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論合同無效之判定規(guī)則——兼論《合同法》第52條的解釋方法

李九一

（中南財經政法大學法律碩士教育中心，湖北武漢430073）

【摘要】《合同法》第52條是判定合同無效的主要依據。由于概念的模糊性和價值判斷的復雜性，該條在適用上存在諸多問題。結合該條的五款規(guī)定，建議在民法典編撰時以“公序良俗”取而代之。因此，正確理解公序良俗和效力性規(guī)范是適用該條的關鍵所在。應按照一定的方法和原則，通過整理典型案件和司法解釋的方法對公序良俗進行類型化研究，從而使公序良俗的概念具有相對的明確性。根據語義解釋的方法，該條應為效力性規(guī)范而非管理性規(guī)范。現有的形式區(qū)分標準存在不足，應運用利益衡量方法，以實質標準判定合同無效。

【關鍵詞】合同無效；公序良俗；強制性規(guī)范；效力性規(guī)范

一、對合同無效判定標準的再思考

根據《合同法》第52條，無效合同包括五種類型。從形式邏輯上分析，第52條共五款在內容上并不存在層層遞進的關系，該條也不是在列舉五種不同類型的無效合同；相反，有些條款規(guī)定的情形有所重復，如第4款中的“損害社會公共利益”在一定程度上可以涵蓋第3款中的“以合法的形式掩蓋非法的目的”。既然合同的訂立是為了非法目的，那么此合同很大程度上會損害社會公共利益。又如第2款中的“惡意串通”可以在一定程度上被評價為第1款中的“欺詐”行為。從第52條的五款規(guī)定可以看出，要么無效合同的訂立手段為違反意思自治，比如欺詐、脅迫、惡意串通，要么無效合同的訂立目的為侵犯社會公共利益、國家利益或第三人利益。在后者中，這三個利益到底是不同的三種利益還是彼此包涵的利益呢？目前學界已達成共識：這三個利益都是不特定的多數人的利益[1]。既然是不特定的，就沒有必要爭論哪個多哪個少。這三個概念應具有等同性。按民法學者的解釋，所謂的“公共利益”大致與其他各國民法中的“公序良俗”概念相當[2]，故民法學界通常認為，合同無效主要是指雖然合同已經成立，但內容違反了公序良俗和法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定[3]。這種解釋雖然在學界已成為普遍認識，但終究難謂正規(guī)的法律解釋。十八屆三中全會公告已明確提出編撰民法典的任務，因此，建議立法機關在編撰時以“公序良俗”取而代之。

二、公序良俗類型化研究的基本思路

（一）對公序良俗的不同理解

欲正確理解無效合同的概念，就必須弄清公序良俗的概念。其中，最大的難題在于此概念內涵的模糊性，這也是大量的“同案不同判”出現的原因。如“出售兇宅”案中，一審和二審出現不同判決的主要原因即在于對“兇宅”的理解不同：出售“兇宅”是有違公序良俗還是僅僅為封建迷信。對“兇宅”的不同理解賦予了法官們自由裁判的空間，但這種裁判并不是毫無根據的主觀裁判。有學者認為，因為“人的許多判斷和行為，尤其是對于人生來說最基本的那些判斷和行為往往正是依意志、感情、欲望等非理性的東西進行的，所以即使本人認為已作出了其主觀上認為是客觀上的判斷，但在一個明確的客觀標準引導下的判斷在很大程度上還是主觀的和感性判斷，”[4]不同法官作出不同判決在所難免。這種言論夸大了司法裁判的主觀性，而忽視了法學作為一門人文科學依然具有探求客觀真理之需要。英國學者霍姆斯曾說過，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。在大量的涉及善良風俗的案件中，法官不僅要理解字面上的法律規(guī)范，還需要進行社會調查和邏輯推理。此外，違反公序良俗是否需要考慮法律上的原因呢？如“瀘州贈遺案”中，法官因標的不法而判決該遺贈無效。但從遺贈的目的來說，該行為是死者為了對“二奶”給予的照顧進行答謝而作出的，并不是為了維持不正當的婚外關系。從司法實踐上看，補充這方面的規(guī)定具有現實意義。有學者建議，立法應明確規(guī)定：“民事行為所附條件違反公序良俗的，該民事行為無效；民事行為的原因或目的違反公序良俗并且為雙方當事人所知或應知的，該民事行為無效。”[5]

（二）公序良俗類型化研究的必要性

為什么要將公序良俗類型化？因為公序良俗是在法律規(guī)定之外對當事人提出的要求。根據日本學者我妻榮的觀點，當事人的行為不僅要符合法律的妥當性，還要符合社會的妥當性。[6]在我們不可能列舉所有的公序良俗情況的前提下，從我國的實際出發(fā)，充分借鑒其他國家和地區(qū)司法實踐的成功經驗，依據一定的原則和方法對公序良俗進行類型化研究，是比較實際的做法。有學者認為，類型化在帶來確定性的同時，也必然會產生法律的滯后性和僵化性。立法無法對公序良俗作出全面的歸納，更無法適應新的情況。這種評價是客觀的，但滯后性和僵化性并不是類型化的后果，任何一個法律規(guī)范都會面對這種潛在危險。“將來的立法必將注重采用概括與列舉相結合的模式，為公序良俗的內容設定一個判斷標準?！盵7]該觀念在立法層面上是比較切合實際的。甚至有學者認為，“從長遠看，公序良俗類型化將以一種雜貨店的胡亂排列小商品的方式告終”。[8]一方面，類型化的確無法“畢其功于一役”，徹底解決合同無效的立法難題；另一方面，對無效合同進行類型化研究不是目的，但不能不說是一種良好的研究手段。針對相關學者指出的類型化缺陷，我國公序良俗類型化必須遵從以下原則：（1）開放性原則。這一是因為列舉必然會出現遺漏；二是隨著社會發(fā)展，人們的價值標準必然發(fā)生變化。公序良俗的類型化必須保持與時俱進的態(tài)度。日本學者我妻榮提出的“我妻類型”就是隨著時代的發(fā)展而不斷變化的。（2）明確化原則。類型化的最大特點就是將抽象變?yōu)榫唧w，立法規(guī)定的情形必然是清晰的、可裁判的。（3）本土化原則。公序良俗是一個價值判斷問題，深受主客觀雙重因素的影響。其中，地域因素占有很大的比重。至于類型化的方法，通過整理最高人民法院公布的指導性判例和司法解釋是一個比較好的途徑。

為了統一對公序良俗內涵的理解，大陸法系和英法法系的學者不約而同地選擇了類型化研究的方法。例如，Treitel將其歸納為十四類，日本學者我妻榮歸納為七種類型，史尚寬歸納為五種，王澤鑒歸納為六種，梁慧星歸納為十種?？傮w來說，我國的公序良俗類型化研究并不多。這一是受制于案件收集的難度，一般的學者只能對典型案例作某一類型的研究；二是由于我國類型化研究的起步較晚。根據現有的學術研究成果和司法實踐的情況，我們大致可以總結出違反公序良俗的情形：一是主要涉及婚姻家庭倫理關系和人身權利；二是主要涉及國家的基本經濟秩序。

三、效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的識別方法

《合同法》第52條第5款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。根據文義解釋的思路，此處必須弄清兩個概念：何為法律、行政法規(guī)？何為強制性規(guī)定？欲解決第一個問題，就必須從制定主體入手。也就是說，只有全國人大及其常委會和國務院制定的規(guī)范才能作為依據。但根據王利明的觀念，部門規(guī)章、地方性法規(guī)盡管不能直接作為判案的依據，但在某些情況下可以作為審理案件的參考。[9]

第二個問題中，強制性規(guī)范有別于任意性規(guī)范。強制性規(guī)范中多包涵“禁止”、“不得”、“應當”、“必須”等詞。這表示其中沒有意思自治的空間，當事人不得排除或選擇適用?？傮w上說，我們是通過語義分析的方法找出強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的。根據有關學者的研究，在我國立法用語還不太規(guī)范的情況下，這種區(qū)分方法略顯粗放。例如，“應當”在通常情況下被用來指明當事人的義務和責任，但在某些情況下也被適用于倡導性法律規(guī)范中。如《合同法》第10條規(guī)定，“合同應當采用書面形式”。此處的“應當”并沒有價值判斷的含義。只能說，該條可能是強制性規(guī)范。“必須”在現行法律規(guī)范中的使用頻率非常低，《民法通則》和《合同法》都只使用過一次。為了規(guī)范立法用語，考慮到“應當”與“必須”在含義上的相似性，有學者建議在法律文本中取消“必須”一詞，全部替換成“應當”。[10]另外，“必須”的用法也不規(guī)范。如《婚姻法》規(guī)定，結婚必須雙方完全自愿。但違反自愿原則，受脅迫而結婚的法律后果并不是無效婚姻，而是可撤銷婚姻。“不得”和“禁止”的語義基本相同，都是表示“不可為”的否定性行為指引，因而被認為是辨識強制性規(guī)范的一般標準。但是，并非所有的“不得”和“禁止”都表示強制性規(guī)范。有學者提出，應區(qū)分違反公共利益的“不得”和“禁止”與僅涉及當事人利益的“不得”和“禁止”。例如，《物權法》第116條規(guī)定“不得”流質。違反該條，最多只會損害擔保人和擔保人的其他債權人的利益，而與社會公共利益沒有多大關聯，故我們不得將這類含有“不得”的條款也界定為強制性規(guī)范。所以，“語義分析至多可以幫助我們識別出任意性規(guī)范，但卻無法讓我們精準的地判斷強制性規(guī)范之所在”。[11]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》指出，《合同法》第52條第5款的強制性規(guī)范特指效力性規(guī)范。這樣就區(qū)分了效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。如此區(qū)分的意義在于，只有違反效力性強制性規(guī)范，才能判定合同無效。

四、判定合同無效的實質標準

在效力性規(guī)范的判定上，立法者提出“層層推進”的法律解釋。2007年，最高人民法院副院長奚曉明針對效力性強制性規(guī)范的識別問題，提出了兩種方法：一是直接通過語義分析，即形式標準；二是當通過第一種方法無法區(qū)分時，以合同繼續(xù)履行是否損害公共利益為標準來識別，即實質標準。但在司法實踐中，對形式標準的判定是沒有任何意義的。如果一個條文已經規(guī)定了適用后果是合同無效，那么還有必要援用《合同法》第52條第5款來判定合同無效嗎？不難發(fā)現，這種形式標準根本不能解決合同效力的判定問題，反而是一種倒推邏輯，是用答案來推導問題的做法。如《保險法》第31條第3款規(guī)定：“訂立合同時，投保人對被投保人不具有保險利益的，合同無效?！痹谒痉▽嵺`中，我們完全可以直接援引該條判定合同無效，為什么還要先援引《合同法》第52條，然后再援引《保險法》第31條第3款對《合同法》第52條進行解釋呢？如果一個法官不能通過形式標準區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，他就只能通過利益衡量的方法判定合同繼續(xù)履行是否會損害社會公共利益。如果一個合同的繼續(xù)履行會損害社會公共利益，我們就可以直接依據《合同法》第52條第4款（損害社會公共利益）判定合同無效，而沒有必要先繞到效力性規(guī)范，然后再援引《合同法》第52條第5款。可以發(fā)現，在預先難以區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的背景下，該條司法解釋在適用上的指導意義相當有限。

有學者指出，這樣的區(qū)分標準是“馬后炮”。在具體司法實踐中，法官無法對效力性規(guī)范和管理性規(guī)范作出預判。法官在闡述法律時，應當根據利益衡量方法，對各種利益進行取舍，來認定合同的繼續(xù)履行是否會損害社會公共利益。楊仁壽指出，“利益衡量系法官處理具體案件之一種價值判斷，一種裁判的結論，而非導出此項結論之方法”。[12]故我們在采用利益衡量方法之后就直接得出了案件的結論，再根據不同的結論貼上效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標簽。效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分與其說是判定合同無效的依據，倒不如說是對判定結果的簡化性描述。

由此可見，欲真正識別效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，就離不開利益衡量的方法。否則，僅采用語義分析的方法，是難以進行有效性識別的。同時，采用這一實質標準將直接導向結論而非方法，效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分也就變得毫無意義了。可見，合同無效并非是由于其違反了法律、法規(guī)中的效力性規(guī)范，而是因為合同的繼續(xù)履行將損害社會公共利益。根據這一結論，再結合上文分析，我們可以對無效合同進行更加準確的概括：無效合同是指雖然已經成立，但內容違反公序良俗或者繼續(xù)履行將損害社會公共利益的合同。

【參考文獻】

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收稿日期：2014-12-17責任編校：王歡

【文章編號】1673―2391(2015)02―0098―03

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】D923.6