?

論扒竊入罪的合理范圍
——兼評“兩高”關(guān)于扒竊的限制性解釋

吳衛(wèi)

（惠東縣人民法院，廣東惠東516300）

【摘要】《刑法修正案（八）》適時地將扒竊納入刑法范圍予以規(guī)制，但在維護社會秩序與保障人權(quán)之間存在激烈矛盾，加之無數(shù)額、無情節(jié)限制，因而引發(fā)了較大的爭議。盡管兩高的司法解釋作出了公共場所與隨身攜帶的限制，但處罰的范圍仍然過大，與扒竊行為的社會危害性不相稱，還是存在不足之處。以限制入罪為視角，通過厘清扒竊的行為性質(zhì)，區(qū)分既遂與未遂，合理適用刑法第13條但書的規(guī)定，圈定扒竊入罪的合理范圍。

【關(guān)鍵詞】扒竊入罪；刑法謙抑性；罪行相適應(yīng)；限縮解釋；刑法第13條但書

扒竊本為公安機關(guān)在日常反扒活動中使用的術(shù)語，其含義無定論，并非嚴(yán)格意義上的法律概念。在刑法領(lǐng)域，扒竊最早出現(xiàn)于司法解釋之中，即1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！?011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》將扒竊作為盜竊罪的一種特殊形式正式引入刑法。

一、扒竊入罪的理由

扒竊入刑前，理論界與實務(wù)界爭論十分激烈，最終贊成論者獲勝，以修正案的方式將原本由治安管理處罰的行為納入刑法。主張扒竊入罪的理由主要有以下三點：

（一）嚴(yán)重的社會危害性

在人口密度大、流動性強、出行頻繁的當(dāng)下，扒竊行為不僅使直接受害者蒙受財產(chǎn)損失，客觀上還擾亂社會秩序，損害國民的公共安全感，導(dǎo)致了民眾出行的安全感下降，人與人之間的信任感削弱等危害。扒竊常常需要接觸被害人的身體，而人的身體也是一種法益，未經(jīng)權(quán)利人同意他人不得故意觸碰，因此，扒竊在侵犯財產(chǎn)權(quán)利的同時還侵犯了人身權(quán)利。扒竊者通常攜帶刀片等作案工具，為強取財物或抗拒抓捕而轉(zhuǎn)化為人身傷害的可能性大于普通盜竊罪。此外，在眾目睽睽之下（不排除被害人知情）實施扒竊行為，是對公平正義觀念的踐踏和對國家公權(quán)力的挑戰(zhàn)，情節(jié)惡劣，必須依法嚴(yán)厲打擊。綜上，扒竊具有嚴(yán)重的社會危害性。

（二）特殊預(yù)防必要性大

扒竊者多為慣犯、常習(xí)犯，人身危險性大，再犯可能性大?！度陙肀本┦泄幌到y(tǒng)扒竊案件實證分析》顯示，2008年3月至2011年11月，北京市檢察機關(guān)共辦理公交扒竊案件433件530人，涉案嫌疑人大都為慣犯、職業(yè)犯、常習(xí)犯，其中因盜竊受過行政或刑事處罰的有348人，約占總數(shù)的70%，其中構(gòu)成累犯的有156人，約占總數(shù)的30%，沒有前科劣跡的僅30%。[1]隨著人口集聚場所監(jiān)控設(shè)施的逐漸普及以及人們反扒意識的增強，為更易實施扒竊行為和提高反抓捕、反偵查能力，扒竊出現(xiàn)團伙化趨勢。扒竊者往往利用同鄉(xiāng)關(guān)系或未成年人、聾啞人等特殊群體組成扒竊團伙，內(nèi)部分工精細(xì)，結(jié)構(gòu)緊密，掩護、扒竊、轉(zhuǎn)移、銷贓一條龍，查處難度大，因此需要刑法予以特殊預(yù)防。

（三）案件多發(fā)且取證難

扒竊通常發(fā)生在人流量大、比較擁擠的場所，且扒竊過程十分短暫，短則瞬間，長也不過一兩分鐘，加之多為團伙作案，造成了取證難的問題。此外，由于財產(chǎn)損失小，擔(dān)心被打擊報復(fù)等原因，被害人往往不愿意作證，增加了打擊扒竊的難度。由于金融業(yè)的發(fā)達以及安全意識的提高，人們出行很少帶大量現(xiàn)金，通常扒竊涉案數(shù)額較小。在《刑法修正案（八）》出臺之前，由于往往達不到盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，也無證據(jù)證明扒竊者一年內(nèi)在公共場所扒竊三次，刑法難以規(guī)制扒竊，往往根據(jù)《治安管理處罰法》對扒竊者處以罰款、拘留等行政處罰。根據(jù)《治安管理處罰法》，并罰最多行政拘留20天，代價相對不高昂，威懾作用較小，難以遏制扒竊的高發(fā)態(tài)勢，需要發(fā)揮刑法的威懾作用。

正是由于扒竊頻發(fā)，侵犯財產(chǎn)與人身權(quán)利，同時損害公眾的安全感，社會危害性嚴(yán)重，達到了用刑法規(guī)制的程度，加之《治安管理處罰法》對扒竊規(guī)制不力，為嚴(yán)厲打擊扒竊和維護社會秩序，《刑法修正案（八）》適時引扒竊入刑，并且無數(shù)額和情節(jié)限制。

二、扒竊一律入罪的弊端

誠然，扒竊入刑是刑法回應(yīng)群眾呼聲、滿足時代要求以及適應(yīng)城市化迅速發(fā)展、人口密度增大國情的體現(xiàn)，但“扒竊的，處……”寥寥數(shù)字的規(guī)定無疑過于簡單。盡管存在如“故意殺人的，處以……”的規(guī)定，但無論裁判者還是公眾，對殺人行為的理解均十分接近，扒竊系首次入刑，亦非嚴(yán)格意義上的法律概念，即便是裁判者對其內(nèi)涵究竟為何爭議也頗大。可能正是由于扒竊頻發(fā)，通常數(shù)額不大，取證難等原因，才未對扒竊入罪予以數(shù)額或情節(jié)限制。這種無任何限制在司法實踐中引發(fā)了極大爭議：是一律入罪，還是考慮涉案數(shù)額、作案情節(jié)等因素提高入罪的門檻。如2011年6月1日，成都市法院、檢察院、公安局召開會議，對適用《刑法修正案（八）》辦理扒竊案件進行研究，并形成《會議紀(jì)要》，對公安機關(guān)辦理扒竊案件可提請批捕的9種情形進行了限制性的規(guī)定。[2]本文認(rèn)為，扒竊行為一律入罪并不科學(xué)，應(yīng)予以一定的限制，如此方能在維護社會秩序與保障人權(quán)之間實現(xiàn)平衡。具體理由如下：

（一）扒竊一律入罪，有違刑法謙抑性

刑法的謙抑性，即刑法并不適用于所有的違法行為，而只能慎重、謙虛地適用于必要的規(guī)范內(nèi)，其內(nèi)容包括刑法的補充性、不完整性與寬容性。[3]刑法并非萬能，在一定程度上，刑罰是以惡對惡，有一定的副作用。當(dāng)扒竊者剛接觸被害人褲兜即被抓獲；扒竊者將手伸進被害人兜里，但里面空無一物；扒竊者僅扒得價值與使用價值均微小的物品如一張餐巾紙；等等。根據(jù)一律入罪的觀點，前述行為均構(gòu)成犯罪。但根據(jù)法益侵害說，違法性的實質(zhì)是對法益的侵害與威脅。[4]而且，當(dāng)行為只侵犯微小法益時，刑法應(yīng)讓位于其他法律如《治安管理處罰法》。法諺云：“法律不理會瑣碎之事?！盵5]刑法更應(yīng)如此。此外，刑法第13條但書明文規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。所以，扒竊不應(yīng)一律入罪。

（二）扒竊一律入罪，有違罪刑相適應(yīng)

罪刑相適應(yīng)或罪刑均衡是各國刑法的基本原則，輕罪輕判重罪重判是國民樸素的公平正義觀念在刑法中的體現(xiàn)。根據(jù)我國刑法規(guī)定，故意傷害需達到輕傷以上才追訴；根據(jù)司法解釋，通常非法拘禁要超過24小時才追訴。而扒竊伴有的人身傷害危險性很小，卻僅因為以扒的方式竊取財物就一律入罪，與人身傷害型犯罪之間明顯罪刑失衡。由于搶劫罪是以暴力、脅迫等方式強行奪取財物，被害人遭受人身傷害的可能性大（最高法定刑為死刑），因而并無數(shù)額要求；搶奪罪是明目張膽地強行奪取他人財物，且造成他人人身傷害的可能性較大，但只有在滿足數(shù)額較大的前提下才追訴，根據(jù)2013年11月18日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》，數(shù)額較大是指1000至3000元以上。扒竊即使伴隨人身傷害，通常也是輕微的，扒竊一律入罪，會造成與財產(chǎn)型犯罪之間罪刑失衡。此外，我國只存在未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，并無犯罪記錄消滅制度，根據(jù)一律入罪的觀點，只要一次輕微扒竊就會終身被打下“罪犯”的烙印，犯罪記錄影響就業(yè)等，妨礙回歸社會，與公平理念不符。

（三）扒竊一律入罪，耗費有限的司法資源

盜竊罪在刑事案件中占相當(dāng)大的比重。據(jù)統(tǒng)計，2004至2008年全國公安機關(guān)關(guān)于盜竊的立案分別為3212822、3158763、3216293、3260966、3399600件，全國公安機關(guān)辦理的盜竊案件占總侵財案件的79.8%，占所有刑事立案數(shù)的68.3%；全國法院盜竊案件結(jié)案分別為167529、178421、180329、190866、202475件，審結(jié)的盜竊案件占侵財案件的59.5%，占所有刑事案件的26.1%。[6]盡管不是最新數(shù)據(jù)，但最近幾年經(jīng)濟社會狀況并未急劇變化以及根據(jù)菲利的犯罪飽和論，此數(shù)據(jù)仍有參考價值。不論數(shù)額、情節(jié)一律入罪，會明顯增加公檢法的工作量。因為一律入罪降低了盜竊罪的入罪門檻，幾乎將此前由《治安管理處罰法》處理的案件全部納入司法程序，經(jīng)過立案至執(zhí)行程序。例如，2013年某日14時許，王某竄至延慶縣延慶鎮(zhèn)某市場水產(chǎn)廳肉食攤前，扒竊事主康某上衣兜內(nèi)現(xiàn)金兩元五角，被正在執(zhí)勤的便衣民警當(dāng)場抓獲。后王某被逮捕，并因盜竊罪被法院判刑。[7]僅因扒竊2.5元錢，王某經(jīng)歷了完整的刑事追訴程序，而在《刑法修正案（八）》出臺前可能只需治安處罰即可。扒竊一律入罪造成追訴大量微小扒竊的現(xiàn)象。目前，全國法院均存在不同程度的積案，扒竊一律入罪的做法無疑加劇了案多人少的矛盾，是對司法資源的一種浪費。此外，扒竊一律入罪將導(dǎo)致《治安管理處罰法》關(guān)于盜竊的規(guī)定形同虛設(shè)，造成法律資源的浪費。

三、對兩高限制性解釋的評析

2013年4月4日正式實施的“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊?！边@是扒竊的官方定義，須滿足“公共場所或公共交通工具”和“隨身攜帶”條件才能構(gòu)成扒竊，而且根據(jù)“應(yīng)當(dāng)”，只要符合這兩個條件就構(gòu)成扒竊。司法解釋通過對地點與對象的限定來限制構(gòu)成扒竊的入罪范圍，有明顯的進步意義，對統(tǒng)一司法裁判具有重要指導(dǎo)意義。但這兩個核心條件的含義為何，未作進一步解釋說明，不利于正確認(rèn)定扒竊，下文將對此進行討論。

（一）對公共場所的正確理解

“公共場所或公共交通工具”是對扒竊型盜竊罪地點的限制。公共場所即不特定人可以進入、停留的場所以及有多數(shù)人在內(nèi)的場所。[8]刑法僅有第291條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”有關(guān)于“公共場所”的規(guī)定，即“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所”。列舉式規(guī)定不可能窮盡公共場所，其實只要滿足不特定人可以隨時進入、停留或多數(shù)人在場的條件，基本就可以認(rèn)定為公共場所。但是，企業(yè)或機關(guān)封閉的辦公區(qū)域以及有嚴(yán)格門禁的學(xué)校等嚴(yán)格限制為“內(nèi)部人員”的不屬于公共場所，機關(guān)的服務(wù)大廳由于對外開放，則屬于公共場所。

司法解釋出臺前，往往認(rèn)為扒竊發(fā)生的場所僅限于公共場所，并沒有單獨提出公共交通工具這一場所限制條件。根據(jù)一般社會觀念，公共交通工具就是指公交車、地鐵、輕軌、火車等為公眾提供搭乘服務(wù)的運輸工具。其實，公共交通工具具有前述公共場所人員不特定、流動性強、人數(shù)較多等特點。通常而言，公共場所包括公共交通工具。當(dāng)然，出租車等人數(shù)少、人員流動性小的交通工具不屬于公共交通工具的范圍。本文認(rèn)為，司法解釋如此規(guī)定是為了提示司法人員注意公共交通工具是扒竊的多發(fā)性場所，屬于注意規(guī)定，而且如此理解方能合理解釋“兩高”為何將兩個具有包含關(guān)系的概念并列規(guī)定。

（二）對隨身攜帶的準(zhǔn)確認(rèn)定

關(guān)于隨身攜帶，有學(xué)者認(rèn)為指他人帶在身上或置于身邊附近的財物。[9]也有學(xué)者認(rèn)為，扒竊的對象僅限于“貼身財物”，排除任何不接觸身體的情況。[10]從字面意思理解，隨身攜帶當(dāng)然包括貼身財物，但是否僅限于此？甲乙二人在流動性較強的餐廳吃飯，甲將其衣服掛在坐倚上，二人交談甚歡，丙趁甲不注意將其衣服兜里的錢包盜走，錢包內(nèi)有身份證、銀行卡及現(xiàn)金100元。衣服掛在坐椅上肯定不屬于“貼身”，根據(jù)第一種觀點那就屬于扒竊。顯然，身體隨時可以觸摸、檢查的情形應(yīng)屬于隨身攜帶。對于第一種觀點的“身邊附近”應(yīng)如何理解？有學(xué)者主張現(xiàn)代法治是“常識、常理、常情之治”，強調(diào)在制定、理解、適用具體法律的過程中，絕對不能把法律與民眾普遍認(rèn)同的基本道理對立起來，絕對不能對法律規(guī)定做出明顯違情悖理的解釋。[11]本文認(rèn)為應(yīng)作常識性理解，扒竊主要是強調(diào)主人對財物的隨時可控性、緊密聯(lián)系性，符合這種特征即可成為扒竊的對象。所以，如他人放置在自行車車筐里、掛在自行車把上的財物，乘坐火車時放在行李架上的行李，乘公交、地鐵時置于椅子旁的物品，公園休息時暫放在旁邊的照相機等情形，均可認(rèn)定為隨身攜帶。當(dāng)然，如果扒竊者確認(rèn)（需證據(jù)證明）特定行李的主人暫時離開了，此時主人雖然仍占有行李，但對行李的隨時可控性嚴(yán)重下降、與行李的聯(lián)系松懈，則不得認(rèn)定為隨身攜帶?？傊螢殡S時可控性、緊密聯(lián)系性，需結(jié)合具體案情根據(jù)隨身攜帶的可能含義進行具體判斷。

四、扒竊入罪的合理范圍

盡管“兩高”試圖通過“公共場所或公共交通工具”與“隨身攜帶”兩個條件對扒竊入罪的范圍予以限制，但在本文看來扒竊入罪的范圍仍然過大，需要進一步限制方能劃定扒竊合理的犯罪圈。

（一）扒竊行為性質(zhì)辨析

《刑法修正案（八）》、“兩高”司法解釋均未對扒竊予以數(shù)額、次數(shù)限制，因此部分學(xué)者認(rèn)為扒竊為行為犯，只要實施扒竊行為即可構(gòu)成扒竊型盜竊罪；但另一部分學(xué)者主張扒竊為結(jié)果犯，僅扒竊行為不能構(gòu)成扒竊型盜竊罪。[12]根據(jù)我國刑法通說，行為犯是“以法定行為完成為既遂標(biāo)志的犯罪”，結(jié)果犯則是“必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪”。[13]本文認(rèn)為，認(rèn)定扒竊為結(jié)果犯更妥當(dāng)。理由如下：

1.扒竊不符合行為犯的本質(zhì)。行為犯的本質(zhì)是只要實施刑法分則規(guī)定的危害行為即成立犯罪并構(gòu)成犯罪既遂。之所以如此規(guī)定，是因為僅實施危害行為即已侵害法益，應(yīng)受到刑法的規(guī)制。行為犯的這種本質(zhì)表現(xiàn)為危害行為與危害結(jié)果同時發(fā)生，即危害行為與危害結(jié)果之間無時間間隔，而結(jié)果犯本質(zhì)特征為危害行為終了與危害結(jié)果發(fā)生之間具有時間上的間隔。顯然，扒竊行為與造成被害人財產(chǎn)損失之間具有時間間隔，因此扒竊不為行為犯。

2.扒竊與盜竊罪的關(guān)系。眾所周知，盜竊罪為財產(chǎn)型犯罪，是典型的結(jié)果犯，以獲得財產(chǎn)（控制說）或喪失財產(chǎn)（失控說）為既遂標(biāo)志。扒竊是盜竊罪的表現(xiàn)形式或行為方式之一，這種包含關(guān)系決定了扒竊的性質(zhì)應(yīng)從屬于盜竊罪的性質(zhì)，即扒竊應(yīng)為結(jié)果犯。否則，同一罪名既包括行為犯又包括結(jié)果犯（亦不滿足結(jié)果加重犯的條件），在邏輯上必定引發(fā)混亂。當(dāng)然，如果為危險犯與實害犯關(guān)系如刑法第114條與115條之間的關(guān)系時則可同罪名，但扒竊與盜竊的關(guān)系并不符合。

3.扒竊與“兩搶”的對比。根據(jù)司法解釋，搶劫罪只有在造成被害人輕傷以上或奪取財產(chǎn)的才構(gòu)成既遂。根據(jù)前述關(guān)于搶奪的最新司法解釋，搶奪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為奪取的財產(chǎn)在1000-3000元以上。而搶劫罪、搶奪罪在人身傷害方面明顯要比扒竊嚴(yán)重，通常在財產(chǎn)損失方面也要大于扒竊。如果認(rèn)定扒竊為行為犯則嚴(yán)重違反罪刑相適應(yīng)原則，不妥當(dāng)。

（二）既遂未遂的區(qū)分

如果采行為犯說，則扒竊一律構(gòu)成盜竊罪，無所謂既遂與未遂之別。本文采結(jié)果犯說，則應(yīng)區(qū)分扒竊未遂與既遂。扒竊的著手應(yīng)該是行為人接觸被害人裝有財物的包的外側(cè)，以是否產(chǎn)生使被害人喪失財物的緊迫危險為標(biāo)準(zhǔn)。何為扒竊型盜竊罪既遂？本文認(rèn)為，被害人喪失對財物的占有即既遂，即采失控說。因為喪失對財產(chǎn)的占有即原有的占有關(guān)系被破壞，此時法益就已遭到侵害。當(dāng)然，應(yīng)根據(jù)具體情況予以認(rèn)定。根據(jù)司法解釋，只有存在以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)等情節(jié)嚴(yán)重的情形時才處罰盜竊未遂。

（三）第13條但書的理性調(diào)適

通常而言，扒竊的財產(chǎn)具有隨機性，涉案金額可大可小，且不受扒竊者控制。正是由于該特點，不應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定扒竊入罪的數(shù)額，但也不能認(rèn)為只要扒竊到物品即認(rèn)定為既遂。作為扒竊對象的物品應(yīng)具有一定的價值或使用價值。如果扒竊的是一顆普通糖果、一張名片等價值與使用價值均十分低的物品，就可以運用刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大”予以非犯罪化處理。這樣，就不會出現(xiàn)因扒竊2.5元錢而被判刑的現(xiàn)象。否則，既浪費寶貴的司法資源，也無法實現(xiàn)刑罰目的，因為刑期過短，一般預(yù)防與特殊預(yù)防目的均難以實現(xiàn)，還可能因短期自由刑導(dǎo)致交叉感染，增加人身危險性。當(dāng)然，非犯罪化并非不處罰，可以利用《治安管理處罰法》予以行政處罰，同樣能收到處罰效果。

綜上所述，通過對“公共場所或公共交通工具”、“隨身攜帶”的準(zhǔn)確理解，扒竊不以攜帶兇器為必要，不要求技術(shù)性、慣常性，財物不限體積微小但應(yīng)有一定的價值或使用價值，將扒竊認(rèn)定為結(jié)果犯并嚴(yán)格區(qū)分為既遂、未遂，合理利用刑法第13條但書的規(guī)定，方能劃定扒竊型盜竊罪的合理范圍，從而實現(xiàn)維護社會秩序與保障人權(quán)的平衡。

【參考文獻】

[1]肖中華,孫利國.“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值論的基本立場[J].政治與法律,2012(9).

[2]李寒勁,馮楊勇.“扒竊入刑”的司法困境及出路[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2013(10).

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:7-8.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:111.

[5]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社,2003:98.

[6]山東省高級人民法院課題組.關(guān)于盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)研報告[J].山東審判,2010(5).

[7]李照君,魯石林,侯瑞盈.論扒竊行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)——從王某某扒竊案談起[J].法制與社會,2013(11中).

[8]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:881.

[9]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律,2011(8).

[10]車浩.“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法[J].中國法學(xué),2013 (1).

[11]陳忠林.常識、常理、常情：一種法治觀與法學(xué)教育觀[J].太平洋學(xué)報,2007(6).

[12]謝婷.扒竊司法適用新論——以兩高最新司法解釋為視角[J].鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2013(3).

[13]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2010:159.

收稿日期：2014-10-23責(zé)任編校：陶范

【文章編號】1673―2391(2015)02―0074―04

【文獻標(biāo)識碼】A

【中圖分類號】D914