當前民法強制性規(guī)范的反思及優(yōu)化策略研究

黃學榮

（百色學院政治與法律系，廣西百色533000）

摘要：人類歷史，其實就是在對社會公正、強制追求過程中不斷努力的歷史，但是，在追求過程中失敗的根本原因，往往是致力于對強制因素進行消除，或者因為過度依賴強制性因素。盡管民法屬于自治法范疇，但是也具有一定的強制性規(guī)范。與人民可不受約束的任意性規(guī)范相比，強制性規(guī)范本身潛藏著更大的侵害私法自治危險，所以反思與優(yōu)化民法中的強制性規(guī)范就顯得極為有必要。我國社會實踐過程中，強制性干預提出的新理由可謂層出不窮，像我國法院借集體利益保護的名義對公民財產(chǎn)權進行強制性剝奪，在計劃經(jīng)濟時代，集體利益以國家利益為標榜同樣能夠獲得邏輯優(yōu)越性。本研究主要分析與探討當前民法強制性規(guī)范的反思及相應的優(yōu)化策略。

關鍵詞：強制性規(guī)范；民法；反思；優(yōu)化策略

一、前言

所謂強制性規(guī)范，指的是行為人在一定束縛下被迫自行調(diào)整的一種規(guī)范，民法強制性規(guī)范內(nèi)容包括：限制合同自由、特定形式的律法效力、對人一般性、原則性的律法地位規(guī)定、權利結構規(guī)定及律法關系中保護弱者的規(guī)定等。盡管民法屬于自治法范疇，但是也具有一定的強制性規(guī)范。[1]與人民可不受約束的任意性規(guī)范相比，強制性規(guī)范本身潛藏著更大的侵害私法自治危險，所以反思與優(yōu)化民法中的強制性規(guī)范就顯得極為有必要。與任意性規(guī)范相比，強制性規(guī)范本身潛藏的危險性更大，其原因在于強制性規(guī)范以強制為其基本實施方式，這是對自由的剝奪和限制。本研究主要分析與探討當前民法強制性規(guī)范的反思及相應的優(yōu)化策略。

二、目前的強制理據(jù)無法證明強制性規(guī)范的正當性

在創(chuàng)建民法強制性規(guī)范或者根據(jù)強制性規(guī)范裁判某一事件時，立法者與司法者往往會訴諸很多自認為合理的理由。因為強制性規(guī)定種類本身具有多元化，所以，所訴諸的理由往往也是各執(zhí)一詞，總體上包括家父主義、傷害原則、社會正義、公共利益、交易安全、弱者保護及經(jīng)濟效率等。所訴諸的這些理由不僅是民法強制性規(guī)范應用于實際的理據(jù)，同時也是構成強制性規(guī)范的標準。然而，該強制性規(guī)范本身卻又很多異議之處。

（一）以公共利益為基礎的強制性規(guī)范

在司法或者立法強制性規(guī)范中，公共利益可以說是其最為普遍的理由，不同于“家父主義”與“傷害原則”，公共利益屬于立法術語。中華人民共和國《合同法》與《民法通則》中采用公共利益對合同效力予以驗證。我國制定物權法時，就已經(jīng)針對能否與怎樣在立法方面對公共利益予以界定的問題展開過爭論，結果都是和其它具有先進法制的地區(qū)或者國家相同，摒棄在立法方面做類型一般性嘗試，將怎樣基于公共利益實施強制的權力委諸對個案進行處理的法院。該理據(jù)的危險性是其外延、內(nèi)涵委實太過不確定和抽象。由此公共利益就變成對非公共利益予以追求的糖衣炮彈，立法者在設計制度時沒有將私人利益和公共利益的辯證關系精準、適當?shù)陌盐兆?，導致對公共利益過度追求，對私人利益造成一定傷害。

作為一種半強制性規(guī)范或者強制性規(guī)范，若訴訟時效制度所致力的目標，不管是權利睡眠者，無需保護，還是維護律法平和，尊重現(xiàn)存秩序，其目的都是實踐公共利益，該制度無可厚非，然而，因為受蘇俄民法理論影響比較深，而且受到制定《民法通則》時歷史環(huán)境的限制，使得該制度在設計過程中對公共利益考量過度，在保護私人利益方面卻很少關注。具體表現(xiàn)為過大的國家強制性規(guī)范力度，擠壓私人自治空間，過強的訴訟時效不確定性，未有效保護債權人利益，比如短暫的普通訴訟時效期間，輕率剝奪債權人權利。[2]

我國保險法方面所規(guī)定的“由于被保險人主觀犯罪致死，可免除保險人的責任”同樣是比較典型的例證。我國《保險法》明確規(guī)定，由于被保險人抗拒使用行使強制措施或故意犯罪而致其死亡或者傷殘的，保險人可拒絕承擔保險金。目的之一就是希望以免責規(guī)定對保險人犯罪行為進行懲罰，之二是避免人壽保險制度成為幫助被保險人犯罪的合伙人。以上兩個目的均將考量公共利益體現(xiàn)出來。

（二）以社會正義為基礎的強制性規(guī)范

若社會是民眾為了彼此利益所進行的一場合作冒險活動，那么社會正義作為利益平衡機制，是存續(xù)人類社會的基石。但是，在多元復雜的社會中，繁雜的價值評價標準導致為社會正義服務的相關操作難以達到預期效果，比較明顯的就是把簡單化的社會正義等同于分配正義，我們通常所說的分配正義通常是由國家意志對民眾行動進行安排。我國相關部門所頒布的《侵權責任法》明確規(guī)定，行為人與受害人在發(fā)生損害方面并無過錯，需要雙方依照實際情況共同分擔損失。和各國民法類似，我國所頒布的《物權法》同樣嚴禁設立流質(zhì)契約，目的是考慮到對債權人、債務人進行保護，也就是說，基于實現(xiàn)債權人和債務人之間正義公平的考慮，事實上流質(zhì)侵害債權人與債務人利益現(xiàn)象概率比較低，但是如果所移轉(zhuǎn)抵押物等于或者低于債權總額，那么相對于債務人來說，流質(zhì)契約沒有任何好處，一定要防止債務人通過高價擔保物對低額債務予以抵償，所以，不能片面的得出流質(zhì)契約無效的結論。[3]

（三）以保護弱者為基礎的強制性規(guī)范

不管是基于人類同情弱者視角，或者是維護社會安寧和

穩(wěn)定視角來考慮，社會上沒有誰對扶助弱勢群體或者保護弱者持反對態(tài)度，從傳統(tǒng)方面來說，弱者對象主要包括老人、兒童、胎兒、婦女等，但不可否認的是，保護弱者觀念存在大量很難解決的問題，具體表現(xiàn)在以下幾方面：

首先，弱者概念界限模糊。社會中，強弱是相對的，每一視角的轉(zhuǎn)換或者境遇的改變都能夠促使兩者強弱對比發(fā)生變化，所以很難找到明確的劃分標準。因為概念模糊，所以，居于弱勢地位的人并不一定是弱者，就算是某一群體被社會定義為弱者，也具有很大差異性。

其次，保護弱者的意義與價值，實際上就是讓國家保護弱者的根本利益，這就進一步擴大了國家的權力。我國法治以權力的限制為其精義，不斷擴張國家權力存在很大風險，在扶助和保障弱者方面也有和法治相排斥的可能性。

再次，實際上，保護弱者就是將個體具體劃分為強者與弱者，抑強扶弱，盡可能縮小強弱差距，從表面上看，這是在追求平等，事實上是差別待遇，與自由社會所遵循的平等原則發(fā)生嚴重背離。

三、以改進制度與轉(zhuǎn)化理念優(yōu)化強制性規(guī)范的正當性

我國民法強制性規(guī)范中所提出的維護公益、保護弱者及實踐正義等都存在正當性，然而，以上規(guī)范可以說像一匹匹很難駕馭的馬，必須小心應對，降低這些負面因素至最小程度。

（一）民法治理原則必須通過私人行為實現(xiàn)律法控制

通過何種方式對國家穩(wěn)健治理技術進行培育，以善治社會公共事務，是自古人類所追求的共同目標，其本質(zhì)就是對兩個基本政治價值統(tǒng)籌兼顧：一定要不斷壯大國家權力，全面保障人民基本利益。就具有嚴重官本位思想與根深蒂固傳統(tǒng)政治文化的中國來說，變革政府治理策略首先應該變革國家治理思維及模式，也就是說，要以“私人行為控制國家律法”取代“國家強制控制律法”的治理策略。所以，不僅要從根本上消除政府管制思維，政府能力有限，其權力無法事無巨細的滲透到社會中，而僅僅是作為框架設置與邊界劃定的宏觀治理。而且還要實現(xiàn)藉司法的國家治理。社會福利提供方面，我國政府所扮演的角色就是減輕負擔者，嚴格遵循國家補充性或者輔助性原則，在團體自己或者公民個人無法承擔時，由政府對其進行適當補助。但是，對于現(xiàn)階段很多在價值判斷方面還沒有得出一致性結論的現(xiàn)象，也許通過私法工具實現(xiàn)社會規(guī)制比較明智。

（二）創(chuàng)設強制性規(guī)范應該承擔嚴格的論證義務

從上文所提出的強制性規(guī)范而言，社會正義與公共利益等僅可以為合理的民法強制性規(guī)范提供理由。佩雷爾曼所提出的“慣性原理”明確提出，若一個事件對公共福祉產(chǎn)生影響，或者涉及到公共利益，則該情況國家官僚無權干預，既然訴諸在實踐者中存在，不必證成。個人權益和自由在近年來被稱作價值基石，所有企圖禁錮權益與自由的限制最終都必須承擔論證責任。從根本上說，論證的根本價值在于可以提供有效的說服機制，而正當性論證過程其實是說服權益與自由被壓縮主體的整體過程?？捎行p輕或者避免傷害個體。論證主要目標在于達到利益平衡機制，每一個強制性規(guī)范被外界所質(zhì)疑的本質(zhì)因素是，這些體制未妥當權衡利益，原本需要同等考量私人利益和公共利益，加害人行為自由和受害人權益保護必須同時受到兼顧，必須有效調(diào)抑制強者利益與保護弱者利益，然而，事實上兩者偏廢現(xiàn)象實屬常見。唯有在細微平衡中，追求正當?shù)膹娭评碛?，這樣才能使其成為最佳追求，才能確立或者增強其正當性。[4]當然，要想平衡利益往往比較困難，在人類社會不斷追求過程中，我們往往會遇到很難平衡的一些問題，然而，就是由于困難，才將其價值凸顯出來。負擔或者利益單向性配置是很多專制地區(qū)的做法。

（三）正當理由優(yōu)先訴諸

日常實踐與理論過程中，人們往往會對現(xiàn)存正當理由予以訴諸，像保護公共利益、傷害原則及保護弱者等，這些正當理由中含有很多人類共識，存在常規(guī)性和普遍性，一般被我國立法所承認。盡管這些理由無法為強制性規(guī)范提供正當性，然而，它凝聚了長期以來民眾的法制智慧，在經(jīng)過多年的發(fā)展與完善中，其利弊基本上已經(jīng)被公眾所熟知，以正當理由為其強制一方面能夠有效減輕思維負擔，另一方面也具有更大合理性，所以可以將其視為立法者。此外，人類并不是已經(jīng)訴諸所有強制理由，訴諸現(xiàn)存理由強制性干預就可以具有正當性后，還要通過新興理由加以補強。如果訴諸現(xiàn)存理由不能獲得正當性，可以通過新興理由加以論證，但該論證具有比較高的要求。

我國社會實踐過程中，強制性干預提出的新理由可謂層出不窮，像我國法院借集體利益保護的名義對公民財產(chǎn)權進行強制性剝奪，在計劃經(jīng)濟時代，集體利益以國家利益為標榜同樣能夠獲得邏輯優(yōu)越性。機體利益正當性在市場經(jīng)濟條件下的基礎逐漸喪失。[5]在明確集體利益優(yōu)先和正當過程中，其所傳遞出來的信息在很大程度上又加重了民眾顧慮，即公民財產(chǎn)在受到公共利益威脅時，被迫被集體利益所侵襲，與公共利益相比，集體利益具有一定隨意性和模糊性，所以個人財產(chǎn)命運也存在不確定性與隨機性。

四、結語

與任意性規(guī)范相比，在規(guī)制范圍內(nèi)，強制性規(guī)范對個人私法自治持拒斥態(tài)度，所以，強制性規(guī)范正當性往往很容易被拷問。此外，相對于規(guī)范創(chuàng)制者來說，怎樣對強制性規(guī)范進行妥善設置更是棘手，尼布爾（美國宗教倫理學家）曾經(jīng)明確提出，人類歷史，其實就是在對社會公正、強制追求過程中不斷努力的歷史，但是，在追求過程中失敗的根本原因，往往是致力于對強制因素進行消除，或者因為過度依賴強制性因素。對最佳強制狀態(tài)予以尋求，平衡各方利益極具必要性，然而，要想實現(xiàn)這點非常困難。

（注：本文系2013年度廣西高校人文社會科學研究立項項目：我國房地產(chǎn)業(yè)物權相關問題及法律對策研究，項目編號SK13LX374）

參考文獻：

[1]樊啟榮.在公益與私益之間尋求平衡——《中華人民共和國保險法》第45條規(guī)定之反思與重構[J].法商研究，2010，（5）：152-153.

[2]呂艷輝.福利權與財產(chǎn)自由權的沖突和調(diào)適——以正義論為視角[J].求是學刊，2010，（4）：120-121.

[3]許中緣.禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響[J].法學，2010，（5）：1451-1452.

[4]吳元元.法律父愛主義與侵權法之失[J].華東政法大學學報，2010，（3）：198-199.

[5]黃忠.通過私法的社會控制——以近親婚姻的無效為例[J].法制與社會發(fā)展，2010，（2）：10-11.