劉席宏

（四川大學(xué)研究生學(xué)院，成都610065）

行政處罰歸責(zé)原則研究

劉席宏

（四川大學(xué)研究生學(xué)院，成都610065）

行政處罰歸責(zé)原則解決的是行政相對人違法責(zé)任的基礎(chǔ)問題，具有根本性的法律意義。我國行政處罰實(shí)務(wù)中堅(jiān)持的“客觀歸責(zé)原則”與主要大陸法系國家堅(jiān)持“主觀歸責(zé)原則”形成了鮮明性的落差，也給我國立法與執(zhí)法帶來了諸多問題。為了更好控制行政權(quán)的行使，保護(hù)行政相對人的利益，在理論和實(shí)務(wù)兩個(gè)層面上，行政處罰的歸責(zé)原則應(yīng)由“客觀歸責(zé)原則”轉(zhuǎn)向“主觀歸責(zé)原則”。我國的行政處罰的立法體系將來則應(yīng)堅(jiān)持以過錯(cuò)原則為基本，以過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任原則為例外。

行政處罰；歸責(zé)原則；主觀歸責(zé)原則；客觀歸責(zé)原則；過錯(cuò)

一、行政處罰歸責(zé)原則的蘊(yùn)意及其法律意義

（一）行政處罰歸責(zé)原則的蘊(yùn)意

行政處罰是指擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或組織對違反行政法規(guī)范的公民、法人或組織實(shí)施的一種具體行政制裁行為。通過行政處罰可以有效地維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！皻w責(zé)”意味著責(zé)任的歸屬，“歸責(zé)原則”包含著責(zé)任由誰來承擔(dān)，以及承擔(dān)責(zé)任的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者決定因素等基本內(nèi)容。綜合以上三個(gè)要素，行政處罰歸責(zé)原則可定義為：以何種依據(jù)確認(rèn)和追究行政相對人的違法責(zé)任，解決的是行政相對人違法責(zé)任的基礎(chǔ)問題。它決定了行政相對人違法責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免除條件等內(nèi)容。因此，確立合理的行政處罰歸責(zé)原則，對于構(gòu)建行政處罰法的內(nèi)容和體系具有極其重要的作用。

（二）行政處罰歸責(zé)原則的法律意義

1.預(yù)防行政處罰權(quán)的濫用。無可置疑，現(xiàn)代行政法理論的思想是控權(quán)理論。如何實(shí)現(xiàn)“能動行政”和“權(quán)力控制”之間的平衡，是現(xiàn)代行政的一道難解之題。雖然行政處罰歸責(zé)原則不直接調(diào)整和規(guī)范行政處罰行為的實(shí)施和行政處罰爭議的處理。但在相應(yīng)問題上缺乏行政法律具體規(guī)則的調(diào)整，或者法律給行政處罰的實(shí)施主體或行政處罰爭議的處理機(jī)關(guān)留下較廣泛的自由裁量權(quán)時(shí)，行政處罰行為的實(shí)施或行政處罰爭議的處理就要直接受到行政處罰歸責(zé)原則的拘束，即直接根據(jù)行政處罰歸責(zé)原則作出相應(yīng)行為和裁決相應(yīng)爭議。

2.提高行政處罰的可接受性。行政處罰權(quán)的實(shí)效是行政法律要求行政處罰權(quán)的實(shí)施所要達(dá)到的某種理想狀態(tài)，是行政處罰權(quán)的基本目的。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)啟示我們，行政處罰權(quán)的實(shí)效更多的是取決于行政處罰相對人的接受和社會的認(rèn)可程度，而不是行政處罰權(quán)背后隱藏的國家強(qiáng)制力。誠然，國家強(qiáng)制力可以強(qiáng)制行政處罰相對人和社會接受行政處罰權(quán)的實(shí)施狀態(tài)，“但解決法律關(guān)系沖突的實(shí)效遠(yuǎn)不如行政相對人和社會在心服口服的情況下接受行政權(quán)”[1]。然而，要提高行政處罰相對人和社會對行政處罰權(quán)對行政處罰權(quán)行使?fàn)顟B(tài)的可接受性，一個(gè)比較有效的方式就是讓行政處罰相對人明白其承擔(dān)責(zé)任的理由、標(biāo)準(zhǔn)以及決定因素。其中合理且行之有效的行政處罰歸責(zé)原則起著不可替代的作用。

3.完善行政處罰的內(nèi)容體系。我國現(xiàn)行《行政處罰法》中并沒有明確規(guī)定行政處罰的歸責(zé)原則①有很多學(xué)者持這一說法，如孫百昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》；李孝猛2007年發(fā)表于《法學(xué)論壇》的《主觀過錯(cuò)與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》。。關(guān)于我國現(xiàn)行行政處罰法律體系中存在何種歸責(zé)原則，各學(xué)者之間的爭論仍然存在，從應(yīng)然角度而言，存在著“主觀歸責(zé)說”②楊小君學(xué)者在其著作《行政處罰研究》一書中具體闡述了此觀點(diǎn)。、“客觀歸責(zé)說”③汪永清學(xué)者在其著作《行政處罰運(yùn)作原理》一書中具體闡述了此觀點(diǎn)；何建貴在《行政處罰法律問題研究》一書中也做了詳細(xì)的論述。以及“折中說”④應(yīng)松年學(xué)者在其著作《行政行為法—中國法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》表達(dá)了此觀點(diǎn)。之爭；從實(shí)然角度而言，存在著“客觀歸責(zé)說”⑤孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》持此種觀點(diǎn)。與“主觀歸責(zé)說”⑥李孝猛2007年發(fā)表于《法學(xué)論壇》的《主觀過錯(cuò)與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》闡述了此觀點(diǎn)。之爭。不管爭論的結(jié)果如何，都表明了行政處罰歸責(zé)原則是行政處罰的重要組成部分。

二、我國行政處罰歸責(zé)原則立法缺失所導(dǎo)致的問題

（一）行政處罰與現(xiàn)代法治理念相違背

現(xiàn)代的基本法治理念認(rèn)為，只有在行為人被認(rèn)為具有主觀過錯(cuò)的情況下，其行為才能被認(rèn)定為違法，才滿足承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。不管是大陸法系國家還是英美法系國家，都遵循了這一基本法治理念。我國民法及刑法也確定了主觀歸責(zé)原則。在立法層面上，我國《民法通則》第一百零六條第二、第三款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。我國《刑法》第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。第十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。第十六條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。在理論研究層面上，如王利明教授認(rèn)為：“中國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系是由三個(gè)歸責(zé)原則構(gòu)成的，這就是過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則”[2]。又如高銘暄、馬克昌教授也認(rèn)為：“犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度。它包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機(jī)這幾種因素。其中，行為人的罪過即犯罪的故意或者過失，是一切犯罪構(gòu)成都必須具備的主觀要件”[3]。唯獨(dú)我國行政處罰上沒有規(guī)定明確的歸責(zé)原則，這與現(xiàn)代法治理念相背離。

（二）行政處罰法律制度不健全

很多學(xué)者認(rèn)為我國《行政處罰法》以及其他法律、法規(guī)已經(jīng)確立了行政處罰主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則，例如楊小君認(rèn)為：我國《行政處罰法》第三條當(dāng)中的“‘應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的’應(yīng)當(dāng)包括行為人主觀上的過錯(cuò)”[4]，又如李孝猛認(rèn)為：“我國法律規(guī)定的是‘主觀過錯(cuò)原則’”[5]。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)值得商榷，主要基于以下三個(gè)方面：

首先，也有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的行政處罰歸責(zé)原則是“客觀歸責(zé)原則”，如孫白昌認(rèn)為：“我國行政處罰適用不問主觀狀態(tài)”的客觀歸責(zé)原則①孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》具體地論述了這一觀點(diǎn)。。

其次，通過筆者對現(xiàn)行相關(guān)法條的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國《行政處罰法》及《治安管理處罰法》都沒有明確規(guī)定行政處罰的歸責(zé)原則，其他涉及行政處罰的《環(huán)境保護(hù)法》、《食品安全法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等相關(guān)法律也沒有清晰的歸責(zé)原則。

最后，雖然行政處罰的單行法律、法規(guī)中有“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進(jìn)行修飾，如《道路交通安全法》第九十九條第七款規(guī)定：“故意損毀、移動、涂改交通設(shè)施，造成危害后果，尚不構(gòu)成犯罪的?！边@一款條文就用了“故意”修飾行政處罰行政相對人的“損害、移動、涂改”等違法行為。但這只是法條中的個(gè)別體現(xiàn)，并不能說明我國行政處罰已經(jīng)存在明確的歸責(zé)原則，更加談不上存在歸責(zé)原則制度體系了。

由此筆者認(rèn)為，我國行政處罰立法還沒有明確確定行政處罰的歸責(zé)原則。行政處罰歸責(zé)原則在立法上的缺失，不僅導(dǎo)致行政處罰相關(guān)法律體系的不完整，而且給行政執(zhí)法帶來很多困擾。

（三）執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，且容易侵犯公民權(quán)利

《行政處罰法》立法沒有確定明確的歸責(zé)原則，各個(gè)涉及行政處罰的單行法律、法規(guī)也沒有涉及歸責(zé)原則這一內(nèi)容，行政處罰的單行法律、法規(guī)雖有法條用“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進(jìn)行修飾，但這只是個(gè)別現(xiàn)象，并不能表明我國行政處罰采取了“主觀歸責(zé)原則”，大部分涉及行政處罰的法律、法規(guī)條文并不能從字面含義提煉出“主觀歸責(zé)”原則，導(dǎo)致我國具有行政處罰權(quán)的主體在執(zhí)法實(shí)際中標(biāo)準(zhǔn)不一，有的采用“主觀歸責(zé)原則”，有的則一律采用“客觀歸責(zé)原則”。

我國實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同行政處罰應(yīng)采用“客觀歸責(zé)原則”，②孫白昌2006年發(fā)表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態(tài)”原則》就認(rèn)為我國實(shí)務(wù)界普遍持“客觀歸責(zé)原則”。這表明，我國在執(zhí)法實(shí)踐中主要以“客觀歸責(zé)原則”為主，以“主觀歸責(zé)原則”為例外。導(dǎo)致我國執(zhí)法實(shí)踐中主要以“客觀歸責(zé)原則”為主，這種歸責(zé)原則違背了法哲學(xué)上最基本的公平與公正，也與基本法律歸責(zé)理論相違背，例如《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第三十五條規(guī)定：“進(jìn)口或者出口屬于摻雜摻假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格進(jìn)出口商品冒充合格進(jìn)出口商品的，由商檢機(jī)構(gòu)責(zé)令停止進(jìn)口或者出口，沒收違法所得，并處貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款”，假如我國的商人從國外進(jìn)口了一批貨物，國外供貨商采取了欺詐的手段，在貨物中摻雜摻假，甚至以假充真，以次充好，而國內(nèi)的商人出于對供貨商的信任，并不了解貨物的真實(shí)情況，也即主觀上不存在過錯(cuò)，如果按照“客觀歸責(zé)原則”，中國商人則受到嚴(yán)重的行政處罰，一方面，中國商人本來就是受害者；另一方面，還要受到行政處罰，法律的公平正義何在。正如李孝猛學(xué)者所言，“客觀歸責(zé)原則顯然與‘無過錯(cuò)即無責(zé)任’的基本法理相?！?。

三、行政處罰歸責(zé)原則的比較法分析

（一）俄羅斯行政處罰的無過錯(cuò)推定歸責(zé)原則

俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第一條第五款規(guī)定：“只有實(shí)施了行政違法行為，并在該行政違法行為中確定了其過錯(cuò)的人，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。被提起行政違法訴訟的人，在其過錯(cuò)未經(jīng)本法典規(guī)定的程序所證實(shí)，并未被審理案件的法官、機(jī)關(guān)、公職人員的已發(fā)生法律效力的決議所確認(rèn)之前，均被視為無過錯(cuò)的人。被追究行政責(zé)任的人，沒有證明自己過錯(cuò)的義務(wù)。無法排除的有過錯(cuò)的懷疑，應(yīng)當(dāng)作出有利于被追究行政責(zé)任者的解釋?！盵6]這一規(guī)定凸顯出了以下幾個(gè)重要的原則：第一，主觀過錯(cuò)原則，即無過錯(cuò)即無責(zé)任；第二，無過錯(cuò)推定原則，在沒有按照法律規(guī)定的程序確定行為人有過錯(cuò)之前，推定其沒有過錯(cuò)，進(jìn)而對其行為不負(fù)責(zé)任；第三，舉證責(zé)任倒置原則，行為人是否有過錯(cuò)由具有行政處罰權(quán)的主體負(fù)責(zé)舉證。

關(guān)于“過錯(cuò)”的具體含義，俄羅斯聯(lián)邦現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第二條第二款給出了具體的解釋：“如果實(shí)施行政違法行為的人意識到自己行為（不作為）的違法性，預(yù)見到其危害的后果并希望這種后果發(fā)生，或者有意識地放任這種后果發(fā)生或?qū)@種后果采取麻木不仁的態(tài)度，這樣的行政違法行為被視為故意實(shí)施的行政違法行為。如果實(shí)施行政違法行為的人預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生，或者本來應(yīng)該預(yù)見到和可以預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果卻未預(yù)見到這種后果，這樣的行政違法行為被視為因過失實(shí)施的行政違法行為?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典上的“過錯(cuò)”意為“故意和過失”。

（二）德國行政處罰的主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則

德國于1952年頒布了《違反秩序罰法》，此后經(jīng)過幾次修改，現(xiàn)行《違反秩序罰法》是1992年修正通過的，其第十條對行政處罰的歸責(zé)原則做了規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對過失行為應(yīng)當(dāng)處于罰款的情形除外”[7]。我們可以對此條作出如下理解：第一，以主觀過錯(cuò)為原則，即只有故意的行為違反了秩序，才能被處罰；第二，以過失為例外，即過失的行為違反了秩序，只有在有法律明確規(guī)定的情況下，才能給予處罰；第三，對于過失的違法行為只能給予罰款，而不能給予其他類型的處罰。

對于何為“過錯(cuò)”，雖然《違反秩序罰法》沒有直接給出定義，但是還是可以從相關(guān)條文中得到一些信息，其第十一條的規(guī)定為：“實(shí)施行為時(shí)未意識到一種情形屬于法定事實(shí)構(gòu)成，不是故意行為，過失行為的可處罰性不受影響。行為人在實(shí)施行為時(shí)未認(rèn)識到其之所以系不允許之行為，尤其是因?yàn)槠湮匆庾R到法律規(guī)定的存在或使用，并在其不能避免此種疏忽時(shí)，其行為不應(yīng)受譴責(zé)?！睆倪@一條的規(guī)則，我們可以總結(jié)為：德國行政處罰上的“過錯(cuò)”是指“故意”，構(gòu)成“故意”的前提是要滿足“期待可能性”理論，也即行政處罰相對人沒有意識到其行為是行政違法行為，或者雖然意識到了是違法行為，但不可避免，就不應(yīng)該受到處罰。

（三）奧地利行政處罰的主觀過錯(cuò)推定歸責(zé)原則

奧地利1925年頒布《行政罰法》就明確了主觀歸責(zé)原則，城仲模學(xué)者就認(rèn)為：“奧地利于1925年公布實(shí)施《行政罰法》之后，無過錯(cuò)即無責(zé)任原則，與法無明文不處罰、禁止溯及既往等基本理論一樣，均成為行政處罰適用上確定不移的法律原則”[8]，經(jīng)過奧地利行政法學(xué)的發(fā)展以及對《行政罰法》的修改，主觀歸責(zé)原則在行政處罰過程中更加明確而且具備了體系性?，F(xiàn)行奧地利《行政罰法》第五條第一項(xiàng)規(guī)定：“如行政法規(guī)無關(guān)于責(zé)任條件之特別規(guī)定時(shí)，過失行為已足為處罰之理由，僅屬違反禁止命令或作為命令之行為，而無須以引起損害或危險(xiǎn)作為違反行政義務(wù)行為之構(gòu)成要件者，行政法規(guī)雖無責(zé)任要件之規(guī)定，同時(shí)行為人對于行政法規(guī)之遵守，也不能提出免除遵守義務(wù)之反證者，亦可予以處罰。”[9]根據(jù)此條，我們可以得出以下結(jié)論：第一，以過錯(cuò)推定歸責(zé)為原則，即在法律對行政處罰法的責(zé)任構(gòu)成條件無特別規(guī)定的情況，只要行政處罰相對人違反了行政義務(wù)，即推定其主觀有過錯(cuò)，但如果行政處罰相對人能夠自己實(shí)施此行為不存在主觀過錯(cuò)，則可以免責(zé)；第二，以故意和過失歸責(zé)為例外，即適用“故意和過失”歸責(zé)時(shí)，必須要有嚴(yán)格的法律規(guī)定。

此外，我國臺灣地區(qū)的《行政處罰法》也同樣采取了主觀歸責(zé)原則，其《行政罰法》第七條就規(guī)定：“違反行政法上義務(wù)之行為非出于故意或過失者，不予以處罰?！弊源耍还苁嵌砹_斯行政處罰的無過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，還是德國行政處罰的主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則，又或者是奧地利行政處罰的主觀過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，我們可以肯定的是：主要的大陸法系國家或地區(qū)在行政處罰歸責(zé)原則的抉擇過程中都采取了主觀歸責(zé)原則，而且形成了一定的制度體系，行政處罰的主觀過錯(cuò)原則儼然已經(jīng)成為了現(xiàn)代大陸法系國家行政處罰歸責(zé)原則的發(fā)展趨勢，而且發(fā)展的過程基本遵循了這樣一條思路，即對行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)的控制越來越嚴(yán)格，對公民權(quán)利的保護(hù)力度越來越大，從重秩序和效率轉(zhuǎn)向種公平、正義以及權(quán)利保護(hù)。

四、我國行政處罰歸責(zé)制度的重構(gòu)

（一）理論重構(gòu)已經(jīng)完備

新中國成立以來，我國行政法理論經(jīng)歷了三個(gè)階段的發(fā)展，第一個(gè)階段是“管理論”，該理論強(qiáng)調(diào)：“行政主體與相對方之間是一種‘支配與服從的關(guān)系’，行政權(quán)優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利，公民處于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，強(qiáng)調(diào)通過維護(hù)行政特權(quán)保證行政管理的秩序和效率”①如我國《道路交通安全法》第九十六條規(guī)定：“偽造、變造機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門予以收繳，扣留該機(jī)動車，處十五日以下拘留，并處二千元以上五千元以下罰款?！?。第二階段是“平衡論”，該理論認(rèn)為：“在行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對人一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡”。第三階段是“控權(quán)論”，該理論強(qiáng)調(diào)：“行政權(quán)和公民權(quán)處于對立的地位，個(gè)人權(quán)利至上，行政權(quán)是必要的“惡”，行政法就是控制行政權(quán)的法，要通過立法、司法、程序等手段嚴(yán)格控制行政權(quán)，旨在保障公民權(quán)利和自由”。

從以上對三種理論的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，“管理論”注重“秩序與效率”，忽視“公民權(quán)利與自由”；“平衡論”旨在實(shí)現(xiàn)“秩序和效率”與“公民權(quán)利和自由”的平衡；“控權(quán)論”則以保護(hù)“公民權(quán)利與自由”為首要，行政權(quán)的行使需要得到嚴(yán)格的控制，強(qiáng)調(diào)“公民權(quán)利與自由”為行政法追求的首要價(jià)值目標(biāo)。

改革30多年來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展從“管理性”經(jīng)濟(jì)走向“市場性”經(jīng)濟(jì)，從強(qiáng)調(diào)“市場的基礎(chǔ)作用”到“市場的決定性作用”，這意味我國未來經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更加注重市場經(jīng)濟(jì)主體的自由性。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶動公民生活物質(zhì)水平的提高，在物質(zhì)生活相對富裕的情況下，公民對各種權(quán)利的追求欲望就越來越強(qiáng)烈，政府治理也越來越強(qiáng)調(diào)治理主體的多元化，同時(shí)政府也有意地向下和向市場放權(quán)。在這種背景下，“平衡論”顯然已經(jīng)落后于社會經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展，因此，我國的行政法理論應(yīng)向“控權(quán)論”轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)“公民權(quán)利與自由”，注重“市場主體的權(quán)利與自由”。

（二）我國行政處罰歸責(zé)體系構(gòu)建

1.行政處罰歸責(zé)原則的理論基礎(chǔ)：以主觀歸責(zé)理論為指導(dǎo)。我國實(shí)務(wù)界主張的行政處罰“客觀歸責(zé)”理論無疑是在行政“管理論”與“平衡論”影響下形成的。行政處罰的個(gè)別法律條文有意識地強(qiáng)調(diào)行政處罰相對人的可責(zé)性應(yīng)該以主觀過錯(cuò)為基礎(chǔ)①，這也正好印證了“平衡論”在我國行政處罰法律條文中的具體體現(xiàn)。而現(xiàn)今，無論是主要大陸法系國家的普遍做法，還是我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)理論和政治理論，都昭示著我國行政基礎(chǔ)應(yīng)是“控制行政權(quán)力”，保障“公民和市場主體的權(quán)利與自由”。黨的十八屆三中全會將社會層面上的社會主義核心價(jià)值觀高度歸納為：“自由、平等、公正、法治”[10]，也從頂層設(shè)計(jì)上要求我國行政執(zhí)法應(yīng)實(shí)現(xiàn)“自由、平等、公正、法治”。

綜上所述，我國的行政處罰歸責(zé)原則無論是在立法還是在執(zhí)法層面上，都應(yīng)該從“客觀歸責(zé)理論”走向“主觀歸責(zé)理論”?！爸饔^歸責(zé)理論”有利于限制行政權(quán)的擴(kuò)張和濫用以及實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與正義，也符合了法律哲學(xué)和法律責(zé)任理論，即任何被制裁行為都必須具有主觀上的可責(zé)性。

2.行政處罰歸責(zé)原則的體系：以過錯(cuò)責(zé)任原則為基本原則，以過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任原則為例外原則。由于行政違法行為形式的多樣性和成因的復(fù)雜性，而行政處罰作為社會的管理手段又始終要在“秩序與效率”和“公民權(quán)利與自由”之間找到平衡，因此單一的歸責(zé)原則無法滿足現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，正如徐向華學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的那樣：“如果行政處罰責(zé)任的設(shè)定拘泥于無法甄別或者難以證明的行為人的主觀因素，則違法必究原則便因主觀過錯(cuò)認(rèn)定的困難而難以實(shí)施，并進(jìn)而損及社會公平和正義”[11]，所以立法對行政處罰歸責(zé)原則進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)該在保護(hù)“公民權(quán)利與自由”的思想指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)考慮到特殊“秩序與效率”的需要，從單元?dú)w責(zé)走向多元?dú)w責(zé)。

我們認(rèn)為各種行政處罰歸責(zé)適用范圍的劃分應(yīng)該遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，無過錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)該適用于涉及重大社會公共安全的社會領(lǐng)域，且行政違法影響具有廣泛性和嚴(yán)重性的行政違法案件，例如環(huán)境違法行為方面的處罰。其次，過錯(cuò)推定原則應(yīng)該適用于在一般人看來以現(xiàn)代的科技技術(shù)收集證據(jù)特別困難，且證據(jù)具有難保存性和瞬間消失性等特征，而行政處罰相對人舉證相對容易的案件，例如《道路交通安全法實(shí)施條例》第六十二條第八款規(guī)定：“在禁止鳴喇叭的區(qū)域或者路段鳴喇叭”，假如機(jī)動車駕駛?cè)诉`反了此規(guī)定，執(zhí)法主體則很難舉證，憑著對執(zhí)法主體的合理信任，適用過錯(cuò)推定原則則比較合理。最后，除了以上兩種特殊情況外，其他行政處罰的行政案件都應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）行政處罰中“過錯(cuò)”的含義

鑒于主要大陸法系國家和地區(qū)行政處罰中的“過錯(cuò)”都被認(rèn)定為：“故意和過失”，而且我國民法及刑法也將“過錯(cuò)”界定為：“故意和過失”，筆者認(rèn)為我國行政處罰中的“過錯(cuò)”的具體含義確定為“故意和過失”比較合適?！肮室狻奔葱姓`法行為人意識到自己行為（不作為）的違法性，預(yù)見到其行政違法行為的危害后果并希望這種后果發(fā)生，或者有意識地放任這種后果發(fā)生或?qū)@種后果采取麻木不仁的態(tài)度；“過失”即行政違法行為人預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發(fā)生，或者本來應(yīng)該預(yù)見到和可以預(yù)見到自己的行為（不作為）可能發(fā)生危害后果卻未預(yù)見到這種后果。

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［11］徐向華.地方性法律法規(guī)責(zé)任的設(shè)定——上海市地方性法規(guī)的解析［M］.北京：法律出版社，2007：83.

［責(zé)任編輯：鄭 男］

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：1008-7966（2015）01-0028-04

2014-10-12

劉席宏（1988-），男，湖南湘西人，2013級行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。