏輯自洽證成。

On Intellectual Property legalism: the case of performers right

The academic circles proves the rationality of intellectual property through “ the four existed theories ” ,instead of a provement on IP legalism,better to call it a provement on IP as private right.IP legalism is determined by the rationality of performers right in history ,nature of performers right as private right,performance product.It is a pseudo problem that the strict legal doctrine may lead to judicial fossilization. Timely changing law , carefully setting the transparency provisions, competition law protection mode, has opened up a creative judicial road for the protection of performers of legal interests, so as to effectively ease the contradiction between the legal doctrine of intellectual property system process and rigid.

Intellectual Property legalism; performers right; the creative adjudication;systematization

陳化琴，女，廣東培正學(xué)院法律系，講師。華南理工大學(xué)訪問學(xué)者。研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

本文是中國法學(xué)會(huì)2014年自建項(xiàng)目的階段性成果之一。項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2014）D006。