吳悅

(北京市公安局，北京101100）

恢復(fù)性司法適用范圍探析

吳悅

(北京市公安局，北京101100）

恢復(fù)性司法的探索和嘗試在國內(nèi)外取得了一系列成果，但是其適用范圍及劃分標(biāo)準(zhǔn)卻尚未明確。在結(jié)合國內(nèi)外恢復(fù)性司法適用現(xiàn)狀的比較參考基礎(chǔ)上，從恢復(fù)性司法基本目標(biāo)和核心價(jià)值出發(fā)，應(yīng)當(dāng)以被害人為恢復(fù)性司法的適用范圍劃分標(biāo)準(zhǔn)，且自然人被害人、單位被害人均可適用恢復(fù)性司法程序，而國家和社會被害人則不能適用。

恢復(fù)性司法；適用范圍；被害人

一、恢復(fù)性司法的含義

近年來，在各國政府和聯(lián)合國的推動下，恢復(fù)性司法如火如荼地開展起來，成為理論界探討的熱點(diǎn)問題。根據(jù)2002年聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》中的定義：“恢復(fù)性程序是指通常在調(diào)解人的幫助下，受害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成問題的程序?！毕鄬τ诨謴?fù)性司法概念本身，其適用范圍要達(dá)成一致標(biāo)準(zhǔn)顯得任重而道遠(yuǎn)。究其原因，一方面許多國家基本處于恢復(fù)性司法的探索和嘗試階段，其適用范圍尚未明確；另一方面，理論界對恢復(fù)性司法適用范圍的重要性還未引起足夠的重視，討論較少。

二、恢復(fù)性司法適用范圍的比較參考

（一）外國恢復(fù)性司法的適用狀況

20世紀(jì)中后期，西方學(xué)者提出了“恢復(fù)性司法”的理論并很快在英美法系國家付諸實(shí)踐，1974年在加拿大發(fā)生了第一個(gè)刑事和解的案例，成為北美國家恢復(fù)性司法的開端，之后恢復(fù)性司法在全球80多個(gè)國家蓬勃發(fā)展，在聯(lián)合國的推動下經(jīng)過30多年的探索和實(shí)踐，已經(jīng)取得了一系列的成果。

1.加拿大

恢復(fù)性司法最早在加拿大的適用是1974年奇其納——沃特魯（Kitchener－Waterloo），安大略?。∣ntario）的門諾中心委員會（MennonniteCentralCommittee）將被害人與犯罪人調(diào)解模式引入法庭（Peachey，1989）。自那時(shí)起，非政府組織和信仰社區(qū)就一直成為恢復(fù)性司法改革的前沿陣地。加拿大的恢復(fù)性司法適用范圍沒有明確的規(guī)定，我們將從其三種核心模式的側(cè)面來闡述加拿大恢復(fù)性司法的適用范圍。

第一，被害人與犯罪人調(diào)解模式。由經(jīng)過訓(xùn)練的調(diào)解員將被害人和犯罪人召集在一起，共同商討犯罪行為以達(dá)成一個(gè)解決方案，常常作為一種事后審理的可替代模式，也適用于一些性質(zhì)嚴(yán)重的案件的刑罰執(zhí)行程序中。第二，家庭小組會議模式。1995年，加拿大皇家騎警將此模式適用于一個(gè)叫作社區(qū)司法論壇的方案中，專門用來解決被告人認(rèn)罪的輕微刑事案件。第三，圓桌會議模式。起源于北美原住民的傳統(tǒng)習(xí)慣，包括討論刑罰的、關(guān)于社區(qū)矯正的，國家假釋委員會將犯罪人從監(jiān)獄有條件地釋放到社區(qū)協(xié)助聽審。

2.澳大利亞

《澳大利亞首都地區(qū)2004年犯罪（恢復(fù)性司法）法案》第四部分“法案的適用”中規(guī)定：（1）針對青少年犯罪人和輕罪；（2）針對家庭暴力犯罪；（3）針對一般犯罪，但是需要滿足一定的條件：犯罪人因其罪行而被指控，并且犯罪人對其罪行作有罪答辯或者犯罪人被認(rèn)定為有罪。

3.新西蘭

在新西蘭，恢復(fù)性司法突出表現(xiàn)在處理青少年犯罪方面，將正規(guī)刑事司法程序作為恢復(fù)性司法程序的適當(dāng)性補(bǔ)充。同時(shí)新西蘭的判例顯示，恢復(fù)性司法也應(yīng)用于嚴(yán)重暴力犯罪。該判例是一個(gè)用刺刀進(jìn)行人身傷害的案件，因?yàn)槭┖φ吆褪芎φ咧g達(dá)成了良好效果的恢復(fù)性司法實(shí)踐，以至于法官因此判決被告緩刑。上訴法院的判決書中寫道：“這些原則必須和其他一些原則協(xié)調(diào)一致，特別是在關(guān)于嚴(yán)重暴力犯罪的規(guī)定，各個(gè)原則之間孰輕孰重還要根據(jù)個(gè)案情況具體分析。事實(shí)上，在最終判決中，我們確實(shí)適用了恢復(fù)性司法的原則。”可見，新西蘭在對嚴(yán)重犯罪的恢復(fù)性司法適用方面持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。

4.英國

最初恢復(fù)性司法的目標(biāo)是針對青少年犯罪者、初犯和輕犯，青少年司法委員會在英國建立和評估了46個(gè)恢復(fù)性司法項(xiàng)目。而泰晤士河谷項(xiàng)目，開始針對未成年犯罪者和成年犯罪者，并且適用于相對嚴(yán)重的犯罪。從案件的類型角度看，英國甚至使用恢復(fù)性面談的方式來處理公民對警察的投訴，以及處理警察內(nèi)部的違紀(jì)事件。

5.日本

日本在社會處遇制度中體現(xiàn)了修復(fù)性司法精神的保護(hù)觀察制度，重視對被害人尊重和保護(hù)，重視非犯罪化、非刑罰化操作以及增強(qiáng)矯正機(jī)構(gòu)與被害人的聯(lián)系和個(gè)別化處遇方針等，形成了獨(dú)特的日本式修復(fù)性司法模式特征［1］。更生保護(hù)制度是日本特色的實(shí)踐模式之一，旨在讓犯罪者或者違法者作為健全的社會人，在平常的社會環(huán)境中通過接受指導(dǎo)、幫助，使其實(shí)現(xiàn)重新復(fù)歸社會的制度。更生保護(hù)制度的適用范圍包括社區(qū)執(zhí)行刑罰的五類人員和監(jiān)獄釋放后應(yīng)當(dāng)由政府安置幫教的人員。

可見，國外的恢復(fù)性司法適用范圍是以犯罪人和犯罪類型為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。其中青少年犯罪、初犯、輕罪，以及家庭暴力類犯罪得到普遍的認(rèn)同和實(shí)踐，對于嚴(yán)重暴力犯罪甚至是一般犯罪采取了謹(jǐn)慎的保守態(tài)度，附加相當(dāng)條件的適用或者禁止適用。

（二）我國恢復(fù)性司法的適用狀況

1.香港特別行政區(qū)

基于復(fù)和公義的理念，我國香港地區(qū)的恢復(fù)性司法應(yīng)用主要表現(xiàn)為復(fù)合調(diào)解，各地的社工和老師以獨(dú)立第三人的身份充當(dāng)調(diào)解員的角色，處理校園欺凌和學(xué)童之間的沖突。這種復(fù)合調(diào)解的手法也適用于社會糾紛及家庭成員間的沖突，包括親子、夫妻、社區(qū)人士之間的糾紛。

2.大陸地區(qū)

2006年《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》第4條規(guī)定：“依照本規(guī)定處理的案件主要是輕微刑事案件和未成年人刑事案件”。

《煙臺市平和司法程序操作規(guī)則（試行）》規(guī)定：“本規(guī)則主要適用的刑事案件范圍為：（1）輕傷害案件；（2）過失犯罪案件；（3）未成年人犯罪案件；對于犯罪時(shí)已滿18周歲的在校學(xué)生可以參照執(zhí)行；（4）可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的其他輕罪案件；（5）部分具有法定從輕、減輕情節(jié)的重罪案件?！?/p>

2006年上海市檢察機(jī)關(guān)在全市未成年人刑事案件中，推廣試點(diǎn)刑事和解、刑事污點(diǎn)限制公開制度以及未成年人刑事案件品格證據(jù)制度的建立；在一些輕微傷害刑事案件中，檢察機(jī)關(guān)在促成當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，作出不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定或者建議偵查機(jī)關(guān)撤銷案件的決定［2］。

2005年10月10日，北京朝陽區(qū)人民法院就在全國法院系統(tǒng)率先將庭外和解制度應(yīng)用于刑事案件領(lǐng)域。朝陽區(qū)檢察院在《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則（試行）》中明確界定了刑事和解適用的條件：案件事實(shí)清楚；證據(jù)確實(shí)、充分；可能判處有期徒刑以下刑罰；犯罪嫌疑人認(rèn)罪；被害人同意協(xié)商且同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任；法醫(yī)鑒定為輕傷。同時(shí)也明確了對累犯、再犯、具有黑社會性質(zhì)或者恐怖組織性質(zhì)的持械傷害、聚眾斗毆及其他情形的刑事輕傷害案件不得適用刑事和解［3］。

2004年浙江省頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將“當(dāng)事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任”作為公安機(jī)關(guān)撤案和檢察院相對不起訴的先決條件。

可見，恢復(fù)性司法在我國的適用是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性和犯罪行為的社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致恢復(fù)性司法的探索停留在未成年人犯罪和社會危害性較輕的犯罪范圍。盡管煙臺市平和司法將“部分具有法定從輕、減輕情節(jié)的重罪案件”納入恢復(fù)性司法適用范圍，但將具有法定從輕、減輕情節(jié)作為適用條件，說明了該項(xiàng)規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)依舊是犯罪人的人身危險(xiǎn)性和犯罪行為的社會危害性大小，并沒有觸及將重罪案件納入恢復(fù)性司法適用范圍的本質(zhì)。

三、恢復(fù)性司法的適用范圍及其標(biāo)準(zhǔn)

（一）恢復(fù)性司法的基本目標(biāo)和核心價(jià)值

從1974年第一例刑事和解案件在加拿大法庭生根發(fā)芽，到在聯(lián)合國的推動下恢復(fù)性司法在80多個(gè)國家蓬勃發(fā)展，恢復(fù)性司法的探索可以說是一片欣欣向榮。但應(yīng)當(dāng)引起警惕的是在恢復(fù)性司法的適用范圍方面幾乎沒有一個(gè)國家基于恢復(fù)性司法的基本價(jià)值樹立明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，從未成年人犯罪或者輕罪案件著手開創(chuàng)恢復(fù)性司法的試點(diǎn)未嘗不可，但是在這場恢復(fù)性司法運(yùn)動中，不論是學(xué)者還是實(shí)務(wù)者都應(yīng)當(dāng)始終明確恢復(fù)性司法應(yīng)當(dāng)以什么為界定的標(biāo)準(zhǔn)，其完整的適用范圍是什么。然而，不論是國外還是國內(nèi)的實(shí)踐仿佛在恢復(fù)性司法的初探和試點(diǎn)道路上越走越遠(yuǎn)，忽視了恢復(fù)性司法產(chǎn)生的最初動因和基本價(jià)值取向，而這直接決定了這場歷經(jīng)30多年的恢復(fù)性司法嘗試是將走向繁榮還是沒落。

1.恢復(fù)性司法語境下的犯罪

恢復(fù)性司法的邏輯前提，是把作為個(gè)體的每一個(gè)人作為司法關(guān)系的中心，給予人最大的尊嚴(yán)和尊重，將犯罪看作是個(gè)人對個(gè)人法益的侵害，將被害人看作刑事司法的主體對待。被害人的司法程序選擇權(quán)對傳統(tǒng)的國家司法壟斷權(quán)提出挑戰(zhàn)?；謴?fù)性司法中，要犯罪人賠償還是將犯罪人交由法庭審判，啟動國家刑罰權(quán)是被害人的權(quán)利和自由，國家刑事司法權(quán)僅起一種保障和補(bǔ)充的作用，退居到為對付犯罪的第二道防線。較之傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑的刑罰觀，恢復(fù)性司法的價(jià)值取向在于被犯罪行為破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)，其適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪人和被害人的選擇，而不是按照社會危害性的大小，輕罪或重罪，一般刑事案件或輕微刑事案件做不同適用規(guī)定。

恢復(fù)性司法的價(jià)值取向在于被犯罪行為破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)，包括犯罪人和被害人兩方面的恢復(fù)，與以往報(bào)應(yīng)刑的刑罰觀大相徑庭。所以，在恢復(fù)性司法程序中，判斷適用范圍的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是恢復(fù)性司法的主體即犯罪人和被害人，而不是犯罪案件類型的社會危害性，將重罪案件和輕罪案件區(qū)別對待，將一般刑事案件和輕微刑事案件做不同適用規(guī)定。由于很多西方國家“犯罪”的門檻比我國要低得多，因而他們適用恢復(fù)性司法解決的“犯罪行為”，包括了我國屬于治安管理處罰、勞動教養(yǎng)和輕微的刑事案件的三個(gè)領(lǐng)域。所以我們這里討論的適用對象是在中國的“犯罪”語境下討論的，不包括勞動教養(yǎng)和治安管理處罰，換句話說，恢復(fù)性司法的前提是觸犯刑法的犯罪行為。

2.恢復(fù)性司法的基本目標(biāo)

恢復(fù)性司法尋求的是對被犯罪行為所破壞的社會關(guān)系的修復(fù)，包括對犯罪人和被害人以及相關(guān)利益人（社區(qū)），從而使社區(qū)生活恢復(fù)到正常和諧的狀態(tài)。當(dāng)然，不是所有的損害都可以完全修復(fù)，母親失去孩子的事實(shí)永遠(yuǎn)不可能扭轉(zhuǎn)，恢復(fù)性司法的目標(biāo)是提供這樣一個(gè)平臺，即通過被害人、犯罪人和社區(qū)成員之間的平等對話，盡可能地提供減輕或者消除受害者（不僅是直接被害人）痛苦的途徑，而在這場對話中，最為重要的是來自于犯罪人的真誠悔罪和受害人出于自愿的寬恕。與傳統(tǒng)的刑法觀不同，國家在恢復(fù)性司法程序中不再是主角，可以說在沒有涉及合法性問題的時(shí)候，我們幾乎看不到國家的影子，當(dāng)事人在合理性的范圍內(nèi)自由協(xié)商。所以我們幾乎可以認(rèn)為恢復(fù)性司法不具有傳統(tǒng)刑罰意義上的一般預(yù)防功能，但是比較嚴(yán)酷的刑罰的威懾功能，恢復(fù)性司法寬容的感染力量同樣不容忽視，如果在這個(gè)意義上討論，我們也可以說恢復(fù)性司法具有一般預(yù)防的作用。

3.恢復(fù)性司法的價(jià)值理念

《人道主義宣言（二）》（1973年）對人道主義這樣定義：“人的寶貴與尊嚴(yán)，是人道主義的中心價(jià)值。人應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)去發(fā)揮他們自己的創(chuàng)造性才能實(shí)現(xiàn)其愿望。我們拋棄一切貶低人、壓制自由、鈍化理智、使人喪失個(gè)性的、宗教的、意識形態(tài)的和道德的準(zhǔn)則。我們相信，個(gè)人最大限度的自由，是和社會責(zé)任一致的?！?/p>

人道主義的基本含義就是把人當(dāng)人看［4］。在以人道主義理念為基本價(jià)值取向的恢復(fù)性司法程序中，人是核心，對人的尊重成為其基本價(jià)值觀?；謴?fù)性司法要求尊重所有的犯罪人和被害人，而不是在適用范圍層面就以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)排除一部分犯罪人，這樣的做法與恢復(fù)性司法的基本理念是背道而馳的。

正是基于對人的尊重，在恢復(fù)性司法中當(dāng)事人的自愿顯得尤為重要。是否是基于自愿選擇參與，是恢復(fù)性司法程序適用結(jié)果是否有效的先決條件，聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》明確規(guī)定：“不應(yīng)以不公平的手段強(qiáng)迫或誘使受害人或罪犯參加恢復(fù)性程序或接受恢復(fù)性后果”。在恢復(fù)性司法程序中任何一項(xiàng)非基于自愿而達(dá)成的“協(xié)議”都不會產(chǎn)生恢復(fù)性司法的效果，所以存在能夠完全自愿表達(dá)獨(dú)立意愿的當(dāng)事人是恢復(fù)性司法適用的前提。

源自于對人的尊重，恢復(fù)性司法為犯罪人提供一個(gè)悔罪的機(jī)會，要求和鼓勵(lì)犯罪人積極悔過、真誠道歉，主動承擔(dān)責(zé)任并作出賠償以獲得寬恕和自尊，幫助其提高能力重新融入社區(qū)，回歸社會。目前不論是理論還是實(shí)踐都達(dá)成這樣一個(gè)共識，即恢復(fù)性司法適用的條件之一是犯罪人認(rèn)罪，這個(gè)意義上的認(rèn)罪并非被動接受刑罰的認(rèn)罪服法，而是積極主動的、發(fā)自內(nèi)心的、真誠的悔過，并且希望能夠通過積極的措施悔改。應(yīng)當(dāng)說，有沒有悔罪的真誠意思是能否適用恢復(fù)性司法的條件，而不在于犯罪行為的社會危害性或者犯罪人的人身危險(xiǎn)性。

（二）恢復(fù)性司法的適用范圍

恢復(fù)性司法以人道主義為價(jià)值理念，以恢復(fù)犯罪行為破壞的社會關(guān)系為目標(biāo)，通過提供犯罪人與被害人以及相關(guān)利益人平等對話的交流平臺，以尊重當(dāng)事人的自愿為核心而展開，關(guān)鍵在于犯罪人與被害人之間的真實(shí)意愿協(xié)商，因此恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)當(dāng)以被害人為標(biāo)準(zhǔn)。

以人的視角來討論適用范圍符合恢復(fù)性司法的基本價(jià)值，盡管大多數(shù)學(xué)者的目光還是集中在重罪或者累犯這樣的焦點(diǎn)上，甚至將恢復(fù)性司法不能防止犯罪分子逃跑，作為重罪適用排除的原因，這樣的理由明顯帶強(qiáng)烈的報(bào)復(fù)性司法色彩，在恢復(fù)性司法的語境中是站不住腳的。只要存在能夠自愿表達(dá)真實(shí)意愿的被害人與犯罪人，就應(yīng)當(dāng)納入恢復(fù)性司法的適用范圍，劃分的標(biāo)準(zhǔn)是被害人而不是犯罪的類型（重罪、輕罪，親告罪與非親告罪）或者犯罪人的類型（青少年犯罪、成年人犯罪）。

傳統(tǒng)刑法學(xué)的犯罪客體不是恢復(fù)性司法所指的被害人，他應(yīng)當(dāng)與案件結(jié)局有著直接的利害關(guān)系，基于實(shí)現(xiàn)犯罪人受到合法的報(bào)應(yīng)這一要求，具有積極主動地參與訴訟過程、影響裁判結(jié)局的愿望。換句話說，恢復(fù)性司法的被害人應(yīng)當(dāng)是可以能夠自愿表達(dá)真實(shí)意愿的人，同時(shí)應(yīng)當(dāng)是犯罪行為的直接現(xiàn)實(shí)危害后果的承受者。

1.自然人被害人

在被害人是自然人的案件中，被害人具有表達(dá)真實(shí)意思的能力，符合恢復(fù)性司法的主體條件。需要討論的是直接現(xiàn)實(shí)危害后果的被害人死亡或者喪失完全意思表達(dá)能力的情況下，其恢復(fù)性司法的程序參與權(quán)和決定權(quán)是否可以由特定關(guān)系人代替行使？

恢復(fù)性司法是國家司法權(quán)向個(gè)人的讓渡，為了避免權(quán)利濫用應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度對待恢復(fù)性司法，嚴(yán)格遵循其基本理念和價(jià)值核心的要求，將當(dāng)事人的自愿作為適用的首要標(biāo)準(zhǔn)。所以，除非直接現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果承擔(dān)者親自參與和感知，并在此基礎(chǔ)上形成源于自我內(nèi)心的真實(shí)意愿，否則其他任何個(gè)體都不得代為參與恢復(fù)性司法程序。被害人是死亡還是完全喪失感知和表達(dá)能力，比如成為植物人，這兩者在恢復(fù)性司法的適用中是沒有區(qū)別的。換言之，危害結(jié)果的承擔(dān)過程是唯一的，危害結(jié)果的承擔(dān)人也是獨(dú)一無二的。一方面，犯罪行為的直接危害結(jié)果承擔(dān)者是被害人，犯罪行為所造成的傷害只有被害人才能最真實(shí)全面地感知，這一點(diǎn)是除了被害人以外的任何第三人都無法替代的，從而決定了基于直接受害人而產(chǎn)生的恢復(fù)性程序權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性和不可替代性；另一方面，恢復(fù)性司法是一個(gè)互動的過程，在恢復(fù)性司法程序中被害人的初衷可能會隨著犯罪人的悔罪表現(xiàn)或者恢復(fù)性措施的實(shí)現(xiàn)而發(fā)生改變，所以除非代辦人可以確定面對一系列復(fù)雜的因素綜合考慮，他可以得出與被害人完全相同的“自由心證”結(jié)果，那么這種情形下的代替未嘗不可。但是顯而易見，從客觀上說，要證明代辦人的意愿與假設(shè)的被害人意愿完全相同是不可能的；從主觀上說，保證不同的人面對復(fù)雜的客觀情況形成完全相同的主觀意愿也是不可能的。所以，被害人的恢復(fù)性司法權(quán)利不可以替代行使。

那么，公害案件中的自然人被害人是否屬于恢復(fù)性司法的適用范圍？只要存在承擔(dān)具體現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果的被害人，就應(yīng)當(dāng)納入恢復(fù)性司法的適用范圍。首先，認(rèn)為公害犯罪不能適用恢復(fù)性司法的觀點(diǎn)混淆了刑法中的作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪客體和恢復(fù)性司法的被害人。犯罪客體是一種抽象被害人，它的功能在于區(qū)分犯罪行為侵犯的不同社會關(guān)系或者秩序，而在恢復(fù)性司法中其區(qū)分犯罪類型的功能可以說無用武之地，侵犯什么類型的社會關(guān)系并不是重點(diǎn)，重點(diǎn)是遭受犯罪行為侵害的被害人有沒有能力行使恢復(fù)性司法程序的一系列權(quán)利。其次，犯罪客體是一種抽象的關(guān)系、秩序，或者法益，而恢復(fù)性司法的被害人是具體的在客觀上受到了現(xiàn)實(shí)損害的人，例如放火罪中被大火燒死的人，而不是沒有任何財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡的鄰居。換句話說，潛在被害人在恢復(fù)性司法程序中沒有存在的意義。

2.單位被害人

首先，我們必須承認(rèn)單位作為被害人在刑法的當(dāng)事人地位。一方面，單位作為一種客觀存在的主體，它具有區(qū)別于其成員個(gè)人利益的團(tuán)體利益，具有區(qū)別于其成員意思的集體意思，這種意思雖然不是個(gè)人意思的簡單相加，但可以說是自然人意思的溝通與協(xié)商，正是因?yàn)槿绱?，刑法對單位犯罪?shí)行雙罰制［5］。單位意思具有區(qū)別于其組成元素的自然人個(gè)體的意思的獨(dú)立性，使得單位被害人在恢復(fù)性司法中的參與成為可能。另一方面，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在承受具體客觀危害結(jié)果的單位被害人，例如合同詐騙罪的被害人很多都是單位；盜竊罪的對象包括公私財(cái)物，被害人當(dāng)然將單位包括在內(nèi)；等等。

從恢復(fù)性司法的目的來講，單位犯罪納入恢復(fù)性司法適用范圍完全符合其程序價(jià)值。“沒必要用像國家對付街道犯罪的方法來對付公司犯罪。相反，把打擊街道犯罪警力布置成像打擊公司犯罪的警力一樣則更好。”［6］很多國家在對待單位犯罪方面的規(guī)定都具有恢復(fù)性的色彩，例如對采煤公司、核發(fā)電站和養(yǎng)老院等單位適用的“交流”制度，就是恢復(fù)性司法在法律執(zhí)行領(lǐng)域的成功實(shí)踐。這里討論的單位是指非國有性質(zhì)的單位，因?yàn)閲行再|(zhì)的單位合法權(quán)益的真正權(quán)利（權(quán)力）主體是國家，國家作為被害人的案件將在下文進(jìn)行論述。

3.其他（國家和社會）

我國刑法中存在很多犯罪客體是國家和社會的犯罪，主要表現(xiàn)為兩種形式：一是“侮辱國旗、國徽罪”；二是以危害國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)和事業(yè)單位、社會團(tuán)體法益的方式間接規(guī)定國家被害人。所以上文將其與非國有性質(zhì)的單位分開討論。而盡管社會往往會作為一個(gè)整體受到犯罪行為的侵害，但是這時(shí)的社會實(shí)際上是除犯罪人以外（甚至包括犯罪人本人在內(nèi)）的所有其他公民形成的一個(gè)整體，在所謂以社會為侵害對象的犯罪中，受到侵害的實(shí)際主體是社會公眾。

國家和社會成為被害人的案件不屬于恢復(fù)性司法的適用范圍。第一，刑法中用以定罪量刑的犯罪客體與參與恢復(fù)性司法程序的被害人是不同的概念，刑法中存在大量危害國家和社會利益的犯罪，但并不意味著國家和社會就可以當(dāng)然成為恢復(fù)性司法的當(dāng)事人；第二，國家和社會作為被害人具有高度的抽象性，并不是具體客觀的實(shí)體，同時(shí)也不是危害行為的直接承受者；第三，在恢復(fù)性司法語境下，國家和社會作為被害人無法表達(dá)其真實(shí)意愿，無論國家還是社會都是由無數(shù)個(gè)自然人個(gè)體組成，如果說通過立法的方式規(guī)定特定的國家機(jī)構(gòu)代表人民行使恢復(fù)性司法參與權(quán)和決定權(quán)，那么作為代表的國家機(jī)構(gòu)意愿和被代表的人民意愿發(fā)生沖突的情況下應(yīng)當(dāng)如何解決？此時(shí)國家機(jī)構(gòu)的意愿還是被害人的真實(shí)意愿嗎？國家和社會終究是全體人民的集合抽象出來的概念，被害人的恢復(fù)性司法程序適用權(quán)是不可代替或者代表的；第四，單位被害人與國家社會被害人的區(qū)別在于單位被害人是在其組成個(gè)人的合意基礎(chǔ)上形成，并且能夠根據(jù)犯罪人的具體悔罪表現(xiàn)及時(shí)做出能動的反應(yīng)，而代表國家或社會的國家機(jī)關(guān)得到的是一種永久的抽象的授權(quán)，授權(quán)之后真正的被害人就失去了應(yīng)對犯罪人的表現(xiàn)做出能動反應(yīng)的權(quán)利。

四、結(jié)語

恢復(fù)性司法的適用應(yīng)當(dāng)以被害人為標(biāo)準(zhǔn)，存在具體客觀的危害結(jié)果承擔(dān)者，以及被害人具有完全感知和獨(dú)立自由的意思能力是恢復(fù)性司法被害人參與程序的兩個(gè)必要條件。自然人被害人的恢復(fù)性司法參與權(quán)和決定權(quán)是任何人都不能代為行使的，即使在公害案件中，只要存在符合條件的被害人，同樣可以適用恢復(fù)性司法程序。在單位是被害人的情況下，恢復(fù)性司法適用對象僅限于非國有性質(zhì)的單位，而國家和社會則不能被納入恢復(fù)性司法的適用范圍之內(nèi)。

立足于被害人的視角討論恢復(fù)性司法的適用是符合其人道主義價(jià)值理念和恢復(fù)社會關(guān)系的基本目標(biāo)的。在恢復(fù)性司法的漫漫探索道路上，只有將人作為思考的出發(fā)點(diǎn)才能使探索不偏離恢復(fù)性司法的初衷，才能使恢復(fù)性司法可能迎來在全球大部分文明民主的國家開花結(jié)果、蓬勃發(fā)展的未來。

［1］魯蘭.修復(fù)性司法理念與模式——中、日修復(fù)性司法實(shí)踐模式比較［C］//王平.恢復(fù)性司法論壇.北京：群眾出版社，2005：51.

［2］房保國.被害人的刑事程序保護(hù)［M］.北京：法律出版社，2007：122.

［3］封利強(qiáng)，崔楊.刑事和解的經(jīng)驗(yàn)與問題——對北京市朝陽區(qū)刑事和解現(xiàn)狀的調(diào)查［J］.中國刑事法雜志，2008，（1）.

［4］李衛(wèi)紅.刑事政策學(xué)的重構(gòu)及展開［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008：125～128.

［5］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：76.

［6］杜永浩，石明磊.論刑事被害人的界定［J］.湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（2）.

［責(zé)任編輯：王澤宇］

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2014-11-05

吳 悅（1986-），女，四川阿壩人，副主任科員，法學(xué)碩士，從事刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究。