季發(fā)明，黃子彰

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211）

論人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護之利益平衡

季發(fā)明，黃子彰

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211）

縱觀社會各界對人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護的激烈爭議，究其本質(zhì)是不同社會主體之間不同經(jīng)濟利益和精神利益的沖突所致。在人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護中，個人與社會公眾、專利權(quán)人與人類胚胎干細胞提供者以及不同國家之間是主要的三對的利益沖突主體。對于這些主體間的利益平衡，不僅應(yīng)保證專利保護范圍的與時俱進，也要建立配套的公共管理機制，以實現(xiàn)各方面利益的動態(tài)平衡，并抓住機遇，完善專利制度，以占據(jù)世界再生醫(yī)學(xué)產(chǎn)業(yè)競爭中的有利地位。

人類胚胎干細胞技術(shù)；專利保護；利益平衡

隨著人類胚胎干細胞技術(shù)的迅速發(fā)展及其在再生醫(yī)學(xué)中巨大的市場價值，社會各界從倫理道德等方面就該項技術(shù)是否應(yīng)授予專利權(quán)展開了激烈的爭論。這些爭論背后實則是不同利益追求之間的博弈，而利益的內(nèi)涵則是多樣化的，從性質(zhì)上可分為財產(chǎn)利益和精神利益；從主體上可分為個人利益、社會利益、國家利益等［1］。利益性質(zhì)的二元結(jié)構(gòu)和利益主體的多元化，使人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護在不同主體之間的利益沖突復(fù)雜化。本文此處旨在通過比較研究和歷史研究等方法，分析各方利益沖突的起因，并設(shè)計合理的制度規(guī)范，以平衡各方利益，為人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護提供理論支持和制度建議。

一、個人與社會公眾之間的利益平衡

個人利益與社會公眾利益亦可稱為專利權(quán)人和社會公眾之間的利益，這對利益既是對立的也是統(tǒng)一的。專利制度使專利權(quán)人對技術(shù)獲得一定的壟斷權(quán)，這在一定程度上阻礙了新技術(shù)的傳播和應(yīng)用，但也正是專利制度才得以更好地激發(fā)人們的創(chuàng)造熱情，從而實現(xiàn)技術(shù)的快速進步，使社會公眾在社會發(fā)展的過程中共享技術(shù)進步帶來的巨大紅利。因此，有效平衡專利權(quán)人利益和社會公共利益，實現(xiàn)社會整體利益最大化是專利制度永遠的目的。

隨著生物技術(shù)的發(fā)展，這一對利益沖突更加激烈。而人類胚胎干細胞技術(shù)的快速進步和其給社會帶來的巨大影響，使得專利權(quán)人的利益與社會公共利益的沖突顯得格外突出。主要表現(xiàn)為以下三方面。

（一）人類胚胎干細胞研究成果的發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之爭

按照傳統(tǒng)的觀念，發(fā)明是人類智力勞動的創(chuàng)造性成果，發(fā)現(xiàn)是對自然界本已存在的事物加以揭示。在人類胚胎干細胞技術(shù)研究中，技術(shù)的效果常體現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)并培育出具有分化全能性的人類胚胎干細胞。若依照傳統(tǒng)的專利法觀念，則認(rèn)為人類胚胎干細胞本身就存在于自然界中，即使科學(xué)家通過技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)并培育了具有分化潛能的干細胞也不能獲得專利權(quán)保護。但是，由于這些具有分化全能性的干細胞具有重大的商業(yè)價值，對這些人類胚胎干細胞的壟斷開發(fā)和運用，成為了產(chǎn)業(yè)界極力主張將人類胚胎干細胞納入專利保護范圍的巨大動力。近十幾年來，在商業(yè)利益的推動下，在生物技術(shù)專利授權(quán)過程中，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之爭已逐漸被淡忘?；蛐蛄?、“人造細菌”、“人造動物”等生物技術(shù)產(chǎn)品也相繼被授予了專利。因此，我們可以預(yù)見，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之爭將不會影響人類胚胎干細胞的專利授權(quán)。然而，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之爭體現(xiàn)在利益博弈上，實際是專利權(quán)人利益與社會公共利益之爭。專利保護范圍的擴大，很可能使得權(quán)利人的壟斷權(quán)超出應(yīng)當(dāng)受到的回報程度，從而犧牲了社會的利益。

（二）人類胚胎干細胞研究是否為基礎(chǔ)性研究的爭論

由于我國專利保護采“先申請原則”，一些生物技術(shù)研究者為了盡快獲得專利權(quán)，在研究取得初期成果的時候就想要申請專利。由于這些研究很多都是基礎(chǔ)性研究，尚不能實現(xiàn)技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，若是專利審查中的實用性標(biāo)準(zhǔn)過于寬松的話，很容易將基礎(chǔ)性研究納入到專利保護的范圍。正如有學(xué)者指出，人類胚胎干細胞通常是作為一種實驗材料提供給其他研究者用于研究的。因此，他們認(rèn)為對人類胚胎干細胞的培育、修改等研究應(yīng)當(dāng)屬于基礎(chǔ)性研究，若對這些技術(shù)授予專利將會阻礙其他的研究者和社會公民對這類基礎(chǔ)知識的自由獲取，進而阻礙其他研究者的科學(xué)創(chuàng)造，這損失的將是社會公共利益。而另一些人則認(rèn)為，人類胚胎干細胞研究作為基礎(chǔ)性研究的論證過于籠統(tǒng)，并無有效的說服力。

（三）人類胚胎干細胞技術(shù)對社會公共秩序的沖擊問題

雖然對人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護將有效保護專利權(quán)人的利益，從而有效激勵人們?nèi)?chuàng)造，但是，人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護傷害到了一些人對人類胚胎的倫理感情，也造成了人們對克隆技術(shù)滑向生殖性克隆的倫理恐慌等問題。也即對專利權(quán)人的利益保護沖擊了社會的公共利益。這里的公共利益更多的是指人們的精神利益，是人們對維持正常、穩(wěn)定、和諧的社會秩序的希冀。因此，如何協(xié)調(diào)個人財產(chǎn)利益和社會公眾的精神利益是專利制度需要研究的問題。

（四）完善專利制度以實現(xiàn)個人與社會公共利益之動態(tài)平衡

綜上所述，人類胚胎干細胞的自然屬性和基礎(chǔ)性研究的傾向性并不能影響這項技術(shù)的專利保護趨勢。可以說，在“發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之爭”和“是否為基礎(chǔ)性研究”兩方面，社會公共利益已基本上給個人利益做了讓步?，F(xiàn)今，維護正常、穩(wěn)定、和諧的社會公共利益成為了人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護之路上最大的障礙。筆者認(rèn)為，在面對人類胚胎干細胞技術(shù)的發(fā)展和對專利制度的不斷挑戰(zhàn)時，我們應(yīng)當(dāng)以維護社會公共秩序為基礎(chǔ)，以專利法為主要依據(jù)，結(jié)合其他配套法規(guī)、政策，步步為營，逐步開放對人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護，漸進式地修正和改善相應(yīng)的專利制度。

在具體的專利審查過程中，我們不應(yīng)以違反專利法中的公序良俗條款為由拒絕對人類胚胎干細胞相關(guān)技術(shù)的審查，而應(yīng)當(dāng)在專利審查的過程以公序良俗條款來檢驗人類胚胎干細胞技術(shù)。只有這樣才能實現(xiàn)這項技術(shù)與專利制度的正面接觸，在沖突中實現(xiàn)專利法規(guī)對技術(shù)研究的合理調(diào)整，也通過技術(shù)的進步有效地推動專利制度的改進和完善，最終使個人利益與社會利益在技術(shù)發(fā)展和專利制度完善的過程中實現(xiàn)動態(tài)平衡。

二、專利權(quán)人與人類胚胎干細胞提供者之間的利益分配

人類胚胎干細胞提供者的利益包含精神利益和財產(chǎn)利益兩方面。在人類胚胎干細胞提供者的精神利益方面，《世界人類基因組與人權(quán)宣言》、《歐盟關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護指令》以及我國2003年頒布的《人類胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》等相關(guān)規(guī)定都以“知情同意”的形式做了原則性的規(guī)定。因此，對于人類胚胎干細胞提供者的精神利益可以通過知情同意書、保密義務(wù)以及對人類胚胎干細胞進行編號跟蹤的形式來保障人類胚胎干細胞提供者的知情權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等精神利益。

（一）人類胚胎干細胞提供者財產(chǎn)利益的保護現(xiàn)狀

專利權(quán)人與人類胚胎干細胞提供者之間的利益分配問題主要在于后者是否應(yīng)獲得財產(chǎn)利益的問題。對于人類胚胎干細胞提供者財產(chǎn)利益的保障問題，目前世界各國尚處于理論討論的層面。在國際規(guī)范方面，《關(guān)于遺傳資源的獲取及公平和公正分享因利用該資源而產(chǎn)生的利益之波恩準(zhǔn)則》將人類遺傳資源的利益分享排除在全球遺傳資源的專利保護和商業(yè)開發(fā)的惠益準(zhǔn)則之外。在法律實踐中以美國的莫爾案（Moorev.RegentsoftheUniversityofCalifornia）和格林伯格案（Greenbergv.MiamiChildren’sHospitalResearch Institute，Inc.）為主要代表的判例均未給予生物材料提供者以經(jīng)濟利益。此外，我國的《人類胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》的第7條規(guī)定“禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或胎兒組織”。我國的《專利法》以及相關(guān)規(guī)定亦沒有對人類胚胎干細胞提供者給予利益分享的規(guī)定。

然而，在生物技術(shù)發(fā)明的專利保護過程中，對生物材料提供者利益的有效保障是非常重要的。可以說，生物材料是否充分有效，直接影響到生物科學(xué)研究的成敗?？上攵?，作為理性人的人類胚胎干細胞提供者是難以接受自己提供的人類胚胎干細胞及延伸產(chǎn)品獲得專利并取得收益而自己卻無法分得一杯羹的現(xiàn)實的。

（二）人類胚胎干細胞提供者財產(chǎn)利益分享的可行性及制度設(shè)計

撇開保守主義者以胚胎是“人”為由反對人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護不談，反對人類胚胎干細胞提供者獲得利益分享的觀點和理由主要有以下兩方面：其一，有人以洛克的“財產(chǎn)權(quán)勞動理論”為依據(jù)，認(rèn)為人們需要通過自身的勞動方能獲得財產(chǎn)。這些人認(rèn)為，胚胎提供者并沒有為人類胚胎干細胞發(fā)明進行過創(chuàng)造性勞動，因此人類胚胎干細胞發(fā)明的專利利益不能為其所分享。其次，一些結(jié)果主義者則認(rèn)為，人類胚胎干細胞的有償提供將會導(dǎo)致不良的社會后果。他們認(rèn)為這將會誘使一些婦女為了獲得錢財而故意懷孕并墮胎，更可能誘發(fā)強迫婦女懷孕并獲得胚胎的犯罪行為等。

筆者認(rèn)為，上述反對人類胚胎干細胞提供者獲得利益分享的理由并沒有很強的說服力，反對者的擔(dān)憂亦非不能解決。以財產(chǎn)權(quán)的勞動理論為依據(jù)，反對人類胚胎干細胞提供者獲得利益分享的觀點不免有些不切實際。我們知道在財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)理論中，勞動理論具有重要的地位，但知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)中的一個權(quán)利，具有其自身的特點。在科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論（也稱“實用主義學(xué)說”）在專利制度的構(gòu)建中發(fā)揮的作用已經(jīng)遠遠超過了“財產(chǎn)權(quán)的勞動理論”。正如有學(xué)者指出“勞動應(yīng)得說將智力創(chuàng)造完全類同于物化勞動，因而無視知識產(chǎn)權(quán)制度的政策性與工具性特點，存在無法適應(yīng)智力成果市場化需要的固有缺陷，因而逐漸被實用主義學(xué)說所代替”。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論，只要為發(fā)明專利做貢獻的人就應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報償。因此，對人類胚胎干細胞提供者進行利益分享是符合當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)制度理念的。

至于有人擔(dān)心人類胚胎干細胞的有償提供可能引發(fā)一些不良社會問題，也是可以通過制度設(shè)計解決的。針對人類胚胎干細胞供需關(guān)系中可能出現(xiàn)的脅迫、誘導(dǎo)等問題，在加強相關(guān)法規(guī)規(guī)范的同時，我們可以效仿英國的干細胞銀行模式，建立健全我國的人類胚胎干細胞銀行。英國在2003年建立了干細胞銀行（UKStem CellBank，UKSCB），UKSCB保存并鑒定人類成體、胎兒及人類胚胎干細胞系，建立了完善的質(zhì)量控制系統(tǒng)以確保細胞系的安全及穩(wěn)定［2］。因此，我們也可以建立人類胚胎干細胞銀行并制定相應(yīng)的人類胚胎干細胞選取標(biāo)準(zhǔn)，通過人類胚胎干細胞銀行這樣一個代表公共利益的中間機構(gòu)來切斷人類胚胎干細胞交易的利益鏈，以防止不良的社會影響。強制規(guī)定研究機構(gòu)所需的人類胚胎干細胞必須來自于人類胚胎干細胞銀行，而人類胚胎干細胞提供者也只能向人類胚胎干細胞銀行提供人類胚胎干細胞。同時，人類胚胎干細胞銀行依據(jù)人類胚胎干細胞提供者的相應(yīng)技術(shù)貢獻和專利市場價值等因素向其支付相應(yīng)的報酬。如此一來，不僅可以有效篩選出合格的人類胚胎干細胞作為研究材料，還能有效消除人類胚胎干細胞供需利益鏈可能帶來的不良社會影響。

因此，有效平衡專利權(quán)人和人類胚胎干細胞提供者的利益是促進人類胚胎干細胞發(fā)展的重要舉措。我們應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論為主要依據(jù)，給予人類胚胎干細胞提供者相應(yīng)的利益回報，并建立健全相應(yīng)的公共管理機構(gòu)以保證人類胚胎干細胞供應(yīng)鏈的有效合法運行。

三、不同國家之間的利益博弈

（一）南北國家在生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護中的利益博弈現(xiàn)狀

發(fā)達國家為了維護自身在先進技術(shù)中的優(yōu)勢地位，其主導(dǎo)建立的世界貿(mào)易組織（WTO）就給發(fā)展中國家的加入設(shè)置了許多門檻，迫使發(fā)展中國家以自己的資源換取發(fā)達國家的先進技術(shù)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱：TRIPS協(xié)議）更是讓知識產(chǎn)權(quán)利益保護的天平嚴(yán)重傾向于發(fā)達國家。在發(fā)展中國家長期努力的交涉后，發(fā)達國家才在藥品專利和基因遺傳資源方面做了一些讓步。《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》的修改是WTO成立以來發(fā)展中國家取得的重要勝利。這一修改較好地實現(xiàn)了藥品專利權(quán)和公共健康之間的利益平衡，使發(fā)展中國家的民眾能夠買得起藥品。針對發(fā)展中國家與發(fā)達國家遺傳資源的豐富程度與利用能力成反比的問題［3］，發(fā)展中國家與發(fā)達國家通過長期的談判后達成了以《生物多樣性公約》、《糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》和《波恩準(zhǔn)則》為主的國際條約。試圖通過這些國際規(guī)范，實現(xiàn)南北國家之間的利益平衡。此外，發(fā)展中國家也依據(jù)本國的國情建立較為寬松的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，力求在整體上維護發(fā)展中國家自身的發(fā)展利益。

（二）各國對人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護的不同態(tài)度及法律實踐

因涉及倫理道德的問題，不同團體對人類胚胎干細胞技術(shù)的可專利性問題爭論激烈，但政策制定者都清楚地認(rèn)識到——人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護將有助于一國在再生醫(yī)學(xué)的國際競爭中獲得巨大的優(yōu)勢。因此，各國的政策制定者試圖最大限度地減少對人類胚胎干細胞技術(shù)專利授權(quán)的限制。

以美國為例，在2008年，美國專利商標(biāo)局（USPTO）就WARF案做了最終決定，維持780號專利和806號專利的有效性，可見美國對于涉及人類胚胎干細胞的專利申請明確持其可授權(quán)的態(tài)度［4］。作為發(fā)達地區(qū)的歐洲，對于人類胚胎干細胞發(fā)明的可專利性爭議可謂是最激烈的，反對者認(rèn)為人類胚胎干細胞發(fā)明專利違反了歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護指令》中“人類胚胎干細胞不得用于商業(yè)或工業(yè)目的”和“不得違反公序良俗”條款。WARF的三項專利在歐洲的專利授權(quán)過程可謂一波三折，但是，歐洲專利局（EPO）對WARF案最終以“不直接破壞胚胎或者基于現(xiàn)有細胞系的人類胚胎干細胞研究可以獲得專利授權(quán)”的判決告終［4］。日本作為人類胚胎干細胞技術(shù)的強國，面對國內(nèi)對人類胚胎干細胞的可專利性的爭議，采取了迂回路線，最大限度地授予人類胚胎干細胞技術(shù)專利權(quán)。在日本的專利實務(wù)審查中，對于從現(xiàn)有細胞株中獲取人類胚胎干細胞的發(fā)明可以授予專利?？梢钥闯?，雖然發(fā)達國家國內(nèi)理論界對人類胚胎干細胞可專利性的爭議很大，但發(fā)達國家在政策上試圖以最大程度限制不授予人類胚胎干細胞發(fā)明的情況，以保證他們在人類胚胎干細胞技術(shù)領(lǐng)域的全球性優(yōu)勢。而發(fā)展中國家由于人類胚胎干細胞技術(shù)水平相對較弱，基本上未將人類胚胎干細胞技術(shù)納入專利保護范圍。發(fā)展中國家試圖放寬專利保護的強度，使本國在人類胚胎干細胞技術(shù)的全球性傳播中獲得更大的國家利益。我國的《專利法》第5條以違反公序良俗為由拒絕授予人類胚胎干細胞技術(shù)專利權(quán)的做法亦存在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略上的考量。

（三）國家政策對人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護的重大影響

雖然在整體上，發(fā)達國家對人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護力度強于發(fā)展中國家，但是發(fā)達國家由于國內(nèi)的激烈爭論，對人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護也是裹足不前。對于該項技術(shù)的可專利性可謂“見仁見智”，此時國家政策對人類胚胎干細胞技術(shù)可專利性的影響就變得舉足輕重了。以亞洲為例，一些國家希望趁西方科技大國躊躇不前之際，傾力于干細胞的研究，以一舉提升科技水平、商業(yè)利益及國際形象，新加坡政府是這其中最突出的代表。新加坡對人類胚胎干細胞的倫理道德等問題沒有太多的忌諱，以寬松的專利政策吸引了一大批在其他發(fā)達國家難以施展才華的科學(xué)家，使新加坡一舉成為了人類胚胎干細胞研究的圣地，也為新加坡在新一輪的再生醫(yī)學(xué)國家競爭中贏得了優(yōu)勢地位。

（四）我國在人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護方面的歷史機遇

從整體上看，我國的人類胚胎干細胞技術(shù)達到了世界較為先進的水平，在人類胚胎干細胞研究領(lǐng)域也取得了較大的成果。雖然我國總體仍然屬于發(fā)展中國家，但是對于我國具有的強項科學(xué)技術(shù)不應(yīng)以發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來保護。對于人類胚胎干細胞技術(shù)的專利保護，我國完全可以以較強的專利保護模式來支持和激勵我國科學(xué)家的研究熱情和投資者的投資熱情。

因此，我國應(yīng)該基于良好的國內(nèi)輿論環(huán)境和較好的技術(shù)水平，在發(fā)達國家躊躇不前的時候，以積極的態(tài)度放寬我國人類胚胎干細胞技術(shù)專利保護的限制，使我國在再生醫(yī)學(xué)的國際利益博弈中占據(jù)有利地位，贏得更多的利益。

［1］張炳生，陳丹丹.論生物技術(shù)專利保護中的利益平衡原則［J］.浙江社會科學(xué)，2008，（6）.

［2］肇旭.英國人類胚胎干細胞研究法律規(guī)制評述［J］.東北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，（1）.

［3］吳漢東，郭壽康.知識產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010：311.

［4］唐華東，王大鵬.對我國人類胚胎干細胞專利法律保護的思考［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013，（5）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

DF523.2

A

1008-7966（2015）02-0066-03

2014－10－05

季發(fā)明（1990－），男，浙江麗水人，2012級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生；黃子彰（1990－），男，安徽桐城人，2012級法律碩士研究生。