顧文達

(中國人民公安大學(xué),北京 100038)

論嫖宿幼女罪之司法適用

顧文達

(中國人民公安大學(xué),北京 100038)

嫖宿幼女與奸淫幼女型的強奸是一種想象競合,在一個行為同時符合兩罪的犯罪構(gòu)成時就應(yīng)該從一重處罰。嫖宿幼女罪保護的是幼女之身心健康與社會管理秩序之雙重法益,特別是嫖宿行為中支付嫖資的情節(jié)并非其減責(zé)事由,因為這種情節(jié)既不是違法性減輕事由(所保護的法益并未因此受到較小之侵害),也不是責(zé)任減輕事由(行為人之主觀惡性并未有任何降低)。相反,這種給付嫖資的行為恰恰是一種容易引起社會之仿效的加重處罰理由。因此,對于嫖宿幼女罪的司法適用,不論從法律解釋、立法目的還是其與強奸罪的關(guān)系來看,都有其單獨存在之合理與必要。

嫖宿幼女罪;強奸罪;想象競合;司法適用

嫖宿幼女罪之存廢爭議已久,但法律是客觀的,法治社會之前提就應(yīng)該是尊重現(xiàn)行法。縱使嫖宿幼女罪確有些許不周延之處,但在不能直接廢止的情況下,法律工作者們必須堅持解釋論優(yōu)于立法論的原則,通過運用合理的解釋與方法使得本罪在司法實踐中適用。況且嫖宿幼女罪之存在本身并沒有什么大問題,只是在具體適用法律過程中因為不能正確的理解與解釋才導(dǎo)致對其合理存在產(chǎn)生懷疑。嫖宿幼女罪存在的合理性之一就在于通過加大處罰力度,提升本罪的一般預(yù)防效果,使這種同時侵犯幼女身心健康和社會公共秩序的嫖宿行為的發(fā)生率得以控制進而避免社會的跟風(fēng)形成市場化的交易。因為對價與否、自愿與否都不是本罪的出罪或是從輕減輕的理由。相反,這正是一種從重處罰的因素,因為嫖宿幼女行為自身的性質(zhì)使得對其進行一般預(yù)防的必要性增大。

隨著四川首例將嫖宿幼女罪以強奸罪論處之案和兩會再次提交的廢除嫖宿幼女罪議案的出現(xiàn),又一次將嫖宿幼女罪推向了風(fēng)口浪尖。但是,不管其存廢與否,法律的正確解釋與適用都將一如既往的需要被貫徹與執(zhí)行。

一、問題由來及理論概述

2013年7月,四川發(fā)生了一起嫖宿幼女罪的案件,事后法院以強奸罪對被告人定罪處罰。這不禁讓人回憶起這些年所發(fā)生的與嫖宿幼女罪相關(guān)的案件及其爭議。其實,之所以法官都愿意以強奸罪論處而非嫖宿幼女罪,想必存在著諸如輿論、自身水平或者是否具有正確面對法條的條件與勇氣等多方面因素的壓力與影響。

比如,前幾年發(fā)生過這樣一起案件:陜西某地的五名村干部集體嫖宿一名賣淫的幼女,案發(fā)后法院以嫖宿幼女罪定罪論處。結(jié)果判決一出,立即在社會上引起強烈的反響,百姓對這一判決結(jié)果亦是普遍感到不公,都認(rèn)為不論是定罪還是量刑方面都太輕,無法做到罰當(dāng)其罪,而嫖宿幼女罪之存廢更是在社會上引起了極大的爭議。本案中,法院的判決有理有據(jù),定嫖宿幼女罪其實是沒有什么問題的,因為本案是完全符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成的。但是從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度,或許再適當(dāng)考慮一下民眾感情來說,似乎這樣定罪又未免有些不恰當(dāng)。因為稍加分析就不難發(fā)現(xiàn),本案中的犯罪行為是完全符合強奸罪之犯罪構(gòu)成的,而且也符合輪奸的加重情形。所以,如果直接以強奸罪論處,就可以適用較重的法定刑,罪責(zé)刑相適應(yīng)之原則也就能得到更好的體現(xiàn)。那么,在這種情況下,我們究竟該如何選擇罪名?這就涉及到兩罪之關(guān)系以及如何解釋法條等一系列的問題。

《刑法》第三百六十條規(guī)定,“嫖宿不滿十四周歲的幼女,處五年以上有期徒刑,并處罰金?！焙苊黠@,本罪的犯罪構(gòu)成很簡單,光從字面來看就可以理解,只要是針對不滿十四周歲的幼女進行嫖宿行為的就構(gòu)成嫖宿幼女罪。至于何謂嫖宿,想必不用解釋,一方出錢,一方自愿。而且本罪也并不以暴力脅迫手段為必要。毋庸置疑,上述案例完全符合嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成,法院的判決若單是從這一點來看,確實無可非議?！缎谭ā返诙偃鶙l有“奸淫不滿十四周歲幼女的,以強奸論并從重處罰”的規(guī)定。縱觀兩罪之法條規(guī)定,兩罪分屬不同的罪責(zé)體系并以不同的法益為保護對象,所以二者似乎并沒有太大的關(guān)系。但是仔細(xì)分析,其實不然。眾所周知,未滿十四周歲的幼女無承諾之能力,故此行為人只要是明知或應(yīng)知對方是幼女而又與其發(fā)生性關(guān)系的,就成立強奸罪,而無需考慮對方之身份如何或是否同意。所以,即使對方是賣淫的幼女,只要是在明知的情況下與其發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成強奸罪,付費亦或是自愿與否,都不能成為出罪的借口。顯而易見,嫖宿幼女本身即是一種奸淫幼女之行為,所以,在嫖宿幼女的情況下,一行為同時符合了兩罪之構(gòu)成,屬于想象競合犯。①需要明確的是,兩罪并不是法條競合,首先因為法條競合應(yīng)該是法條在存在完全包容而沒有溢出的情況下才能構(gòu)成,而交叉關(guān)系則并不在法條競合之列。因為法條競合是構(gòu)成要件的競合,它所要解決的是法條本身在犯罪構(gòu)成相同的情況下該如何選擇罪名的問題,其目的是為了避免對行為的重復(fù)評價;而想象競合則是犯罪事實的競合,它所要解決的則是一行為在同時觸犯了兩罪之構(gòu)成時該如何定罪處罰之問題,其目的則是為了避免雙重處罰。很明顯,兩罪所保護的法益并不相同,只是部分重合,嫖宿幼女罪不僅保護幼女之身心健康,同時還主要保護善良風(fēng)俗的社會管理秩序。所以,在這種情況下,就應(yīng)根據(jù)想象競合之原則從一重處罰。因此,陜西集體嫖宿的案件具有輪奸的加重情形應(yīng)按強奸罪論處,但四川民工嫖宿案則是普通的嫖宿幼女罪,適用五年以上有期徒刑的法定刑就能做到罰當(dāng)其罪。這兩個嫖宿幼女的案件雖然應(yīng)該一個定強奸罪一個定嫖宿幼女罪,這樣并沒有違背罪刑法定之原則,相反卻在罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上最大程度的打擊了犯罪,保護了法益。

二、嫖宿幼女罪存在之合理性及其不足

如果仔細(xì)研讀一下法條,就會發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪五年有期徒刑之起刑點明顯高于強奸罪。其原因就在于嫖宿幼女的行為同時侵犯了幼女的身心健康和社會管理秩序的雙重法益,故而立法上自然要對這種具有較大危害性的行為規(guī)定較高之法定刑,這也是為了更好地保護本罪之法益的體現(xiàn)。舉例說明,一名領(lǐng)導(dǎo)干部嫖宿一名賣淫的幼女該如何定罪?很明顯,行為人的這一行為同時符合了強奸罪和嫖宿幼女罪兩罪之犯罪構(gòu)成要件。如果認(rèn)定為強奸罪,即使按奸淫幼女加重處罰,也只能在三年到十年的幅度內(nèi)量刑,而如果以嫖宿幼女罪認(rèn)定的話,那么行為人則需要承受五年至十五年有期徒刑的法律后果,足見嫖宿幼女罪單獨存在之意義。因此,在這一個案件中,對行為人判處嫖宿幼女罪完全符合立法目的,能更好地打擊這種犯罪行為。但是,當(dāng)出現(xiàn)上述五名村干部集體嫖宿一名幼女,或者其他更加惡劣的情形時,還能簡單的定嫖宿幼女罪嗎?這就不一定符合罪責(zé)刑相適應(yīng)。究其原因,這是因為在嫖宿幼女罪中沒有規(guī)定法定最高刑,根據(jù)總則該罪的法定刑區(qū)間應(yīng)為五年到十五年有期徒刑。強奸罪與嫖宿幼女罪相比,嫖宿幼女罪比強奸罪規(guī)定了更高的起刑點,但卻沒有規(guī)定最高刑,這不免是一種不合常理或是不合規(guī)則的狀態(tài)。既然要更好地維護嫖宿幼女罪所要保護的雙重法益,就不應(yīng)該只規(guī)定較高的起刑點,而應(yīng)該同時規(guī)定該罪的最高刑?；蛟S正是這種立法不周延才引發(fā)了其存廢之爭,不過這也間接為合理的解釋法條提供了一次考驗[1]。反思一下,如果我們能正確的解釋法條,合理恰當(dāng)?shù)剡\用想象競合的處理原則等理論知識,那么現(xiàn)行法對嫖宿幼女罪之規(guī)定就沒有什么不合理之處了,這也能避免法條之過于冗雜與交叉。

三、嫖宿幼女罪之司法適用

(一)從法律解釋論的角度來看

刑法之本體理當(dāng)是解釋論而非立法論,這乃是理論共識。法治社會首先要尊重現(xiàn)行法律,尊重實體法,只要現(xiàn)行法律沒有明顯違背正義之要求而通過合理的解釋就可以予以正確適用的話,我們就應(yīng)當(dāng)堅持解釋論優(yōu)于立法論的原則,而不能讓法律朝令夕改。法律是客觀的,法律在一定時期也是合理的,但是社會是在不斷發(fā)展變化的,而法律的發(fā)展進步有時又會落后于社會的發(fā)展進步程度,這往往就會導(dǎo)致一些法律規(guī)定與司法實踐出現(xiàn)不相適應(yīng)甚至自相矛盾的情況。對此,我們不能因為法律稍稍有些不適應(yīng)就盲目進行立法修改以致于破壞法的穩(wěn)定性與公信力,而應(yīng)該通過對其進行合理的解釋,賦予法律更多的時代意義,使其適應(yīng)社會的發(fā)展?fàn)顩r。法律解釋就是將一些看似不協(xié)調(diào)的條文,通過解釋使其更加協(xié)調(diào)合理,從而降低立法成本并維護法之穩(wěn)定與權(quán)威。因此,對于強奸罪與嫖宿幼女罪來說,我們可以通過目的解釋、體系解釋等較好的解決司法實踐中所出現(xiàn)的問題而不必去盲目的修改法律?？v然從立法技術(shù)上來看,將嫖宿幼女罪單獨規(guī)定或許會存在一些有爭議的地方,直接廢除相比法律解釋而言或許也會更加便捷,但是,我們也不能因噎廢食,不能忽視嫖宿幼女罪在保護人權(quán)、維護社會穩(wěn)定方面的強奸罪所不具有的獨特意義,況且,在現(xiàn)行法的規(guī)定下,我們必須尊重客觀的法律,維護現(xiàn)行的立法之規(guī)定[2]。

(二)從嫖宿幼女罪與強奸罪之關(guān)系來看

首先,需要明確的是,大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為兩罪是想象競合而非法條競合,這種觀點是具有說服力的,具體理由前文已有解釋。但是,也有不少學(xué)者將二者之關(guān)系定位為法條競合。對此,兩罪究竟是法條競合還是想象競合姑且不論,這也不是本文之重點。需要明確的是,即使將兩罪定性為法條競合,嫖宿幼女罪是否依然具有存在之合理與必要。雖然法條競合的適用規(guī)則為特殊優(yōu)于一般(同時在法律明文規(guī)定時適用重法優(yōu)于輕法),但特殊并不等同于特權(quán)。當(dāng)行為人的行為同時符合特殊與一般法條之犯罪構(gòu)成,而適用特殊法條并不能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)時(法律也無適用重法之規(guī)定),就應(yīng)該適用一般法條進行定罪量刑(刑法本身并沒有對此作出禁止性規(guī)定,按照重法優(yōu)于輕法的原則并不違背罪刑法定,相反卻是罪責(zé)刑相適應(yīng)之體現(xiàn)),因為如何定罪量刑應(yīng)該首先符合刑法之基本原則。同時,之所以會有特殊優(yōu)于一般法條之適用規(guī)則,在于法律欲對特殊或重要法益之保護,當(dāng)不能實現(xiàn)特殊保護之目的時,自然就應(yīng)該選擇適用一般之法條。因為一般法條在構(gòu)成要件上已經(jīng)完全包括了特殊法條之規(guī)定,同時特殊法條也并沒有完全排除一般法條適用的意思[3]。上述案件中,行為人的一個行為同時觸犯這兩個罪名,應(yīng)屬于特殊法優(yōu)于一般法的例外,根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則選擇適用強奸罪。因此,不論將兩者定性為想象競合還是法條競合,嫖宿幼女罪之存在都不會有礙于正確的定罪量刑,相反,其存在有著合理的必要性。在這里值得一提的是,有的學(xué)者將幼女能否作出有效同意作為區(qū)分二罪的標(biāo)準(zhǔn),而幼女能否獲得這種對性的自主權(quán)的理解可以通過具體的賣淫行為獲得,這就意味著賣淫行業(yè)賦予了幼女在法律上具有性的理解與決定能力了!這也是強奸與嫖宿幼女互斥理論支持者的一大論點。但這種將幼女有無性同意能力之判斷引入實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),不僅不會為二罪之合理區(qū)分劃定界限,反倒會增加司法實踐的壓力,難有可操作性和司法適用性[4]。

(三)從立法最初之目的角度來看

立法者之所以將嫖宿幼女單獨定罪,主要是為了更好地保護幼女——特別是現(xiàn)實生活中確實存在的賣淫幼女的身心健康與合法權(quán)益。雖然嫖宿行為看似是一方付錢一方自愿的“對價關(guān)系”,但立法之初并沒有把是否付錢作為定罪量刑的一個判斷標(biāo)準(zhǔn),不能因為付了錢就應(yīng)該減輕處罰或是從輕處罰。相反,這種花錢嫖宿行為恰是一種從重處罰之因素。因為嫖宿行為首先無論從法律還是道德上都是應(yīng)該受到譴責(zé)的行為,更何況是嫖宿幼女了!況且一旦支付對價的嫖宿行為被認(rèn)為是合理的可以減輕處罰的因素,那么就會很容易地引發(fā)社會上其他成員的效仿,甚至是引起這種嫖宿交易的市場化,毫無疑問,社會是不允許這種現(xiàn)象存在的,法律上更是嚴(yán)加禁止的。因此如果在定罪量刑時考慮行為人因為支付對價或是被害人的自愿而被合理地予以減輕處罰時,那么就是變相承認(rèn)了嫖宿幼女罪排除了對幼女個人身心健康的保護,而只是簡單的保護社會公共秩序(但是這種嫖宿行為本身就是對社會公共秩序的一種侵害)。因此,立法者在立法時并沒有也不會去考慮是否對價是否自愿的這些因素,我們在定罪量刑時也更加應(yīng)該去考量立法意圖和所保護的法益[5]。同時,從一般預(yù)防的角度來看,將是否交錢是否自愿排除在定罪量刑的考查范圍,能縮小嫖宿行為的社會效仿規(guī)模(讓其他人不會以為給錢和自愿就能減輕處罰而冒險一試)。那些主張廢除嫖宿幼女罪的理由之一就是在于本罪將幼女分為普通幼女和賣淫的幼女,這種貼標(biāo)簽的方式無疑是變相承認(rèn)了賣淫幼女的性自主權(quán)和性決定權(quán),不利于在社會整體上對賣淫幼女形成正確的認(rèn)識與看法。但是,賣淫幼女是客觀存在的,嫖宿幼女行為也是客觀發(fā)生的,它并不是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的。恰恰相反,法律單獨將這種行為予以定罪,就是為了更加有力地打擊現(xiàn)實生活中確實存在的這種違法犯罪行為,從而讓幼女的身心健康與良好的社會公共秩序都置于法律的有效保護之下!

(四)結(jié)合社會大眾的法感情以及危害后果來看

法律是維護大眾之利益的,法律之價值觀理應(yīng)和社會之倫理道德相一致。法律的制定與實施雖然不能受社會輿論的導(dǎo)向,但法律之規(guī)定和法院之判決結(jié)果也不能明顯和社會的一般價值觀相違背,也就是說,不能與社會大眾的“法感情”明顯相違背。如果某一犯罪行為所造成的危害結(jié)果足以超出所適用罪名的法定最高刑所能評價的范圍,那么我們就應(yīng)該根據(jù)刑法的基本原則去選擇適用更加合適的法條,使結(jié)論更加的公正合理。就拿前面案例來說,之所以法院的判決結(jié)果一出引起了社會輿論的廣泛關(guān)注與適用法律的爭議,就是因為法院的判決結(jié)果與社會大眾的法感情出現(xiàn)了一定程度的矛盾,違法犯罪分子不能得到應(yīng)有力度的懲罰。結(jié)合陜西集體嫖宿案的危害后果來看,確實是情節(jié)非常惡劣,已經(jīng)超出了嫖宿幼女罪所能包容的范圍,因此不論是按照想象競合還是法條競合這種行為都應(yīng)該認(rèn)定為強奸罪。當(dāng)然,這里需要注意的是,我們不能一味地追求罪責(zé)適應(yīng)而忽視了罪刑法定的原則,因此,在這種情況下,一定要正確的解釋和適用法律。所以,如果陜西集體嫖宿幼女案認(rèn)定為強奸罪、四川嫖宿幼女案認(rèn)定為嫖宿幼女罪,這樣便能在符合罪責(zé)刑相適應(yīng)和罪刑法定這兩項基本原則之要求下,同時更好地維護社會公眾對法律之合理期待與認(rèn)同。

四、淺析嫖宿幼女罪之存廢

至于“嫖宿幼女罪”的存廢問題,直接廢除并將嫖宿行為歸到強奸罪之調(diào)控范疇或許是消除諸多爭議之最簡單易行的辦法。但是,如果這樣,嫖宿幼女罪所保護的善良風(fēng)俗的社會管理秩序就不能得到有效的保護,嫖宿幼女這種現(xiàn)實中客觀存在的惡劣行為就不能得到更加有力的打擊與抑制!所以,在現(xiàn)有的法律框架體系中,既然嫖宿幼女罪客觀存在并且有其存在的合理性與必要性。為了維護法律的安定性與權(quán)威性,為了更好地打擊犯罪、保護法益,我們應(yīng)該堅持客觀公正的解釋論,結(jié)合刑法的基本原則,對以上的這種看似矛盾的案例進行合理解釋,尋找真正的法律價值[6]。

同時,《刑法修正案(九)》的提案當(dāng)中并沒有對嫖宿幼女罪進行說明,這也恰恰反映了其存在之合理與必要。因此,就目前的法律體系來看,嫖宿幼女罪確實有其存在之立法合理性與司法適用性。

至于本次兩會上代表再次提出廢除嫖宿幼女罪的議案,我們不做過多評論和預(yù)測,而四川首例嫖宿幼女定強奸案是否是先兆從而進一步引起本罪之廢除,本文也避而不談。因為無論結(jié)果如何,我們的立場只能是尊重現(xiàn)行法,合理地解釋和適用法律。

五、結(jié)語：

綜上所述,如果嫖宿幼女罪在現(xiàn)行法中繼續(xù)存在,我們對其適用的情況如下:與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性交,只要不是嫖宿行為,也沒有強奸罪中的加重情形,就認(rèn)定為是強奸罪(奸淫幼女),適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑;與不滿十四周歲的幼女性交,屬于嫖宿行為但無強奸罪中的加重情形時,就應(yīng)認(rèn)定為是嫖宿幼女罪,判處五年以上(十五年以下)的有期徒刑;與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性交,只要具有強奸罪中的加重情形,而無論是否屬于嫖宿等情況,就應(yīng)當(dāng)按照強奸罪(奸淫幼女)認(rèn)定,判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或是死刑的法定刑。[7]

[1]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.435, 1226.

[2]牛牪.駁嫖宿幼女罪取消論 [J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報, 2009,(4):51-57.

[3]車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[J].法學(xué)研究,2010,(2): 136-155.

[4]勞東燕.強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論[J].清華法學(xué), 2011,(2):33-47.

[5]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系[J].人民檢察,2009,(17):8-12.

[6]但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考[J].中國刑事法雜志, 2012,(12):32-37.

[7]王利賓.嫖宿幼女罪存廢辯證及制度重構(gòu)[J].學(xué)術(shù)交流, 2013,(10):66-70.

The Judicial Application of the Crime of Whoring

GU Wen-da
(People's Public Security University of China，Beijing，100038)

Crime of whoring girls under 14 years old and the crime of rape young girls are a kind of imagination of concurrence relationship，and when a behavior at the same time conforms to both crime should be from a heavy punishment.Because whoring sin protects legal interests of young girls from both physical and mental health and social order of the management，especially the payment is not the reduction of liability，because the plot is neither alleviating cause(the protected law benefit has not been smaller infringemented)，nor the responsibility alleviating cause (human subjective malignant behavior did not have any reduction.On the contrary，the payment just is a kind of easy to cause the society to follow the aggravated punishment reason.Therefore，for the crime of whoring judicial application，no matter from the legal interpretation，the legislative purpose，and its relationship with rape，has a separate existence is reasonable and necessary.

crime of whoring girls under 14 years old;the crime of rape;imaginative jointer of offenses;the judicial application

D914.34

A

2095-1140(2015)03-0055-05

(責(zé)任編輯：李語湘)

2015-04-01

顧文達(1991-),男,山東臨沂人,中國人民公安大學(xué)碩士研究生,研究方向為刑法學(xué)。