袁琴武

（曲靖師范學(xué)院 政法學(xué)院，云南 曲靖655011）

毒品互易（互易毒品）是一種新型的毒品交易方式，在刑事司法中，對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定、定罪后犯罪數(shù)額的計(jì)算存在一定的困難。將以毒品換取物品、以毒品支付勞務(wù)費(fèi)或償還債務(wù)等行為認(rèn)定為販賣毒品犯罪中的販賣行為，在我國刑法理論和實(shí)踐中已無爭(zhēng)議。對(duì)于互易毒品行為的定性，還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，互易毒品行為的性質(zhì)及其犯罪數(shù)額的認(rèn)定有待于探討。

一、互易毒品行為的概念及定性分歧

（一）毒品互易的概念

毒品互易有廣義和狹義之分。狹義的毒品互易是指行為人雙方用類別、質(zhì)量以及純度等不同的毒品互相進(jìn)行交換的行為。互易毒品的雙方均以從對(duì)方取得毒品的實(shí)際控制為目的，即一方交付和轉(zhuǎn)移自己持有的毒品從而取得另一方持有的毒品。廣義的毒品互易主要有以下三種行為：一是以類別、質(zhì)量以及純度等不同種類的毒品進(jìn)行相互交換的行為，如甲將其持有的純度為99%的55克不可吸食的海洛因換取乙持有的105克純度為40%可直接吸食的海洛因；二是同一類別、質(zhì)量以及純度毒品的暫時(shí)轉(zhuǎn)借，如毒販甲由于缺貨而向毒販乙借毒品1000克，甲有了毒品后歸還乙同種類及純度的毒品1000克；三是將毒品作為報(bào)酬，如甲幫助乙生產(chǎn)毒品后，乙給甲20克毒品作為甲的勞動(dòng)報(bào)酬。本文探討的是狹義的毒品互易。從交換的角度看，雙方均用自己持有的毒品換取對(duì)方持有的毒品，這是以毒易毒交易與一般毒品交易的主要區(qū)別，后者一般是以毒品換取毒品以外的物品。互易毒品中涉及的兩個(gè)交換物一般是不同種類、質(zhì)量的毒品，如用可卡因和小馬、海洛因等常見以及不常見的毒品之間互相進(jìn)行交換，也包括雙方用同一種類不同純度毒品互相進(jìn)行交換的情形，如用可直接吸食的純度為40%的海洛因換取不可吸食的純度為80%的海洛因。只要是以互相轉(zhuǎn)移各自對(duì)毒品的所有權(quán)為目的的交換行為，均可謂本文討論的互易毒品行為。

（二）互易毒品行為定性之分歧

毒品互易行為與普通的販賣毒品行為存在一定的差異。[1]此類案件如何處理，目前我國刑法沒有明確的規(guī)定，在理論認(rèn)識(shí)上也存在著不同的認(rèn)識(shí)。下面從一個(gè)案例出發(fā)進(jìn)行分析。

【案例1】2014年4月，王某在云南省昭通市某KTV附近用2克不可直接吸食的高純度甲基苯丙胺（俗稱“純冰”）與另一吸毒人員張某換取了10.05克可吸食低純度甲基苯丙胺(俗稱“小馬”)，事后將換取的“小馬”的一部分販賣給其他吸毒人員吸食。同年5月，被告人王某又在昭通市某小區(qū)附近，以1克“純冰”抵去其欠他人的人民幣1600元。

本案中王某與張某的交易行為就是典型的毒品互易行為，王某用2克“純冰”交換吸毒人員張某的10.05克“小馬”是不同純度毒品之間的兌換。在此案的處理中，對(duì)王某以1克“純冰”抵去其欠他人的人民幣1600元的行為的定性已無爭(zhēng)議，然而對(duì)王某與張某進(jìn)行毒品交換的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪在理論中存在分歧。高艷東[2]認(rèn)為該行為應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪定罪處罰，因?yàn)樨溬u毒品罪的販賣行為表現(xiàn)為以喪失毒品所有權(quán)為代價(jià)獲得物質(zhì)利益，在普通的毒品交易中這種物質(zhì)利益表現(xiàn)為金錢，但在特殊情況下也可以表現(xiàn)為其他物質(zhì)利益（包括毒品），只要實(shí)質(zhì)上存在用毒品換取其他物質(zhì)利益（包括毒品），就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品行為。孫萬懷[3]認(rèn)為該行為不應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行處罰，因?yàn)槎酒纷鳛槲覈沽魍ǖ奈锲?，雙方在進(jìn)行毒品交換時(shí)都只是追求毒品的使用價(jià)值，而不可能是其他價(jià)值，因此與毒品同其他物品的交換存在區(qū)別，不能籠統(tǒng)地將互易毒品行為認(rèn)定為刑法意義上的販賣毒品。到目前為止，互易毒品行為之定性一直為刑法理論所爭(zhēng)論，即使在認(rèn)為互易毒品行為構(gòu)成販賣毒品罪的觀點(diǎn)中，也存在犯罪數(shù)額認(rèn)定的爭(zhēng)議。

二、互易毒品行為的性質(zhì)分析

（一）販賣毒品行為的基本特征

販賣毒品是指明知是毒品而非法販賣的行為。在學(xué)術(shù)界，對(duì)“販賣”存在著不同的理解。伍玉聯(lián)[4]認(rèn)為，販賣是指行為人買進(jìn)毒品又賣出自產(chǎn)毒品的行為，買進(jìn)與賣出之間存在差價(jià)，買進(jìn)價(jià)格低于賣出價(jià)格。孫萬懷[5]認(rèn)為，販賣是指違反法律有償轉(zhuǎn)讓，或者以獲取物質(zhì)利益的販賣為目的而非法收購毒品的行為，轉(zhuǎn)讓方式包括買賣、零售、批發(fā)、交換等。張明楷[6]認(rèn)為，販賣是指以獲取物質(zhì)利益為目的而轉(zhuǎn)讓毒品，以獲取物質(zhì)利益為目的的轉(zhuǎn)讓即有償轉(zhuǎn)讓。以上三種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議主要在兩個(gè)方面：第一，以賣出為目的的非法買進(jìn)毒品的行為是否包含于“販賣毒品”的“販賣”行為中；第二，“販賣毒品”中的“販賣”僅僅是指以金錢為介質(zhì)的賣出行為，還是只要以獲取物質(zhì)利益為目的的轉(zhuǎn)讓（有償轉(zhuǎn)讓）即為販賣。對(duì)于第一個(gè)爭(zhēng)議，將以賣出為目的的非法買進(jìn)毒品的行為認(rèn)定為“販賣毒品”中的“販賣”行為存在不妥之處。首先，我國《刑法》第三百四十七條僅僅規(guī)定了販賣毒品罪，并沒有將購買毒品行為納入規(guī)制范圍，由此可見，一個(gè)單純的買進(jìn)毒品的行為不屬于我國刑法規(guī)制的對(duì)象。其次，販賣毒品行為并不是非得先經(jīng)過買進(jìn)毒品然后再賣出。例如，將拾得的遺失冰毒賣出或者是出賣別人贈(zèng)與的海洛因，這些行為都構(gòu)成販賣毒品罪。所以，買進(jìn)毒品行為不是販賣毒品的實(shí)行行為，即使是以出賣為目的的買進(jìn)毒品行為也只能是販賣毒品的預(yù)備行為，不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議，我國刑法沒有進(jìn)行規(guī)定，在刑法理論界也沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

對(duì)“販賣”的理解，筆者贊同第三種觀點(diǎn)。從販賣的本質(zhì)意義上來看，販賣是一種以獲取物質(zhì)利益為目的的交換活動(dòng)，它可以是通過一種確定的介質(zhì)來進(jìn)行的交換（這種交換形式獲得的物質(zhì)利益是確定交換介質(zhì)，主要體現(xiàn)為金錢），也可以是物物之間的交換，這里用于交換的兩種物質(zhì)既可以是同種類的物質(zhì)也可以是不同種類的物質(zhì)，此種交易方式可以將物質(zhì)理解為交易的介質(zhì)。從這個(gè)意義上來說，販賣不僅包含以毒品換取金錢的行為，也包括以毒品換取金錢以外的其他物質(zhì)的行為。另外，刑法理論界和司法實(shí)踐中對(duì)“販賣毒品”行為有著廣義和狹義的界定。廣義說認(rèn)為，販賣毒品是指毒品的非法有償轉(zhuǎn)讓，只要是以獲取物質(zhì)利益為目的的轉(zhuǎn)讓毒品即為販賣毒品。狹義說認(rèn)為，販賣毒品僅僅表現(xiàn)為非法低價(jià)買進(jìn)毒品后再進(jìn)行高價(jià)賣出的行為。結(jié)合我國關(guān)于販賣毒品罪的立法目的和販賣毒品犯罪處罰的司法實(shí)踐，對(duì)販賣毒品行為進(jìn)行廣義上的界定更加符合我國立法過程中的法益保護(hù)原意和打擊販賣毒品行為的司法政策。綜上，無論從販賣的本質(zhì)意義還是從我國司法實(shí)踐來看，販賣毒品行為都應(yīng)當(dāng)理解為：為獲取物質(zhì)利益而轉(zhuǎn)讓毒品的行為，即有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為[7]。

（二）互易毒品行為與販賣毒品行為的共性

分析互易毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的前提是對(duì)互易毒品中的“互易”和販賣毒品罪中的“販賣”進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。在毒品犯罪中，販賣的本質(zhì)是一種有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，有償要求在交易過程中行為人獲得一定的物質(zhì)利益，這種物質(zhì)利益一般體現(xiàn)為金錢，但不限于金錢，也可以是金錢以外的其他物質(zhì)利益，甚至不問這種物質(zhì)利益是否合法（包括毒品）。具體到互易毒品行為上，互易毒品的過程就是一方為獲取另一方持有的毒品而將自己持有的毒品轉(zhuǎn)讓給另一方的行為，此種交易行為和其他販賣毒品行為的不同之處在于交易介質(zhì)為毒品。例如，當(dāng)甲用500克的海洛因換取乙600克的可卡因時(shí)，對(duì)于甲而言，本質(zhì)上是出賣了500克的海洛因，乙交換給他的600克可卡因只是他們交易活動(dòng)的介質(zhì)，是甲出賣500克海洛因的非法所得。對(duì)于乙而言，本質(zhì)上是出賣了600克的可卡因，甲交換給他的500克海洛因只是他們交換的介質(zhì)，是乙賣出600克可卡因的非法所得，甲乙二人的行為本質(zhì)上是一種販賣行為。由此可以看出，互易毒品行為雖然在形式上具有特殊性，但本質(zhì)上仍是一種販賣毒品的行為。另外，按照我國的通說，販賣行為要求具有有償性，即使站在這種觀點(diǎn)上，毒品仍然可以成為有償性的載體，即以毒品作為交易中介還是以其他利益作為交易中介，不影響有償性的成立。在對(duì)販賣毒品行為要求具有利益要件的國家，毒品可否作為交易中介的利益，存在一定的爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為，毒品本身可以作為交易的中介從而屬于販賣行為。也就是說，被告人所獲得的利益可以是毒品，只要被告人控制或擁有它，即可將毒品認(rèn)定為販賣過程中獲取的物質(zhì)利益，故交易中介是毒品本身，而不影響販賣行為的成立。

（三）互易毒品行為與販賣毒品行為有著相同的社會(huì)危害性

我國刑法規(guī)制販賣毒品行為所保護(hù)的法益是公眾健康，意在通過對(duì)毒品流通環(huán)節(jié)的限制防止毒品的泛濫，販賣毒品的立法原意更為注重防止毒品在市場(chǎng)上流通，通過刑事制裁的方式來遏制能夠造成毒品流通危險(xiǎn)的行為。在毒品犯罪案件中，無論是買賣毒品行為還是交換毒品行為，無論是有償交易還是無償交易，只要是提供毒品造成毒品流通和擴(kuò)散并且達(dá)到一定數(shù)量的，就會(huì)造成一定的社會(huì)危害性，都應(yīng)該被定性為犯罪。在販賣毒品過程中，賣方將毒品交給買方后，賣方就失去了對(duì)毒品的控制和支配的能力，在這種情況下，毒品即開始具有流入社會(huì)危害社會(huì)的可能。在毒品互易行為中，雙方互相交換毒品的方式必然造成自己持有的那部分毒品脫離持有者控制和支配，而形成非法流入社會(huì)的危險(xiǎn)性，直接對(duì)公眾健康造成威脅。從這個(gè)角度看，毒品互易所造成的社會(huì)危害和販賣毒品行為對(duì)于公眾健康的侵害是沒有區(qū)別的。因此，毒品互易行為和販賣毒品行為的社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性是一致的，根據(jù)刑法的人人平等原則，對(duì)于相同社會(huì)危害性的行為應(yīng)當(dāng)給予相同的法律制裁，所以對(duì)于毒品互易的行為以販賣毒品罪定性也是刑法人人平等原則的要求。

綜上所述，在毒品犯罪中，毒品這一違禁品可以與其他違禁品或者非法財(cái)物互易，如以毒品換購贓物，所以毒品本身完全可以成為交換的載體。在以毒品換毒品的交易方式中，付出毒品的一方將毒品作為一種有價(jià)的物品進(jìn)行折算后按照相應(yīng)的數(shù)量交付給對(duì)方，從而以此種毒品代替了本應(yīng)用于購買另一種毒品的現(xiàn)金。在此過程中，行為人主觀上具有用毒品換取物質(zhì)利益或經(jīng)濟(jì)利益的目的，客觀上這種交易行為也可以滿足互易毒品雙方各自的需求，這種交易方式一經(jīng)雙方認(rèn)可即宣告成立。因此，以毒易毒的方式雖與一般意義上販賣毒品罪的“販賣”行為在實(shí)施形式上不盡相同，但其以一種毒品換取另一種種類、質(zhì)量及純度不同的毒品行為仍構(gòu)成販賣毒品罪。

三、互易毒品中毒品數(shù)額的認(rèn)定

互易毒品是一種特殊的販賣毒品行為，涉及到雙方各自持有的毒品，要解決量刑問題，必須解決毒品犯罪的數(shù)額計(jì)算問題。

高艷東[8]認(rèn)為，是否屬于販賣關(guān)鍵在于行為人對(duì)毒品是否具有流通目的，只要把毒品流通給他人或者社會(huì),即屬于販賣行為。在毒品互易中，雙方持有的兩種毒品都脫離了各自的控制和支配，形成了流入社會(huì)造成危害的可能性。因此，在認(rèn)定毒品數(shù)量時(shí)，應(yīng)當(dāng)將交易雙方各自持有用于交換的兩部分毒品都認(rèn)定為販賣毒品行為的犯罪數(shù)額。比如，甲用500克海洛因交換乙600克的可卡因，由于甲乙的一個(gè)交易行為同時(shí)造成了500克海洛因和600克可卡因流入社會(huì)的可能性，根據(jù)販賣毒品的立法原意，甲乙雙方都應(yīng)對(duì)500克海洛因和600克可卡因的總額負(fù)刑事責(zé)任。在例外情況下，若甲換回的600克可卡因是用于自己吸食，由于我國刑法目前并不將買入毒品自己吸食的行為認(rèn)定為犯罪，因此甲不對(duì)這600克毒品負(fù)責(zé)，其販賣毒品的數(shù)量為500克。不難看出，高艷東認(rèn)為毒品持有雙方的交易行為導(dǎo)致各自持有的毒品具有流入社會(huì)的可能性，因此雙方都應(yīng)該對(duì)用于交換的兩份毒品負(fù)刑事責(zé)任。

高艷東的觀點(diǎn)值得商榷。

在毒品互易行為中，雙方以各自持有的毒品代替了用于購買毒品的現(xiàn)金，在交換毒品的過程中，雙方對(duì)于對(duì)方持有毒品轉(zhuǎn)化為自己持有的這一部分行為是一種購買行為，單純的購買毒品行為不應(yīng)該認(rèn)定為販賣毒品行為，因此，互易毒品雙方不應(yīng)對(duì)因交換而持有這部分毒品承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于原來持有用于交換的毒品，因?yàn)榛ヒ仔袨閷?dǎo)致了這部分毒品脫離了控制和支配，形成了流入社會(huì)危害他人的可能性，符合販賣毒品罪的構(gòu)成特征，互易人應(yīng)當(dāng)對(duì)這部分毒品承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲用500克海洛因交換乙600克的可卡因，對(duì)于甲而言，甲因出賣500克海洛因而取得非法所得600克可卡因，500克海洛因因甲將其交給乙的行為而導(dǎo)致其形成流入社會(huì)的可能性，因此甲應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)責(zé)。600克可卡因僅僅是以500克海洛因替代金錢購買而得，于甲而言無需對(duì)其承擔(dān)刑事責(zé)任；相反，乙僅需對(duì)600克可卡因承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，500克海洛因流入社會(huì)的危害性是甲的交付行為所致，600克可卡因流入社會(huì)的危害性是乙的行為所致，如果將500克海洛因和600克可卡因都計(jì)算為甲乙的毒品犯罪數(shù)額，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

從另一個(gè)角度來看，互易毒品行為在理論和司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議一直體現(xiàn)在罪與非罪之間，二者在對(duì)待被告人的懲治寬松與嚴(yán)格上存在很大的差距，如果把互易毒品行為入罪的同時(shí)將雙方互換的毒品總量列入犯罪數(shù)額，被告人就會(huì)由原來的無罪上升到一個(gè)較重的處罰，一方面會(huì)使被告人產(chǎn)生很大的心理反差，造成不好的社會(huì)影響，另一方面在司法實(shí)踐過程中也會(huì)有一定的難度。如果只將自己交易出去的那一部分列為犯罪數(shù)額，則在理論上具有合理性，司法實(shí)踐也具有可行性。從刑法實(shí)施原則上看，也是我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

綜合所述，互易毒品行為符合我國《刑法》第三百四十七條規(guī)定的販賣毒品罪的犯罪構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行處罰。在認(rèn)定販賣毒品的數(shù)額時(shí)，行為人僅對(duì)持有用于交換的毒品數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，案例一中，王某和張某的行為都構(gòu)成販賣毒品罪，王某販賣毒品的數(shù)額為2“純冰”，張某的販賣毒品的數(shù)額為10.05克“小馬”。

四、結(jié)語

互易毒品行為在形式上與普通的販賣毒品行為存在一定的差異，本質(zhì)上是一種特殊的販賣毒品行為，具有同其他販賣毒品行為一樣的社會(huì)危害性。將互易毒品行為排除在販賣毒品罪之外，不合法理，勢(shì)必造成刑罰的不公正，也不符合我國規(guī)制毒品犯罪的立法原意。對(duì)互易毒品案件進(jìn)行量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分交易雙方的買方和賣方地位，防止將二者混為一談，造成犯罪數(shù)額計(jì)算上的錯(cuò)誤而形成錯(cuò)誤的量刑結(jié)果，這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法訴求。目前，我國相關(guān)司法解釋和實(shí)踐已對(duì)一些特殊的毒品交易形式作出了具體規(guī)定，這對(duì)互易毒品行為在妨害社會(huì)管理秩序罪中的合理定位，具有重要的理論和實(shí)踐意義。期待立法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)司法解釋對(duì)互易毒品的定性和犯罪數(shù)額的計(jì)算等問題進(jìn)行正確界定，從而使司法人員能夠?qū)Σ煌亩酒贩缸锴樾巫鞒鰷?zhǔn)確的定罪量刑，保證司法的公平公正。

[1]劉艷紅,梁云寶.互易毒品行為定性“相對(duì)說”之提倡[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2011(1).

[2][8]高艷東.販賣毒品罪基本理論問題探析[J].云南警官學(xué)院學(xué)報(bào),2004(1).

[3][5]孫萬懷.互易毒品行為的刑法性質(zhì)評(píng)析[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2009(2).

[4]伍玉聯(lián).販賣毒品罪“販賣”二字的真實(shí)含義[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2009(5).

[6][7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:1007.