于韜文

（青島大學 法學院，山東 青島 266071）

“合理差別”:就業(yè)歧視判斷規(guī)則的厘定與完善

于韜文

（青島大學 法學院，山東 青島 266071）

隨著勞動者就業(yè)率的提高，有關就業(yè)歧視現(xiàn)象日漸增多，就業(yè)歧視究其本質，是一種不合理的差別對待，也是對勞動者就業(yè)平等權的侵犯。規(guī)范厘定就業(yè)歧視中“合理差別”的判斷標準在實踐中就顯得尤為重要。采用實證研究方法，結合我國相關法律規(guī)定，分析就業(yè)歧視概念和就業(yè)歧視直接和間接的兩種表現(xiàn)形式，在借鑒歐盟對合理差別例外規(guī)定的基礎上，指出我國現(xiàn)行有關“合理差別”判定標準存在的不足，對其完善提出了建議。

就業(yè)歧視；合理差別；判定標準

2013年12月，廣州社情民意研究中心為了了解民眾對就業(yè)狀況的評價，在全國的23個省和4個直轄市里對3 000名城鎮(zhèn)受訪者進行隨機抽樣電話訪問。調(diào)查結果顯示：51%的受訪者認為存在就業(yè)歧視現(xiàn)象，其中18%表示“經(jīng)常會遇到”，33%表示“偶爾會遇到”。在19到30歲年齡段的調(diào)查者中，表示有就業(yè)歧視的比例明顯高于其他人群，達63%，且較2012年的調(diào)查數(shù)據(jù)上升4個百分點。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，就業(yè)歧視是一個普遍性的社會問題，各國家和地區(qū)均在不同程度上存在就業(yè)歧視現(xiàn)象。近年來，隨著權利意識的覺醒和公民平等權保護力度的加強，就業(yè)歧視問題不僅受到社會各界的關注，也愈發(fā)吸引學者對該問題的深入研究。就中國和西方國家比較而言，對就業(yè)歧視概念的界定、就業(yè)歧視判定規(guī)則以及就業(yè)歧視類別有何不同？如何明確我國就業(yè)歧視的判定標準？上述問題亟需在學理上深入探析。

一、就業(yè)歧視：法律規(guī)定與學理探討

經(jīng)濟學家曾指出：在勞動力市場上，當相同的人（事）得到不平等的對待或不相同的人（事）得到相同的對待時，就存在了歧視［1］。從文本表述角度講，“就業(yè)”是指達到法定年齡且具有勞動能力的勞動者，依據(jù)法律的規(guī)定從事某種有工資待遇的社會活動。一言以概之則為處于工作中的狀態(tài)?！捌缫暋币布雌?。就業(yè)歧視就是勞動者在就業(yè)過程中受到的不公平待遇。就業(yè)歧視是對平等權的侵犯，其本質上是一種不正當?shù)牟顒e對待［2］。筆者首先從我國法律對就業(yè)歧視的規(guī)定著手，漸入闡釋對就業(yè)歧視的學理探討。

（一）我國對就業(yè)歧視的法律規(guī)定

《中華人民共和國憲法》第33條和第42條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等；公民享有勞動的權利和義務，國家通過各種途徑創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”這就以根本大法的形式保障了勞動者的權利，也為其他法律法規(guī)的設置提供了立法依據(jù)。

《勞動法》在確立勞動者享有平等就業(yè)權和取得勞動報酬、享受社會保險和福利、接受職業(yè)技能培訓等保障性權利的同時，還規(guī)定了婦女享有與男子平等的就業(yè)、同工同酬的權利。用人單位在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

2008年頒布實施的《中華人民共和國就業(yè)促進法》對就業(yè)群體中勞動者的分類更為細化。首先，第三章“公平就業(yè)”中涉及對殘障人、農(nóng)村勞動者和傳染病病原攜帶者的就業(yè)保護。其次，規(guī)定了各級人民政府為消除就業(yè)歧視的政策制定者，有義務對就業(yè)困難人員給予扶持和援助。

（二）就業(yè)歧視的概念

目前我國學術界對就業(yè)歧視的專業(yè)研究較少，學者對就業(yè)歧視的理解上各抒己見，并未達成統(tǒng)一的認識。

較早時期魏懷安教授將就業(yè)歧視定義為，部分勞動者在社會生活和勞動中給予其自身情況與眾多勞動者不同而造成對這部分勞動者就業(yè)權的侵害與剝奪。喻術紅教授指出，就業(yè)歧視是用人單位在招聘過程中或勞動關系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員給予某些個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予其平等的就業(yè)機會或在工作、晉升、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權或雇員的平等待遇權的現(xiàn)象［3］。歧視經(jīng)濟學的創(chuàng)始人貝克爾認為就業(yè)歧視應是在勞動生產(chǎn)率特征完全相同的條件下，只因為身份（性別、種族、年齡等）不同而在勞動力市場上受到不同的對待的情況［4］。

國際社會對就業(yè)歧視概念認定較之權威的是，國際勞動組織在1958年通過的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中的表述，該《公約》從直接和間接兩方面對就業(yè)歧視進行歸類，其中直接歧視是指：基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。間接歧視是指：有關會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織以及其他適當機構協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。

筆者認為，狹義的就業(yè)歧視應界定為：用人單位在沒有法律上的合法目的或正當理由的前提下，對勞動者設定甄選條件時，以與工作性質無關的種族、膚色、性別、年齡、身高等為限定條件，從而使一部分勞動者受到不平等的對待。廣義上的就業(yè)歧視不單指用人單位在招聘階段對求職者實施的如上行為，還包括對已經(jīng)建立勞動關系的勞動者，用人單位以不正當理由對具有相同條件的雇員在職位安排、領導層的選拔、薪資等方面實行區(qū)別對待。

（三）就業(yè)歧視的表現(xiàn)形式

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，就業(yè)歧視的類型呈多樣化趨勢。根據(jù)就業(yè)歧視的對象和產(chǎn)生的原因，將就業(yè)歧視分為戶籍歧視、性別歧視、身高歧視、年齡歧視、學歷歧視、疾病歧視和對殘障人的歧視。社會實踐中，雇主的歧視行為可能是直截了當?shù)?，也可能是隱晦的。

1.直接歧視

直接歧視指用人單位設定選員條件時，在勞動者其他條件相同的前提下，直接基于種族、性別、家庭出身等因素，給予另類勞動者不利的差別對待。2014年11月被稱為“就業(yè)性別歧視第一案”的女大學生狀告某烹飪學?！拔陌覆邉潯睄徫徽衅笚l件設置“限招男性”涉嫌性別歧視。這里提及的性別歧視就屬直接歧視。一般來說，直接歧視是直截了當和相對公開的，所以它是我國法律明令禁止的行為。

2.間接歧視

間接歧視比較于直接歧視，隱藏性高、不容易被發(fā)現(xiàn)，有些雇主為了免于法律追究，就會選擇適用更為安全的間接歧視。根據(jù)歐盟法第2000/78指令的規(guī)定，間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定或標準，使特定種族、性別、年齡的群體處于與他人相比不利的地位，除非有證據(jù)證明該規(guī)定或條款存在合法目的或理由，且實現(xiàn)這個目的手段是必要和適當?shù)?，否則就將構成間接歧視。

基于間接歧視的隱蔽性，我國公眾對它的認知程度并不是很高。間接歧視通常表現(xiàn)為一個不帶有任何歧視色彩的中立規(guī)定，用人單位往往使用這些“中立規(guī)定”來限制被歧視對象的就業(yè)。

二、就業(yè)歧視中“合理差別”的判定標準

（一）“合理差別”判斷標準細則

在就業(yè)領域中，并不是所有對勞動者的區(qū)別對待都會構成就業(yè)歧視，有時候我們需要對不同的人以不同對待，如果用人單位的區(qū)別對待有正當?shù)睦碛?，即存在“合理差別”，那么我們允許例外情況的存在。

我們在界定就業(yè)歧視案件中“合理差別”的標準時，可以參照歐盟法的相關例外規(guī)定，即滿足以下條件，用人單位在甄選勞動者的區(qū)別對待行為具備“合理性”。

1.用人單位是基于“真正的、決定性的職業(yè)要求”的考慮

決定用人單位對勞動者的區(qū)別對待行為是否合理，是要看存在差別的條件是否足以會對企業(yè)產(chǎn)生“真正的、決定性的影響”。這要從企業(yè)職業(yè)活動的性質為出發(fā)點，如果某項特定職業(yè)活動和工作背景對員工的某項特征有確實和決定性的職業(yè)要求，而且其目的合理、要求成比例，此時的差別對待即為“合理差別”，不構成歧視。我們舉一個例子來說明以上觀點。

1993年美國轟動一時的Fitzpatrik案，一位受雇于消防機構的非洲裔美國籍的消防隊員狀告當局“消防員不準許留有胡須”的規(guī)定對他們構成了歧視。我們知道，留胡須對非洲裔美國人來說，是為了減少面部被細菌感染的風險。當局辯稱到，為了保障消防員到火災現(xiàn)場救火時的人身安全，必須要穿戴消防服和面具，如若留有胡須，面具不能完全覆蓋住頭部，會對消防員的生命產(chǎn)生威脅。在這個案件中，當局的辯解確實為職業(yè)的內(nèi)在需求，是真正的、決定性的職業(yè)要求，因此法院確定本案并不構成就業(yè)歧視。

2.用人單位的區(qū)別對待是為了給予弱勢群體特殊保護

筆者這里提及的弱勢群體不啻指永久的身體或生理有殘障的勞動者，也指那些來自經(jīng)濟落后、受教育水平差的偏遠地區(qū)的勞動者，雖在積極尋找工作，但很難找到合適的工作，從而導致其就業(yè)率下降，享受不到各種保險和有關福利待遇的人。

對弱勢群體的特殊職業(yè)保護也要限制在“合理差別”內(nèi)，這種差別應該限定在一定的時間、場合、條件之下，即當這種作為差別對待的基礎崩塌時，“合理差別”將不復存在。反之，對弱勢群體的過度保護，也會構成反向就業(yè)歧視。我們以對婦女的就業(yè)保護為例進行討論。

在我國，法律保障女性與男性享有平等的勞動權利，單就某些現(xiàn)實意義來看，婦女在正常就業(yè)中并不居于弱勢地位，但由于生理上的一些差異，當女性處于孕期哺乳期時，并不適合從事一些高強度的勞動，此時的婦女就是相對弱勢的群體。因此，我國《勞動法》規(guī)定，用人單位不得安排懷孕中和正在哺乳未滿一周歲嬰兒的女職工從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的活動；對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。給予女性特殊時期的照顧正是將“合理差別”限定在一定的時間、條件下，當這種暫時的弱勢消除后，此種特殊保護也將失去它適用的前提。

3.國家為實現(xiàn)實質平等而采取的“肯定性歧視”

國家采取的最為常見的“肯定性歧視”為規(guī)定該企業(yè)雇傭殘障人的比例。我國《殘疾人就業(yè)條例》規(guī)定，用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%；集中使用殘疾人的用人單位中從事全日制工作的殘疾人職工，應當占本單位在職職工總數(shù)的25%以上。這些條款都是旨在通過法律規(guī)定的形式來保障就業(yè)的實質性平等，從而為實現(xiàn)和諧社會奠定基礎。

（二）“合理差別”的除外規(guī)定

用人單位在規(guī)定錄用條件時，是以法律法規(guī)的特別規(guī)定、或者是以招聘職位的自身客觀需要為出發(fā)點，其所必須具備的合理的標準和要求，對這些條件的要求不構成歧視。例如在食品加工行業(yè)，要求勞動者必須取得健康證、律師從業(yè)人員必須通過司法考試，這些都是勞動者獲得某一職位必須具備的條件，也符合職業(yè)準入的規(guī)定。

用人單位對勞動者自身的優(yōu)點和能力的要求不構成歧視。一個人的優(yōu)點和技能是可以通過后天的努力而改變的，這也是構成個人核心競爭力的關鍵因素。用人單位在招聘中，對有更多經(jīng)驗和優(yōu)點的勞動者給予更多的機會，是合理的。

國家對于某些特殊崗位的要求是基于公眾利益和國家安全的考量時，不應視為就業(yè)歧視。如犯有危害國家安全罪的人不得擔任公務員、對有犯罪記錄的人不得從事律師的職務。

筆者認為，雇主對勞動者基于以上內(nèi)容提出的就業(yè)條件符合“合理差別”的判定標準。

三、我國在就業(yè)歧視判定標準中存在的不足

（一）現(xiàn)行法律對就業(yè)歧視的認定范圍狹窄

在社會生活中，導致就業(yè)歧視的原因層出不窮，《勞動法》中僅用列舉的方式規(guī)定了就業(yè)歧視可能涉及的領域，如民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視、殘疾人歧視［5］。而對于比較常見的戶籍歧視、外貌歧視，我們并不能在《勞動法》中找到相關依據(jù)，這就對受到這兩方面歧視的勞動者增加了維權難度。

2007年國際勞工組織根據(jù)《國際勞工組織關于工作中的進本原則和權利宣言》的后續(xù)措施要求編寫的綜合報告《工作中的平等：不斷的挑戰(zhàn)》中提出的新型就業(yè)歧視類型:基因的歧視和生活方式的歧視，這類前沿性的歧視類型我國并沒有相關規(guī)定。

（二）未規(guī)定就業(yè)歧視中“合理差別”的判定標準

在我國的法律體系中，并沒有對就業(yè)歧視的概念、直接歧視與間接歧視的區(qū)分、“合理差別”的判定標準予以明確的界定，這就導致了法院在判定案件時少有依據(jù)，難以辨別哪些情況是對弱勢群體就業(yè)權的侵犯，哪些情況可視為雇主“合理差別”的應有范圍。

在現(xiàn)實生活中，以體檢的方式限制艾滋病、乙肝等病毒攜帶者的就業(yè)機會時有發(fā)生。法院在審理案件時，在對就業(yè)歧視中疾病歧視的認定標準上，要同時考慮社會成員對該問題的認知和專家的意見。從醫(yī)學角度來說，艾滋病、乙肝等病毒攜帶者除了特殊的傳播途徑外，可以正常的參加社交活動，健康人可隨之一同生活學習而不受傳播。但缺乏醫(yī)學常識的人會對艾滋病、乙肝等病毒攜帶者拒而遠之，產(chǎn)生恐懼、歧視心理。他們并不希望與艾滋病、乙肝等病毒攜帶者成為工作伙伴。在兩者的意見不能達成一致時，單就這個案件，法官判斷“合理差別”與否的標準應該是以專家的意見為依據(jù)，反之便會構成就業(yè)歧視。這就促成了《就業(yè)促進法》第30條的規(guī)定：用人單位在招聘過程中，不得基于與勞動無關的理由拒絕錄用攜帶病原體的勞動者。

四、對我國就業(yè)歧視中“合理差別”判定標準的完善建議

綜合以上所述，我們可以清楚地認識到，現(xiàn)階段我國對就業(yè)歧視“合理差別”判斷標準的厘定尚存在很多問題，不管是出于對用人單位的制約，還是對勞動者的保護，完善此項標準顯得格外重要。筆者通過對該問題的研究，對“合理差別”的判定標準給出了自己的看法。

勞動者在就業(yè)中會因國籍、種族、性別、外貌、社會家庭背景、受教育程度的不同，形成個體所屬競爭力，這些具有人身性的差異形成了最初的就業(yè)不平等。在構成競爭力的因素中，有些是勞動者“生而具有”的，不會因自身努力的改變而改變，如種族、性別、外貌，我們可以將其稱之為“先天因素”；有些差異通過后天的努力是可以改變的，如受教育程度、個人能力、經(jīng)驗知識等，我們稱之為“后天因素”。雖然我們將構成勞動者競爭力的因素分為“先天因素”和“后天因素”，但這并不意味著用人單位限制“先天因素或后天因素”的甄選條件都會構成就業(yè)歧視。

先天因素不輕易或者不能夠被選擇和控制，先天因素在就業(yè)領域中表現(xiàn)為民族、性別、外貌等。用人單位對勞動者先天因素進行限制原則上就屬于就業(yè)歧視，除非用人單位有證據(jù)證明是出于對弱勢群體的保護和符合“職業(yè)內(nèi)在需求”的標準。

職業(yè)內(nèi)在需求指的是當某一先天因素在特定職業(yè)活動中具有不可或缺的、決定性的地位時，基于該“先天因素”的區(qū)別對待是正當?shù)模?］。用人單位在對勞動者“后天因素”有所要求的同時，也要滿足職業(yè)的內(nèi)在需求，要符合比例原則和目的的正當性。在企事業(yè)單位的就業(yè)過程中，一些用人單位用戶籍來限制勞動者的求職資格，不綜合考慮勞動者各項指標與企業(yè)的匹配度，而直接拒絕求職者的應聘要求，這種戶籍限制不符合“合理差別”的界定，屬于就業(yè)歧視。

［1］夏普，雷吉斯特，格里米斯.社會問題經(jīng)濟學［M］.北京:人民大學出版社，2000:9.

［2］林嘉.論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控［J］.河南社會科學，2006，（5）.

［3］喻術紅.反就業(yè)歧視法律問題比較研究［J］.中國法學，2005，（1）.

［4］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，譯.北京：中國社會科學出版社，1988:5.

［5］徐家琦.反就業(yè)歧視立法問題研究［D］.長春：長春理工大學，2012.

［6］何瓊，裘璆.論就業(yè)歧視的界定——歐盟“正當理由”對我國的啟示［J］.比較法研究,2006，（4）.

［責任編輯：李 瑩］

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1008-7966（2015）02-0007-03

2014-10-21

于韜文（1988-），女，2013級山東青島人，憲法學與行政法學專業(yè)碩士