隨魯輝

（華東政法大學(xué)，上海200063）

【執(zhí)法研究】

完善刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)
——評(píng)《刑法修正案（九）》（草案）第十六條

隨魯輝

（華東政法大學(xué)，上海200063）

《刑法修正案（九）》（草案）第十六條主要從犯罪主體、犯罪的客觀方面以及法定刑的設(shè)置三方面對(duì)現(xiàn)行《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪進(jìn)行了修改，這些修改的總體趨勢(shì)是擴(kuò)大兩罪名所涵蓋的打擊范圍，在一定程度上代表了國家對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)力度的增強(qiáng)，值得肯定。但前置法的缺失往往會(huì)造成刑法罪名認(rèn)定的困難，因此為了更好地保護(hù)公民個(gè)人信息，我們國家亟需制定并頒布一部完整的《公民個(gè)人信息保護(hù)法》。

公民個(gè)人信息；犯罪主體；客觀方面；法定刑

隨著我國社會(huì)信息化進(jìn)程不斷深入，公民的個(gè)人信息在當(dāng)今社會(huì)中的價(jià)值和作用變得愈發(fā)突顯?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展與傳播技術(shù)的普及使得公民個(gè)人信息的大規(guī)模采集與傳播變得更加便捷，這同時(shí)也導(dǎo)致了公民個(gè)人信息被惡意使用、非法泄露、非法竊取及篡改等風(fēng)險(xiǎn)的提升。在信息化的大背景下，任何一條信息的價(jià)值都是無法估計(jì)的，一些利欲熏心的人尋求通過獲取公民的個(gè)人信息來謀取不正當(dāng)?shù)睦?，?jù)人民網(wǎng)估計(jì)，在2011年中，因網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯公民個(gè)人信息導(dǎo)致的損失近2800億元。[1]然而危害遠(yuǎn)非于此，由于目前我國侵犯公民個(gè)人信息犯罪愈演愈烈，還導(dǎo)致大量下游犯罪的發(fā)生，進(jìn)一步嚴(yán)重威脅到了人們的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。

在這種情況下，2009年2月28日全國人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（七）》中增加了兩個(gè)罪名：出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，通過這兩個(gè)罪名對(duì)侵犯公民個(gè)人信息的行為進(jìn)行了規(guī)制。這是我國首次以刑事手段維護(hù)公民個(gè)人信息安全的立法嘗試，不但體現(xiàn)了我國政府順應(yīng)民眾要求保護(hù)個(gè)人信息的呼聲，也體現(xiàn)了刑法貼近民生的價(jià)值取向，這在司法進(jìn)程上具有里程碑式的意義。然而，《刑法修正案（七）》增設(shè)的兩個(gè)罪名畢竟是對(duì)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的立法嘗試，在肯定這種嘗試所代表的立法價(jià)值取向的同時(shí)，對(duì)一種新的違法行為犯罪化的首次條文規(guī)定必定會(huì)因經(jīng)驗(yàn)欠缺等原因而存在一定的問題。例如，《刑法修正案（七）》第七條第一款僅僅把履行職責(zé)與提供服務(wù)中獲取的公民個(gè)人信息的特殊主體規(guī)定為犯罪主體，排除了一般主體，這樣的規(guī)定有失合理性；第七條第一款罪狀的描述中“等”的內(nèi)涵無法確定；第七條第二款中“上述信息”的含義模糊不清等等。正是由于這些缺陷的存在，使得該兩條罪名在具體的司法適用的過程中存在一定的問題。在這種情況下，2014年年底全國人大法工委公布的《刑法修正案（九）》（草案）（以下簡稱《草案》）第十六條擬再次對(duì)出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪兩罪名進(jìn)行修改。筆者認(rèn)為，該《草案》對(duì)原罪名的主體、客觀要件以及法定刑設(shè)置的修正代表了國家對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)力度的加強(qiáng)，具有一定的合理性，但是仍然存在一些需要進(jìn)一步完善的地方。

一、關(guān)于犯罪主體的修正及評(píng)析

刑法第二百五十三條之一第一款規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的主體為“國際機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，這樣的規(guī)定其實(shí)并沒有講清楚該罪名的犯罪主體是一般主體還是特殊主體，因?yàn)槲覀儾o法判斷“等”字所涵蓋的范圍，其到底是“等內(nèi)”還是“等外”眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為，單純用“等”列舉的主體通常具有一定的共同性，主體范圍是封閉的，不包括性質(zhì)不同的其他單位的工作人員。而且從刑法謙抑性，司法適用的統(tǒng)一與穩(wěn)定上來看，也不易對(duì)犯罪主體的理解超出統(tǒng)一性質(zhì)的單位。[2]因此出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的犯罪主體只能是特殊主體。但是也有學(xué)者認(rèn)為，目前侵犯公民個(gè)人信息的犯罪態(tài)勢(shì)較為嚴(yán)重，從打擊犯罪的角度出發(fā)，可以把“等”理解為“等外”，做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。[3]如果這么理解的話，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為一般主體。對(duì)法條中任何字眼的理解務(wù)必準(zhǔn)確，否則將影響罪名的認(rèn)定，進(jìn)而影響公民的合法權(quán)利。立法者在立法的過程中也應(yīng)當(dāng)盡量避免使用這種模棱兩可的字眼。

《草案》第十六條對(duì)該問題進(jìn)行了回應(yīng)，直接刪除了現(xiàn)有條文第一款中的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”字樣，同時(shí)增加了一條作為第三款即“未經(jīng)公民本人同意，向他人出售或者非法提供個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。筆者認(rèn)為，《草案》通過這樣的修改明確規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的主體既包括特殊主體，也包括一般主體。

應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)有法條中規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”較其他社會(huì)人員能夠更容易、方便的得到公民個(gè)人信息，因此這樣的人實(shí)施出售或者非法提供公民信息的行為的可能性更大。同時(shí)，由于這樣一群人特殊的主體身份要求他們必須恪守職業(yè)操守，對(duì)獲取的公民個(gè)人信息負(fù)有保密的義務(wù)，因此對(duì)他們進(jìn)行嚴(yán)格的法律約束是非常有必要的。但是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新型產(chǎn)業(yè)紛紛出現(xiàn)，而這些新型產(chǎn)業(yè)往往在剛開始的時(shí)候具有非常強(qiáng)大的吸收公民個(gè)人信息的能力，以互聯(lián)網(wǎng)金融這一新型產(chǎn)業(yè)為例，在不到一年的時(shí)間內(nèi)，其用戶數(shù)量已經(jīng)達(dá)到了8100萬，而這些用戶往往都是通過實(shí)名認(rèn)證的方式參與到互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，可以說這些涉及互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的公司都掌握著大量的公民個(gè)人信息，一旦這些公司實(shí)施了出售或者非法提供公民信息的行為，其產(chǎn)生的社會(huì)危害性將是巨大的。除了涉及互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的公司外，快遞公司、美容公司、民航公司等等同樣掌握著大量的公民個(gè)人信息，刑法必須對(duì)其予以規(guī)制，這也是《草案》第十六條將現(xiàn)今法條中“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的內(nèi)容刪去的原因。

還有一點(diǎn)需要說明的是，在今天這樣一個(gè)信息化時(shí)代里，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)進(jìn)入到了千家萬戶，給人們的生活帶來便利的同時(shí)也讓公民的個(gè)人信息更多的公布在了互聯(lián)網(wǎng)上。由于我們國家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息管控方面的法律還并不完備，個(gè)人信息的收集變得越來越簡單，現(xiàn)今流行的“人肉搜索”就是通過網(wǎng)絡(luò)收集個(gè)人信息的一種方式。對(duì)于那些持有公民個(gè)人信息的其他人員惡意出售，甚至采取竊取、收買等方法非法獲取公民個(gè)人信息的行為，如果沒有刑事責(zé)任跟進(jìn)，個(gè)人信息買賣產(chǎn)業(yè)就可能被迅速催生。[4]因此，在刑事立法中對(duì)一般主體實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人信息的行為也需要予以規(guī)制，這就是《草案》第十六條增加了“未經(jīng)公民本人同意，向他人出售或者非法提供個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”這一條款的原因。

二、關(guān)于犯罪客觀方面的修正及評(píng)析

《草案》第十六條對(duì)犯罪客觀方面的修改并不是很多，基本保留了現(xiàn)有法條的相關(guān)規(guī)定，但是有兩個(gè)變動(dòng)的地方值得引起我們的關(guān)注。第一個(gè)變動(dòng)為《草案》第十六條將現(xiàn)今第二百五十三條之一第一款中的“……獲得的公民個(gè)人信息，出售或非法提供給他人……”修改為“……獲得的公民個(gè)人信息，出售或提供給他人……”，刪除了“非法”兩字；第二個(gè)變動(dòng)為《草案》第十六條將第二百五十三條之一第二款中的“……其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的……”修改為“……其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的……”，將“上述信息”修改為了“公民個(gè)人信息”。

對(duì)于第一個(gè)變動(dòng)，簡單的刪除“非法”兩字到底代表了立法者何種意圖呢？應(yīng)當(dāng)看到，不管是現(xiàn)今的刑法法條還是《草案》第十六條的修正，都為出售、非法提供公民個(gè)人信息罪設(shè)置了一個(gè)“違反國家規(guī)定”的前提條件。這一前置性條件與“非法”應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系呢？換句話說，“非法”在該罪名的罪狀中有沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。張明楷教授認(rèn)為，非法提供是指使公民個(gè)人信息讓他人可能知悉的一切行為。法條在“提供給他人”之前添加“非法”二字，旨在提示可能存在違法阻卻事由。例如，向司法機(jī)關(guān)提供公民個(gè)人信息以便查處犯罪，就屬于違法阻卻事由。[5]筆者對(duì)張教授的觀點(diǎn)不能茍同，張教授以三階層的構(gòu)成要件為理論基礎(chǔ)，將“非法”二字作為犯罪構(gòu)成之外的違法阻卻事由來看待，言外之意是認(rèn)為存在一種可能，即行為人違法國家的規(guī)定，將公民的個(gè)人信息提供給了他人，行為方式完全符合非法提供公民個(gè)人信息罪的犯罪構(gòu)成，但是這種提供卻是“合法”的，從而不符合“非法”的要素而成立違法阻卻事由阻卻犯罪。張教授舉的例子是向司法機(jī)關(guān)提供公民個(gè)人信息以便查處犯罪，但是在這種情況下掌握公民個(gè)人信息的工作人員向司法機(jī)關(guān)提供信息是法律所允許的，也就是說這樣的提供行為并未滿足本罪前置性要件“違反國家規(guī)定”，從這個(gè)角度來看，張教授所舉此例似乎并不妥當(dāng)。

對(duì)于本罪前置性要件“違反國家規(guī)定”，《刑法》第九十六條有過明確的解釋，即本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。何為“非法”二字，并未有法律明確規(guī)定，理論界也存在不同是說法，有的學(xué)者認(rèn)為“非法”一般是指沒有法律根據(jù)；[6]也有學(xué)者認(rèn)為非法應(yīng)當(dāng)理解為“違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”。[7]筆者更同意第二種說法，即非法指違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，原因有兩個(gè)：其一，在此討論的“非法”，是指被刑法所評(píng)價(jià)的行為，已經(jīng)上升到了最為嚴(yán)重的刑事責(zé)任問題上了，如果公民實(shí)施了一些沒有法律依據(jù)的行為就被刑法評(píng)價(jià)為“非法”，進(jìn)而有可能承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這樣我國刑法的打擊面未免過大，與保護(hù)公民基本人權(quán)的時(shí)代思潮極其不符。其二，刑法中有近60個(gè)罪名使用的“非法”二字，在其他罪名中，“非法”均代表著違反法律法規(guī)禁止性的規(guī)定，比較典型有非法持有毒品罪，此處的非法就是違反了我國《中華人民共和國藥品管理法》、《麻醉藥品管理法》和《精神藥品管理法》中禁止任何人非法持有使用的規(guī)定；非法出租、出借槍支罪，此處的“非法”是指違反《槍支管理法》禁止任何單位和個(gè)人持有、制造、出租、出借槍支的規(guī)定等等?；谶@樣的理由，“非法”理應(yīng)理解為“違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”。由此可見，“非法”二字與前置性條件“違反國家規(guī)定”具有相當(dāng)?shù)暮x，現(xiàn)今法條當(dāng)中，非法提供公民個(gè)人信息罪在滿足違反國家規(guī)定這一前置性條件的情況下，只要其實(shí)施了提供行為，都已經(jīng)屬于了“非法”的范疇，同一犯罪構(gòu)成要件要素在罪狀中先后規(guī)定了兩次未免多余，因此《草案》第十六條將“非法”二字刪除，節(jié)約了立法和司法成本。

在此，筆者需要說明一點(diǎn)，我國目前并沒有一部專門的個(gè)人信息保護(hù)法，相關(guān)涉及公民個(gè)人信息保護(hù)的法律散見于包括《民法》、《行政法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女兒童保障法》、《身份證法》、《商業(yè)銀行法》等多個(gè)法律法規(guī)之中，這些法律法規(guī)之間缺乏統(tǒng)一的體系與規(guī)劃，有些公民的個(gè)人信息還存在著立法保護(hù)缺失的局面，在這種局面下極易造成罪名認(rèn)定的困難，也恰恰是這個(gè)原因使得有些學(xué)者將現(xiàn)今法條中的“非法”理解為沒有法律依據(jù)。本次《草案》第十六條刪除了“非法”二字，實(shí)際上是規(guī)范了刑事立法，同時(shí)也對(duì)非法提供公民個(gè)人信息罪前置法的出臺(tái)形成了一個(gè)“倒逼”機(jī)制，推動(dòng)立法機(jī)關(guān)盡快制定和出臺(tái)專門的個(gè)人信息保護(hù)法。

對(duì)于第二個(gè)變動(dòng)，《草案》第十六條將現(xiàn)今條文中第二款的“上述信息”修改為“公民個(gè)人信息”，筆者認(rèn)為這樣的修改適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了條文第二款犯罪對(duì)象的范圍，解決了處罰真空的問題。在現(xiàn)今條文中，針對(duì)“上述信息”的規(guī)定，根據(jù)條文結(jié)構(gòu)和文意的理解，第二款的上述信息很明顯指代的是第一款中的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲取的公民個(gè)人信息”。如果是這樣的話，第二款的非法獲取公民信息罪將留下非常大的處罰真空，現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)行為人都是通過網(wǎng)絡(luò)手段從網(wǎng)絡(luò)中非法獲取大量的公民個(gè)人信息，這樣的信息往往公布于網(wǎng)絡(luò)，并不屬于國家機(jī)關(guān)或者相關(guān)單位掌握的信息，很難被解釋到非法獲取公民信息罪當(dāng)中，刑法也無法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，然而這樣的行為往往具有普遍性、易發(fā)性及嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法對(duì)這種行為的放縱顯然違背了立法原意。本次《草案》第十六條及時(shí)地發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，將第二款非法獲取公民信息罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大成了“公民個(gè)人信息”，增加了該罪名打擊面的同時(shí)，也代表了立法者對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)力度的增強(qiáng)。

三、關(guān)于犯罪法定刑的設(shè)置及評(píng)析

貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中提到，對(duì)于對(duì)公共權(quán)益危害性不同的犯罪，應(yīng)當(dāng)有與之對(duì)應(yīng)的刑罰階梯。[8]這就要求立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)具有不同社會(huì)危害性的行為設(shè)置不同層級(jí)的法定刑，且總體的法定刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為危害程度呈現(xiàn)一種階梯狀。我們發(fā)現(xiàn)，不管是現(xiàn)今法條還是《草案》第十六條的修改，對(duì)于第一款和第二款都配置的完全相同的法定刑。筆者認(rèn)為這樣的設(shè)置有失妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)看到，第一款的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的犯罪主體為特殊主體，盡管《草案》第十六條將這一特殊主體泛化，但本罪重點(diǎn)打擊的對(duì)象還應(yīng)當(dāng)是處于源頭的國家機(jī)關(guān)和服務(wù)行業(yè)工作人員，這些特殊的人員因職務(wù)的原因能輕而易舉的接觸到大量的公民個(gè)人信息，理應(yīng)在公民個(gè)人信息的保護(hù)上承擔(dān)更高的義務(wù)，相應(yīng)的如果這類人違法國家規(guī)定，實(shí)施了出售或者非法提供公民個(gè)人信息的行為，理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的刑罰責(zé)難。因此，筆者認(rèn)為相對(duì)于由一般主體即可實(shí)施的非法獲取公民個(gè)人信息罪而言，只能由特殊主體利用職務(wù)便利實(shí)施的出售或者非法提供公民個(gè)人信息的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰，配置更高一級(jí)的法定刑。這是《草案》第十六條的修改有失妥當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

另一方面，為了區(qū)分出售、非法提供公民個(gè)人信息罪一般主體和特殊主體的區(qū)別，《草案》第十六條單獨(dú)增加了第三款的內(nèi)容，即“未經(jīng)公民個(gè)人同意，向他人出售或者非法提供其個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，同樣是出售或者非法提供的行為，但因其與第一款主體的不同而配置了不同的法定刑，我們也能看出立法者對(duì)特殊主體從重處罰的意圖。但是筆者在上文中已經(jīng)提到，本條第一款法定刑的設(shè)置似乎有畸輕之嫌，那么根據(jù)第一款而設(shè)置的第三款的法定刑在筆者看來也是較輕的。

筆者認(rèn)為，《草案》第十六條第三款罪名法定刑的確定可以比照第二款來設(shè)置，兩罪的主體都是一般主體，行為方式上一個(gè)是竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，一個(gè)是向他人出售或者非法提供公民個(gè)人信息，兩罪在行為方式上相似，在社會(huì)危害性上相當(dāng)，可以配置相同的法定刑。

四、結(jié)語

在全面進(jìn)入信息化的現(xiàn)今社會(huì)，加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)已經(jīng)成為了世界各國的普遍共識(shí)。2009年《刑法修正案》（七）增設(shè)的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪拉開了我國刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的序幕。然而兩罪名在近幾年的司法認(rèn)定上卻存在著一定的問題，引起了學(xué)界學(xué)者們的較多爭(zhēng)論，在這種情況下，才有了《草案》第十六條的形成。

通過筆者上文中的分析，《草案》第十六條擬從犯罪主體、客觀方面以及法定刑的設(shè)置三個(gè)方面對(duì)兩罪名進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?。我們看到，不管是刪除部分罪狀還是增設(shè)一般主體實(shí)施犯罪的條款，總體趨勢(shì)是擴(kuò)大兩罪名所涵蓋的打擊范圍，在一定程度上代表了國家對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)力度的增強(qiáng)，值得肯定。但是，刑法畢竟是保障公民權(quán)利的最后一道屏障，在立法層面上理應(yīng)堅(jiān)守著謙抑性的原則，在這種情況下，任何犯罪行為必須以違反前置的法律法規(guī)為前提，這一二次違法性原則在認(rèn)定像侵犯公民個(gè)人信息罪等法定犯的時(shí)候顯得尤為的重要。換言之，法定犯的行政違法性是其刑事違法性的前提，如果侵犯公民個(gè)人信息的行為并沒有違反相應(yīng)的法律法規(guī)，也就不能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

很遺憾，我們國家至今還沒有一部完整、系統(tǒng)的《公民個(gè)人信息保護(hù)法》，在前置法缺失的情況下將會(huì)造成刑法罪名認(rèn)定上的諸多問題，正如有學(xué)者講的，刑事責(zé)任引入后，必然會(huì)從刑事責(zé)任掉過頭來逼迫前面需要明確行政責(zé)任的環(huán)節(jié)，這就要求健全前端的實(shí)體法，否則刑法的這些規(guī)定也很難落到。[9]因此，筆者認(rèn)為為了將刑法增設(shè)和修改的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪落到實(shí)處，當(dāng)務(wù)之急是制定并頒布一部完整的《公民個(gè)人信息保護(hù)法》，以期更好地保護(hù)公民個(gè)人信息。

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［編輯：張欽］

D924

A

1672-6405（2015）03-0043-04

隨魯輝（1991-），男，山東魚臺(tái)人，華東政法大學(xué)2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。。

2015-06-27