孔祥穩(wěn)

（首都經濟貿易大學法學院，北京100070）

誹謗法除罪化研究
——以比例原則為視角

孔祥穩(wěn)

（首都經濟貿易大學法學院，北京100070）

對誹謗的立法規(guī)制是在言論自由權與名譽權之間進行價值衡量的結果。在憲法意義層面，可以運用比例原則作為分析框架對其合理與否進行考量。我國刑事立法中存在諸多誹謗罪名，作為廣義誹謗法而存在的《刑法》第103條第2款、105條第2款的立法設定并不符合比例原則，作為一般誹謗法存在的《刑法》第246條也存在一定瑕疵，應在現(xiàn)有基礎上做出修改。

刑事誹謗法；除罪化；比例原則

誹謗作為一個法律術語，是指通過向第三者傳播虛假事實，損害他人名譽的行為[1]。學界多將保護自然人或法人名譽，對侵害自然人或法人名譽的各種誹謗行為進行規(guī)制的法律的總和稱為誹謗法[2]1。我國的誹謗法并未形成單行立法，其具體規(guī)范散見于憲法、各類法律法規(guī)及司法解釋中。

由于誹謗行為多由言論表達所導致，故對誹謗進行規(guī)制的實質是對言論自由進行限制。而言論自由作為現(xiàn)代社會中公民所享有的基本權利，早已被世界各國所肯認。因此，誹謗法立法選擇的實質是在誹謗行為所侵害的法益如自然人名譽權、法人商譽權等權益與言論自由之間進行平衡與取舍，是一種涉及公民基本權利的憲法選擇。

2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋在國內外引起很大爭議。有學者指出該解釋實質上導致了人是否犯罪由他人行為決定，嚴重違反了刑法的基本原則和價值目標[3]。同樣，英國在2013年也通過了新的誹謗法（Defamation Act2013），但該法在價值取向上更傾向于保護言論自由——擴大抗辯事由的范圍，實現(xiàn)了部分誹謗法的去罪化。基于此，關于中國誹謗法的分析與反思再度被推向風口浪尖。

一、我國現(xiàn)行誹謗法體系中的刑事立法

從法律效力和位階上看，兩個國際條約和《中華人民共和國憲法》為我國刑事誹謗立法提供了效力來源?！妒澜缛藱嘈浴返?2條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第17條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！闭u謗所指向的基本人格權在我國憲法中的體現(xiàn)為《憲法》第38條之規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?/p>

具體到刑法中，誹謗罪可分為廣義的誹謗罪與狹義的誹謗罪。廣義的誹謗包括誹謗國家元首、政府機構及官員、國家及國家象征而構成的誹謗國家、國家象征、政府機構、國家首腦罪；誹謗宗教、種族而構成的各種群體誹謗罪；誹謗或侮辱死者而構成的誹謗或侮辱死者罪；各種詆毀商業(yè)組織的名譽與商品聲譽的商業(yè)誹謗罪。而狹義的刑事誹謗僅指誹謗一般自然人個人[2]169。

我國現(xiàn)行《刑法》設定了大量的誹謗罪，不僅包括一般意義上的狹義侮辱誹謗罪，還包括了大量廣義上的針對國家、國家象征而設定的誹謗罪。其中，廣義的誹謗罪包括第103條第二款煽動分裂國家罪；第105條第二款煽動顛覆國家政權罪；第221條損害商業(yè)信譽、商品信譽罪；第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪；第299條侮辱國旗、國徽罪；等等。而狹義的誹謗罪僅指刑法第246條規(guī)定的一般侮辱、誹謗罪。此外，最高人民法院、最高人民檢察院就刑事法律的適用問題作出的司法解釋也構成刑事誹謗法的一部分。

形形色色、零零散散的刑事誹謗法長時間來一直是學界和媒體關注的焦點。而在所有討論當中，又以實現(xiàn)誹謗法的去罪化的聲音最為激烈。

二、誹謗除罪化的理論基礎

誹謗除罪化是指主要由西方人權組織提出的，旨在廢除刑事誹謗法中對公民和媒體批評政府機構和政府官員的言論進行刑事處罰的罪名，以確保民主社會的民主原則與表達自由充分實現(xiàn)的立法活動[2]290。簡單來說，誹謗除罪化的理論基礎在于，當言論自由與名譽權發(fā)生沖突時，對言論自由的限制必須在必要的范圍內實施，以防止造成不必要的侵害。若刑事誹謗法對表達自由造成了額外和不必要的影響，則應該廢除。

國際組織Article19①Article19是一個旨在推進世界范圍內表達自由與信息自由的國際組織，由美國慈善家J.Roderick MacArthur創(chuàng)立，1987年于英國正式注冊登記。提出，刑事誹謗法會傷害表達自由，因為刑法能夠設定如有期徒刑、新聞禁止或巨額罰款等嚴厲的制裁。即使在一定條件下能夠做到適度適用，也會給新聞自由帶來陰影。因為當記者們決定曝光諸如嚴重的腐敗事件時，就會擔心有可能被警察逮捕、拘留，乃至被送上刑事法庭。可以看出，刑事誹謗法是否應該存在的關鍵問題在于對限制的“必要限度”的認定。Article19在其2000年所發(fā)布的《誹謗的定義：言論自由與名譽保護的原則》文件中提出，判斷限制是否超出“必要限度”的方法有兩個：一是尋找是否存在著在相同情況之下能夠達成目的，但限制更少的手段；二是在考慮到所有因素的情況下，分析該限制能否通過相稱性檢驗，即保護名譽權所獲得的收益，是否會超出對言論自由的損害。

三、作為分析范式的比例原則

從規(guī)范意義上看，前述對“必要性”的判斷即為憲法學界與行政法學界所提及之“比例原則”。比例原則始于19世紀德國的警察法學，其原意是指警察權力的行使唯有在“必要時”，才能限制公民之權利。比例原則包含妥當性、必要性與均衡性三個子原則。妥當性原則指國家權力的行使實際上需要能夠達到法定目的,若所為根本無法達成目的，則違反妥當性原則之要求；必要性原則指權力的行使在僅達到其目的即足，不可過度侵害公民權利，故也被稱為“最小侵害原則”；均衡原則又可稱為“狹義比例原則”，是指權力行使雖是達成行政目的所必要的，但不可給予公民超過行政目的價值的侵害[4]43。

比例原則肇始于行政法領域，但因其基本價值取向和精神基石與現(xiàn)代公法精神相統(tǒng)一，并提供了平衡國家權力與公民權利的衡量手段，往往也被引入憲法領域，且被認為是法秩序的根本原則和法治國家的最高規(guī)范[5]。德國學界將比例原則視作一般性的法律原則乃至公法學內的“第一原則”或“帝王條款”，如德國聯(lián)邦憲法法院即認為比例原則是淵源于法治國家理念及基本人權的本質的最基本法律原則[4]375。近年來，比例原則已經從德國出口到整個歐洲乃至世界，成為公法學體系中不可缺少的基石[6]。因而，其完全可以為刑事誹謗法的存廢提供一個理想的問題分析范式。

四、比例原則視角下刑事誹謗立法的具體分析

如前述，我國《刑法》中包含了大量廣義誹謗罪，但在司法實踐中使用較為頻繁和爭議較大的是《刑法》第103條第二款煽動分裂國家罪和第105條第二款煽動顛覆國家政權罪。另外，是否應該實現(xiàn)一般誹謗罪即《刑法》第246條的除罪化也值得討論。

（一）對《刑法》第103條第二款、105條第二款的考察

首先，從立法體例來看，兩罪均處于《刑法》第一章“危害國家安全罪”中，也即兩罪均屬于危害國家安全類型的犯罪。從犯罪構成上看，兩罪是典型的行為犯：對于煽動分裂國家罪而言，行為人只要具有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為，不論目的是否得逞，也不論行為是否造成了足以使國家發(fā)生分裂或動蕩的嚴重后果，均以犯罪既遂判定[7]。

如此一來，兩罪所保護的法益就從國家安全變成了國家名譽。因為所謂的煽動行為并不必然威脅到國家安全。許多言論并未實際引起任何危害國家安全的后果產生，所侵害到的法益僅有國家、政權、制度的名譽而已。這與兩罪在立法時所預先設定的保護國家安全的目的是不相符的，也即未能實現(xiàn)手段對目的的妥當。兩罪既已不符合妥當性原則之考量，基于比例原則三個子原則為相互遞進的關系，無須考察必要性與均衡性即可得出結論。

事實上，若兩罪立法原意明確指向保護國家名譽，也無法通過檢驗。均衡性原則需衡量國家權力對個人權利所造成之損害其所保護的社會利益之間的比例關系，簡而言之，即是考量投入產出比例——對國家名譽的保護所帶來的利益是否明顯大于對言論自由帶來的損害所侵及的利益。

觀察世界其他法治國家的誹謗立法，其著眼點大多是保護公民和部分法人的名譽，鮮有對國家等主體的名譽進行刑事立法保護的條文。其原因不外乎這些國家認為國家或政府的“名譽”為一個偽概念，只要言論不會實際侵犯到國家安全，就沒有必要對言論自由進行限制。僅僅對國家或政府的名譽造成損害，是不會在現(xiàn)實的生活當中產生諸如使國家傾覆之類的危險的。

而所謂“誹謗”言論很可能是指向公權力機關的、對公共事務的評論或者探討。對民主國家而言，自由的言論在推動公眾獲取信息、提供公眾討論公共事務的平臺以及監(jiān)督公權力方面，具有不可替代的作用。如果采用刑事手段對此類言論進行禁止，將直接導致批評公共官員、公共政策決策的民眾可能遭受牢獄之災，這毫無疑問將冷卻公民參與社會公共生活和政治決策的熱情，使得公權力失去應有的監(jiān)督與制約。最終公權力機關的肆無忌憚與專橫將破壞政府和公民之間的相互信任關系[8]。

因此，我國《刑法》上述條文通過對此類誹謗的禁止來保護國家的名譽權，似乎不具備比例原則衡量下的正當性。Article19也曾明確提出：“如果誹謗法所要達到的目的和效果為如下內容，則不能被認為是正當?shù)模海?）阻止對官員合法的批評或揭露官員的不良行為或腐敗行為；（2）保護物品（如國家或宗教的象征物、旗幟或國徽）的名譽；（3）保護國家的名譽……”

（二）對《刑法》第246條一般誹謗罪的考察

我國刑法第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！痹摋l罪名所欲保護之客體為一般人之名譽權，通過制裁侵犯一般名譽權的行為來發(fā)揮效用，在憲法的妥當性方面無礙。因此，該罪名的正當與否取決于其他的法律手段如行政處罰或者民事的侵權訴訟可否提供同樣效果但對言論自由危害更小之規(guī)制，以及其所保護的價值是否高于所侵害的言論自由的價值。

首先，通過行政處罰來懲罰誹謗行為并不被其他國家廣泛使用。原因是如若授予行政機關自主懲罰誹謗行為的權力，將使得這種權力失去立法和司法的控制，這往往會對言論自由造成更大的危害。其次，觀之民事手段恐怕也無法起到更優(yōu)的替代作用。因為民事手段對侮辱誹謗行為的懲罰主要表現(xiàn)為名譽罰和財產罰兩種方式，從我國現(xiàn)今的立法和司法實踐狀況來看，侵權人登報道歉、認錯等等名譽罰并不被足夠重視，無法形成對侮辱誹謗行為的威懾力。而財產罰的震懾效應來自其高額的賠償金，但我國司法實踐在此問題上仍較為保守。因此，可認為采用刑事手段為必要。

均衡性原則的考量存在一定難度。因為無論是該條款所欲保護的個人人格尊嚴，還是其所克減的價值——言論自由，本身都是不確定的法律利益，無法量化其成本收益。此外，因我國在立法和普遍的司法實踐層面并未如美國等國一般對誹謗公眾人物與誹謗普通民眾的構成標準、證明責任等方面做出區(qū)分，造成無法具體衡量“誹謗”言論之價值。

大致來看，個人的名譽相較虛幻的國家名譽而言更為實際。一個人的名譽遭到侵害時，整個社會對其的價值判斷將直接降低，從而影響其在社會中的正常生活。正如康德所言，人非手段而是目的，對每一個公民的基本人格尊嚴進行保障，使每一個公民生而為人，是一個國家進步和文明的體現(xiàn)。通過減損刑事手段對誹謗個人的言論進行一定限制，從而保障對社會其他公民的基本人格尊嚴，并不明顯產生成本收益的失衡。故可推定該罪名的設置不違反均衡性原則。

我國臺灣地區(qū)與我國大陸文化傳統(tǒng)相近，其刑法典中也保留了對個人名譽權進行保障的條款。我國臺灣地區(qū)刑法典第310條規(guī)定：“意圖散布于眾，而指責或傳說足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處以一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金?！迸_灣司法院大法官釋字第509號解釋對此解釋為：“言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，捭其實現(xiàn)自我、溝通意見、追求真理及監(jiān)督各種政治或社會活動之功能得以發(fā)揮。唯為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即系保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條①我國臺灣地區(qū)“憲法”第23條規(guī)定：“以上各條例舉之自由及權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進利益蓋所必要者外，不得以法律限制之?！币?guī)定之意旨。”

但需注意的是，《刑法》246條第二款但書“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”必須刪除或做出修改，從而使此罪變成絕對的自訴罪。從理論上看，同前之論述，該罪名本是為保護一般人之名譽所設定，然但書中加入了對社會秩序與國家利益的保護，已違反了基本的立法原則，無法通過妥當性原則之檢驗。而從實踐過程看，但此條款在適用時往往發(fā)生變異。大量被批評的官員利用此條款，啟動公權力打擊批評者，對我國的言論自由造成了不當影響。如2006年轟動一時的“彭水詩案”中，編寫“誹謗”短信的秦中飛正是被彭水縣公安局以涉嫌“誹謗罪”刑事拘留。隨后，彭水縣人民檢察院認定秦中飛的行為嚴重危害該縣社會秩序，并破壞了該縣縣委書記與縣長的名譽，以秦中飛涉嫌“誹謗罪”提起公訴②參見：龍志《重慶彭水詩案》，載《南方都市報》，2006年10月19日。。雖然該案最終被認定為錯案，秦中飛也得到了國家賠償，但類似的案件在隨后幾年依然層出不窮③據(jù)《南方周末》等媒體報道，河南東平、閆進先等六人舉報村辦企業(yè)武橋酒廠存在經濟問題，編發(fā)《正義的呼聲》等材料，歷經五年，酒廠被認定有四項經濟問題涉嫌違紀，兩項涉嫌犯罪。結果六位農民被當?shù)胤ㄔ赫J定為“誹謗罪”，遭受半年牢獄之災，并兩次被游街示眾。再如2009年，在上海打工的靈寶市大王鎮(zhèn)南陽村青年王帥，以《河南靈寶老農的抗旱絕招》為題在網(wǎng)上發(fā)帖，揭露當?shù)卣`規(guī)征地的事情。隨后王帥被靈寶警方以“誹謗罪”跨省追捕，并送進看守所關押8天。。

五、結語

世界諸國的誹謗法從民刑不分、以刑為主逐漸走向去罪化，并在與民主政治的碰撞中慢慢削減了其最為主要的一部分——對國家名譽與對國家公職人員的誹謗罪行的設定。我國的臺灣地區(qū)“憲法”第23條規(guī)定：“以上各條列舉之自由及權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之?！?/p>

一個有著比較深遠的官僚意識傳統(tǒng)的國家，長久以來俯首于官員權威的慣性思維仍延續(xù)至今天的誹謗法體系中。但考察現(xiàn)今世界各國誹謗法發(fā)展的趨勢及我國法律的演進路線，可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)時存在的誹謗法已經無法滿足民眾權利實現(xiàn)的需要，無法同法治發(fā)展的軌道相適應，亟待做出變革。而此中理論所空缺的地方，也呼應著學者及時填補。

［1］王四新.誹謗、傳媒和表達自由［J］.中國傳媒大學學報（現(xiàn)代傳播），2012，（3）.

［2］鄭文明.誹謗的法律規(guī)制［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］李曉鳴.誹謗行為是否構成犯罪不應由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋［J］.政法論壇，2014，（1）.

［4］陳新民.中國行政法學原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

［5］姜昕.比例原則的理論基礎探析——以憲政哲學與公法精神為視角［J］.河北法學，2008，（7）.

［6］［德］安德烈亞斯·馮·阿爾諾.歐洲基本權利保護的理論與方法——以比例原則為例［J］.劉權，譯.比較法研究，2014，（1）.

［7］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011:595.

［8］侯健.表達自由的法理［M］.上海：上海三聯(lián)書店，2008：65.

［責任編輯：李洪杰］

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：1008-7966（2015）01-0046-03

2014-10-31

孔祥穩(wěn)（1991-），男，貴州威寧人，2013級憲法與行政法學專業(yè)碩士研究生。