李緩

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300）

論偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)

李緩

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300）

《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段聘請(qǐng)的律師是辯護(hù)律師，那么偵查階段辯護(hù)律師有沒(méi)有調(diào)查取證權(quán)呢？對(duì)于這一問(wèn)題，按照文理解釋會(huì)出現(xiàn)三種解釋，不能實(shí)現(xiàn)法律解釋的功能，棄“文理解釋”而擇“體系解釋”，縱觀《刑事訴訟法》全文，可知后一說(shuō)法更可取，立法者不修改此條文，別有他意。

法律解釋；偵查階段；辯護(hù)律師；調(diào)查取證權(quán)

一、法律解釋的概述

（一）法律解釋的基本含義

新中國(guó)的法律大量移植蘇聯(lián)法，我國(guó)早期的法律解釋的概念也深受蘇聯(lián)法的影響：闡明法律或國(guó)家政權(quán)的其他文件的意義與內(nèi)容，即稱為解釋，在將法律或其他文件適用到具體的、實(shí)際的、需要根據(jù)法權(quán)進(jìn)行判決的案件上時(shí)，就應(yīng)該對(duì)這一法律或其他文件進(jìn)行解釋［1］。此概念涵攝三點(diǎn)：一是將法律解釋與具體案件的司法裁判、法律適用結(jié)合起來(lái)；二是認(rèn)為法律解釋的對(duì)象是司法判決中適用的法律或其他規(guī)范性文件（因而不限于法律文本本身）；三是認(rèn)為法律解釋是對(duì)規(guī)范性文件的意義和內(nèi)容的闡明［2］。

之后，法律解釋的概念不斷更新，但是仍或多或少的能看見(jiàn)前述概念的影子，如：沈宗靈老師認(rèn)為，法律解釋是指對(duì)特定法律規(guī)定意義的說(shuō)明，從廣義上講，法律解釋包括對(duì)憲法、法律和法規(guī)的解釋，從狹義上講則不包括對(duì)憲法的解釋，法律解釋既是實(shí)施法律的一個(gè)前提，也是發(fā)展法律的一個(gè)方式［3］；對(duì)法律解釋頗有研究的張志銘教授認(rèn)為，法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說(shuō)明［2］；《中國(guó)大百科全書(shū)》中說(shuō)：法律解釋是對(duì)法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語(yǔ)、定義等所作的說(shuō)明［4］。

相比之下，筆者更認(rèn)同上述最后一種說(shuō)辭：一是法律解釋雖然和法律一樣，都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但是法律解釋首先適用的并不是目的解釋，而是文理解釋，故并不是所有的法律解釋都必須確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志；二是法律解釋雖然主要是為了方便尋找司法裁判的大前提，但是法律解釋并不都與具體案件掛鉤，我國(guó)很多司法解釋、立法解釋都先于具體案件而產(chǎn)生，故法律解釋也不需要強(qiáng)調(diào)與具體案件或者疑難案件相結(jié)合；三是法律解釋不僅包括對(duì)法律規(guī)范的理解，也包括對(duì)法律規(guī)范所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義的說(shuō)明，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第2條是對(duì)法律術(shù)語(yǔ)“犯罪地”的法律解釋。

（二）法律解釋的功能

1.明確文本含義

導(dǎo)致法律不確定的因素主要有：（1）立法者所創(chuàng)立的法律是一般性的抽象存在；（2）法律都是用語(yǔ)言來(lái)加以敘述的，語(yǔ)言本身具有一定的概括性和模糊性；法律的穩(wěn)定與社會(huì)不斷變化之間的矛盾，也會(huì)使法律變得不確定［5］71。法律解釋具有明確文本含義的功能，借助它，抽象存在的法律才能在個(gè)案中加以具體化，概括性和模糊性的語(yǔ)言才能具體和清晰，法律的穩(wěn)定與社會(huì)變化之間的矛盾才得以協(xié)調(diào)。

2.增加法律條文的可操作性

法律規(guī)范是對(duì)事物與行為的共性的概括，而事實(shí)是具體的、有個(gè)性的，二者之間的不吻合就不可避免。法律與事實(shí)之間不對(duì)稱的原因有：第一，客觀不能，即人的理性是有限的，而社會(huì)變幻無(wú)常；第二，主觀故意，為避免法律停滯不前，立法者故意留下一些模糊［6］；第三，人的理解能力實(shí)際上存在很大的差異，這也使得事實(shí)與規(guī)范之間出現(xiàn)不對(duì)稱［5］78。要想使書(shū)本上的法變成生活中的法，離不開(kāi)對(duì)法律的解釋。

3.劃分權(quán)限

法律解釋具有劃分公權(quán)力、私權(quán)利的功能，如《刑事訴訟法》第73條只是籠統(tǒng)的規(guī)定公權(quán)力機(jī)關(guān)有指定居所監(jiān)視居住的通知義務(wù)，但未規(guī)定私權(quán)利主體應(yīng)被通知的內(nèi)容，最高檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第114條規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的原因”是私權(quán)利主體應(yīng)被告知的內(nèi)容。

4.彌補(bǔ)文本的疏漏

制定法存在漏洞是很正常的，很多漏洞是立法者故意留下的，還有很多漏洞是立法者受能力的限制無(wú)法精確表達(dá)而自然地出現(xiàn)的［5］75，因此，法律解釋對(duì)于彌補(bǔ)法律漏洞是不可或缺的。

（三）法律解釋之文理解釋和體系解釋

1.文理解釋

文理解釋，是指根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析用以說(shuō)明其內(nèi)容［7］331。該解釋方法是法律解釋的首選。

2.體系解釋

體系解釋，是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立的、片面地理解法律條文［7］331。

二、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的法律規(guī)定

（一）《刑事訴訟法》規(guī)定

《刑事訴訟法》第41條是有關(guān)偵查階段聘請(qǐng)的律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。修改時(shí)，雖然這一條沒(méi)有任何改動(dòng)，但因聘請(qǐng)辯護(hù)律師的時(shí)間提前到偵查階段，致使本條實(shí)質(zhì)上有很大的改動(dòng)——修改之前的“辯護(hù)律師”僅指審查起訴階段的辯護(hù)律師和審判階段的辯護(hù)律師，修改之后的“辯護(hù)律師”包括偵查階段的辯護(hù)律師、審查起訴階段的辯護(hù)律師和審判階段的辯護(hù)律師。本文關(guān)注的辯護(hù)律師是偵查階段的辯護(hù)律師。

本條根據(jù)調(diào)查取證的對(duì)象不同分為兩款，其中，第二款是向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證，第一款是向除第二款之外的人調(diào)查取證。法律針對(duì)前者制定了較為嚴(yán)格的條件：向第二款人調(diào)查取證既要經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，又要取得被調(diào)查取證人的同意；向第一款人調(diào)查取證僅需被調(diào)查取證人同意。另外，針對(duì)不同的調(diào)查取證對(duì)象規(guī)定了不同的取證方式：針對(duì)第一款人，可以自行取證，也可向人民檢察院或人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證；針對(duì)第二款人，只能自行取證。

（二）其他規(guī)定

僅《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第52條和第53條分別是針對(duì)第一款人申請(qǐng)調(diào)查取證和針對(duì)第二款人自行調(diào)查取證的司法解釋，都規(guī)定是“案件移送審查起訴后”，說(shuō)明只有審查起訴之后的辯護(hù)律師才可針對(duì)第一款人申請(qǐng)調(diào)查取證和針對(duì)第二款人自行調(diào)查取證，偵查階段辯護(hù)律師無(wú)此權(quán)利，但沒(méi)有規(guī)定偵查階段辯護(hù)律師是否可向第一款人自行調(diào)查取證。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》都沒(méi)有涉及偵查階段辯護(hù)律師是否有調(diào)查取證權(quán)的問(wèn)題。

三、偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)的文理解釋

按照文字的字面含義解釋本條，解釋偵查階段辯護(hù)律師有無(wú)調(diào)查取證權(quán)，會(huì)出現(xiàn)三種解釋：

1.偵查階段辯護(hù)律師沒(méi)有調(diào)查取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點(diǎn)是“人民檢察院或人民法院”，一方面，《刑事訴訟法》規(guī)定表明此處的“辯護(hù)律師”僅指審查起訴之后的辯護(hù)律師；另一方面，本條在修改時(shí)字面沒(méi)有任何改動(dòng)，立法者的意思其實(shí)就是“完完全全地沒(méi)有任何改動(dòng)”，即既沒(méi)有形式的改動(dòng)，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)的改動(dòng)，此處的“辯護(hù)律師”仍和1996年《刑事訴訟法》中的“辯護(hù)律師”是相同的，僅指審查起訴階段的辯護(hù)律師和審判階段的辯護(hù)律師。

2.偵查階段辯護(hù)律師有不完全的調(diào)查取證權(quán)。指有向第一款人的自行取證權(quán)，但無(wú)向第一款人的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)，也沒(méi)有向第二款人的自行取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點(diǎn)是“辯護(hù)律師”和“人民檢察院或人民法院”，本條第一款的前半句話沒(méi)有限制“辯護(hù)律師”，其意思就是所有階段的辯護(hù)律師都有向第一款人自行取證權(quán)，但是第一款后半句話和第二款都有“人民檢察院或人民法院”，說(shuō)明向第一款人的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)及向第二款人的自行取證權(quán)只能在審查起訴階段或?qū)徟须A段，偵查階段辯護(hù)律師沒(méi)有該項(xiàng)權(quán)利。

3.偵查階段辯護(hù)律師有完全的調(diào)查取證權(quán)。指既有向第一款人的自行取證權(quán)，又有向第一款人的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)，還有向第二款人的自行取證權(quán)。這一解釋的關(guān)注點(diǎn)是“辯護(hù)律師”，《刑事訴訟法》既然規(guī)定“辯護(hù)律師……”又沒(méi)有特指哪一階段的辯護(hù)律師，那就是指所有訴訟階段的辯護(hù)律師，當(dāng)然也包括偵查階段的辯護(hù)律師，都有調(diào)查取證權(quán)。只是若申請(qǐng)取證或經(jīng)許可取證，偵查階段的辯護(hù)律師需要向人民檢察院或人民法院提出，而不能向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)。

四、以體系解釋的視角論證偵查階段辯護(hù)律師有調(diào)查取證權(quán)

文理解釋雖是首選解釋方法，但正如上文所述按照文理解釋會(huì)出現(xiàn)三種解釋，這樣，既不能明確文本含義，也不能增加法律條文的可操作性，不能實(shí)現(xiàn)法律解釋的功能，此時(shí)就應(yīng)舍棄文理解釋，而選擇其他解釋方法，體系解釋是居于第二順位的解釋方法。

（一）體系解釋之一：修法新增“尊重與保障人權(quán)”

“尊重與保障人權(quán)”是本次修改《刑事訴訟法》時(shí)新增內(nèi)容。刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的保障人權(quán)，要從三個(gè)方面去理解：第一個(gè)層面是保障被追訴人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權(quán)利；第二個(gè)層面是保障所有訴訟參與人，特別是被害人的權(quán)利；第三個(gè)層面是通過(guò)對(duì)犯罪的懲罰保護(hù)廣大人民群眾的權(quán)利不受犯罪侵害。這三個(gè)層面既相互區(qū)別又具有緊密聯(lián)系，其中，保障被追訴人的權(quán)利是保障人權(quán)的重心所在［8］3。辯護(hù)制度是保障被追訴者人權(quán)的重要武器，辯護(hù)權(quán)是法律賦予刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)民主權(quán)利。律師作為具有法律素養(yǎng)、辦案技巧的專業(yè)人員，在我國(guó)刑事訴訟法所規(guī)定的辯護(hù)人中，是最主要、也是最有能力來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的一類人。而調(diào)查取證權(quán)是律師行使辯護(hù)職責(zé)的一項(xiàng)基本權(quán)利，是律師進(jìn)行刑事辯護(hù)的基礎(chǔ)和前提，也是辯方增加抗辯能力的有效途徑。偵查階段是訴訟的三大階段之一，且?guī)缀蹩梢詫?duì)訴訟產(chǎn)生決定性的影響，在我國(guó)素有“偵查中心主義”之說(shuō)。由此得知，偵查階段辯護(hù)律師有無(wú)調(diào)查取證權(quán)及有多大限度的調(diào)查取證權(quán)關(guān)系著“尊重和保障人權(quán)”的刑事訴訟目的實(shí)現(xiàn)程度。

文理解釋的三種解釋中按照實(shí)現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的程度遞增依次為：偵查階段辯護(hù)律師沒(méi)有調(diào)查取證權(quán)、偵查階段辯護(hù)律師有不完全的調(diào)查取證權(quán)和偵查階段辯護(hù)律師有完全的調(diào)查取證權(quán)?！坝小笨隙ū取盁o(wú)”更能實(shí)現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”，這是毫無(wú)疑問(wèn)的?！安煌耆恼{(diào)查取證權(quán)”以第一款人同意為前提，那么當(dāng)其不同意時(shí)，偵查階段辯護(hù)律師如何實(shí)現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)呢？還有，僅有“不完全的調(diào)查取證權(quán)”的偵查階段辯護(hù)律師如何實(shí)現(xiàn)對(duì)第二款人的調(diào)查取證權(quán)呢？很遺憾，對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，都沒(méi)有救濟(jì)措施。相比之下，“完全的調(diào)查取證權(quán)”更能保障偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)：經(jīng)第一款人同意后，可以直接自行向其調(diào)查取證，當(dāng)其不同意時(shí)，可以申請(qǐng)人民檢察院或人民法院調(diào)查取證，也可不管其是否同意，直接申請(qǐng)人民檢察院或人民法院調(diào)查取證；經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，偵查階段的辯護(hù)律師即可向其調(diào)查取證。被害人是案件的當(dāng)事人，在大多數(shù)案件中都是最了解案件詳情的人，賦予偵查階段辯護(hù)律師向其調(diào)查取證的權(quán)利，能更進(jìn)一步地保障偵查階段辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。

（二）體系解釋之二：修法確定偵查階段辯護(hù)律師的身份

依據(jù)《刑事訴訟法》第33條可知，修法時(shí)將聘請(qǐng)辯護(hù)律師的時(shí)間提前到偵查階段。1996年《刑事訴訟法》雖然允許律師介入偵查階段，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，卻將其排除在“辯護(hù)與代理”一章及“辯護(hù)人”之外，而是規(guī)定在“偵查”一章之下的第96條；不僅如此，在該法第82條列舉的“訴訟參與人”中也沒(méi)有偵查階段律師的名分［8］15，偵查階段律師被“不倫不類”的稱之為“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。修法時(shí)為偵查階段律師正名，將其納入“辯護(hù)人”的范疇，至此，任何訴訟階段聘請(qǐng)的律師都是辯護(hù)律師，法條中的“辯護(hù)律師”都應(yīng)包括偵查階段聘請(qǐng)的律師，除非法律明確指出不包括偵查階段辯護(hù)律師或僅包括審查起訴階段辯護(hù)律師和審判階段辯護(hù)律師。鑒于《刑事訴訟法》第41條并未限制哪一階段的辯護(hù)律師，因此，此處的辯護(hù)律師當(dāng)然包括偵查階段的辯護(hù)律師，這樣，偵查階段的辯護(hù)律師毫無(wú)疑問(wèn)有調(diào)查取證權(quán)，并且與審查起訴階段辯護(hù)律師和審判階段辯護(hù)律師一樣，有完全的調(diào)查取證權(quán)。

（三）體系解釋之三：法律對(duì)辯護(hù)人職責(zé)的界定

依據(jù)《刑事訴訟法》第35條有關(guān)辯護(hù)人的責(zé)任的規(guī)定可知，偵查階段辯護(hù)律師的責(zé)任是：根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人無(wú)罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。若不賦予偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)，那么偵查階段辯護(hù)律師怎么取得證據(jù)？在沒(méi)有證據(jù)的情況下，他何以依據(jù)事實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益？他又何以提出犯罪嫌疑人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)？更進(jìn)一步，若僅賦予偵查階段辯護(hù)律師不完全的調(diào)查取證權(quán)，那么被調(diào)查取證人的一句“不同意”就會(huì)使該權(quán)利夭折，使辯護(hù)律師喪失該調(diào)查取證權(quán)。

（四）體系解釋之四：偵查階段在我國(guó)訴訟中的地位

從偵查階段在整個(gè)訴訟程序中的重要地位而言，偵查階段的律師也應(yīng)當(dāng)擁有調(diào)查取證權(quán)。偵查階段在我國(guó)《刑事訴訟法》中具有舉足輕重的地位。偵查是公訴案件審判的基礎(chǔ)準(zhǔn)備程序，一定意義上是決定審判質(zhì)量的關(guān)鍵階段，特別是在我國(guó)更加明顯。當(dāng)前，審判階段的有罪率接近百分之百，盡管在偵查、審判之間有審查起訴程序起過(guò)濾作用，但審判程序在一定程度上仍被蛻化成對(duì)偵查結(jié)果的一個(gè)“確認(rèn)”程序。正如有的學(xué)者所言，“在一定意義上說(shuō)，真正決定中國(guó)犯罪嫌疑人和被告人命運(yùn)的程序，不是審判，而是偵查”［9］。加之偵查活動(dòng)具有天然的攻擊性、侵犯性，侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)利的行為極易發(fā)生，這在我國(guó)偵查實(shí)踐中更為突出。因此，更有賦予偵查階段辯護(hù)律師完全的調(diào)查取證權(quán)的必要性。

（五）體系解釋之五：其他方面

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！闭\(chéng)然，有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，多可以從犯罪嫌疑人自身獲得，但是，有時(shí)候還是需要向其他人取證才可獲得的。試想，如果偵查階段辯護(hù)律師沒(méi)有調(diào)查取證權(quán)或僅有不完全的調(diào)查取證權(quán)，那么又何以保障他及時(shí)地將“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院呢？這一點(diǎn)，與上述“體系解釋之三”相類似。

另外，依據(jù)《刑事訴訟法》，偵查沒(méi)有時(shí)間限制，而審查起訴和審判階段都有時(shí)間限制，若不賦予偵查階段辯護(hù)律師完全的調(diào)查取證權(quán)，那么豈不是會(huì)造成偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證沒(méi)有時(shí)間限制，而辯護(hù)方調(diào)查取證有時(shí)間限制的不公平局面嗎？

綜上所述，偵查階段辯護(hù)律師應(yīng)有完全的調(diào)查取證權(quán)，既能在取得第一款人同意后自行向第一款人調(diào)查取證，也能不管第一款人是否同意，直接申請(qǐng)人民檢察院或人民法院向他們調(diào)查取證，還能在得到人民檢察院或人民法院許可，并取得第二款人的同意后向其調(diào)查取證。至于申請(qǐng)機(jī)關(guān)，一般應(yīng)選擇與偵查機(jī)關(guān)同地區(qū)同級(jí)的人民檢察院或人民法院，一方面，是為了申請(qǐng)調(diào)查取證的便利；另一方面，多數(shù)案件在偵查終結(jié)后都是被移送到與偵查機(jī)關(guān)同地區(qū)同級(jí)的人民檢察院審查起訴，之后又由與該偵查機(jī)關(guān)和該人民檢察院同地區(qū)同級(jí)的人民法院進(jìn)行審判。

［1］蘇聯(lián)科學(xué)院法學(xué)所.馬克思列寧主義關(guān)于國(guó)家與法權(quán)理論教程［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1955：505.

［2］張志銘.法律解釋概念探微［J］.法學(xué)研究，1998，（5）.

［3］沈宗靈.法理學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，1994：420-421.

［4］中國(guó)大百科全書(shū)編寫組.法學(xué)［M］.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1984：81.

［5］陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

［6］鄭永流.法律方法階梯［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008：18-20.

［7］張文顯.法理學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，1999.

［8］陳光中.《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［9］孫長(zhǎng)久.偵查程序與人權(quán)——比較法考察［M］.北京：中國(guó)方正出版社，2000：5.

［責(zé)任編輯：王澤宇］

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1008-7966（2015）02-0099-03

2014-12-11

李緩(1988-),女,湖北黃岡人，公訴一處書(shū)記員。