曹勝亮

（1.武漢工程大學(xué) 法商學(xué)院，湖北 武漢 430073；2.華中師范大學(xué) 社會學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、引言：現(xiàn)實(shí)版“奪命金”引發(fā)的追問

電影版“奪命金”。100萬元，3個月定期存款利息才100 元，為了更高的收益風(fēng)險(xiǎn)大也要試試。蘇杏卿扮演的老年人鄭小娟為了追求高收益，禁不住誘惑，購買了銀行竭力推薦的一款“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”產(chǎn)品，結(jié)果本金很快就蒸發(fā)了30%①。

現(xiàn)實(shí)版“奪命金”。案例一：2008年3月，身在日本的華人企業(yè)家宋文洲在朋友介紹下，通過電話錄音簽訂合同的方式，花了將近1 億元人民幣購買渣打銀行的理財(cái)產(chǎn)品，因金融商品銷售者未履行說明義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)披露義務(wù)，結(jié)果卻虧了6821 萬元，尤其是QDIISN08017E(CNY)、QDIISN08012E(CNY)兩 款理財(cái)產(chǎn)品，虧損幅度超過80%②。

案例二：美國得州，因信息不對稱炒股賠了9000美元，38歲股民跳樓身亡③。

案例三：俄裔美籍億萬富翁蘭恩·布拉瓦特尼克(Len Blavatnik)，指控摩根大通對其工業(yè)控股公司Access Industries 持有的10 億美元投資賬戶管理不善。布拉瓦特尼克的律師指責(zé)摩根大通顧問Ted Ufferfilge應(yīng)為該公司投資高風(fēng)險(xiǎn)次級抵押貸款證券而損失9800 萬美元負(fù)責(zé)。訴訟稱，Ufferfilge 曾承諾該公司資金投資于保守投資工具，并沒有購買次貸證券。Access發(fā)言人表示，“在銀行自己解除類似投資頭寸的時候”，摩根大通代表Access買進(jìn)了大量次貸證券④。

上述三個案例只是現(xiàn)實(shí)版“奪命金”的冰山一角，卻真實(shí)地反映出資本市場投資者的生存現(xiàn)狀。甚至是金融體系最為發(fā)達(dá)、金融衍生工具最為靈活的美國，投資者一樣處于市場被動者的地位。進(jìn)入2015年5月以來，中國股市跌宕起伏，全民炒股背景下暴露出來的資本市場無情性，讓絕大多數(shù)投資者倍感無力。而當(dāng)投資者對投資結(jié)果不滿意尋求法律的援助，起訴金融機(jī)構(gòu)至法院時，結(jié)果卻往往是投資者敗訴。法院判決的理由在于金融產(chǎn)品的銷售過程是金融機(jī)構(gòu)與投資者之間合意的結(jié)果，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，而個人又是自身利益的最大代表者，所以金融機(jī)構(gòu)與投資者之間的約定有效。從此種角度而言，似乎判決投資者敗訴既具有其正當(dāng)性，又具有其合法性。那么，在金融產(chǎn)品的銷售過程中，金融產(chǎn)品的選擇真的是投資者的真實(shí)意思表示嗎？金融機(jī)構(gòu)在銷售產(chǎn)品過程中應(yīng)承擔(dān)怎樣的義務(wù)？在我國金融市場機(jī)制不完善、法律不健全的背景下，構(gòu)筑起對普通投資者的市場保護(hù)機(jī)制既是必要的，也是亟須的。

二、感性的困惑：制度缺失下信任之背離

金融創(chuàng)新使得金融商品日趨多樣化，也使得金融投資者獲得了多重投資選擇。投資行為具有偶然性，對于投資是否獲利有不確定性，但資本天生的逐利性使得投資者不得不在風(fēng)險(xiǎn)與收益之間做出選擇。金融商品銷售者作為具有金融專業(yè)知識的經(jīng)紀(jì)人，正是在這種風(fēng)險(xiǎn)與收益的博弈中獲得了投資人的信賴。投資契約中，金融商品銷售者與投資人之間的關(guān)系，應(yīng)該是《信托法》上的信托關(guān)系與《民法》上的居間與委托代理的混合契約關(guān)系。換言之，金融商品銷售者是金融投資者的利益相關(guān)者與利益代言人，無論是基于信托關(guān)系中信任還是基于合同中的權(quán)利義務(wù)約定，作為利益共同體的金融商品銷售者理應(yīng)代表金融投資者的利益。但反觀現(xiàn)實(shí)會發(fā)現(xiàn)，在金融商品日趨復(fù)雜化的形勢下，由于制度的缺乏，使得金融商品銷售者有了其自身獨(dú)立的利益追求，而這種逐利動機(jī)一旦被放大，會給普通金融投資者甚至是整個金融市場帶來不可預(yù)料的負(fù)面后果。

金融商品銷售者對金融商品的推薦在某種程度上決定著投資人的投資方向。銷售者利用投資廣告招攬業(yè)務(wù)，偏重于顯示金融商品的優(yōu)點(diǎn)，對于弊端及風(fēng)險(xiǎn)則略去不提，造成金融投資者面臨諸多信息盲區(qū)。同時，普通投資者多數(shù)并不具備專業(yè)的投資知識，投資經(jīng)驗(yàn)更是無從談起。本質(zhì)上講，金融產(chǎn)品的復(fù)雜性使得金融投資者與金融商品銷售者在金融商品適當(dāng)性的選擇能力上存在不對稱。金融商品銷售者為了追求利益、獲取傭金，往往不考慮金融投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力傾向于推薦高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品，更容易損害金融投資者的利益。

以2008年“雷曼兄弟迷你債事件”為例。在這個造成世界性影響的事件中，金融商品銷售者利用了金融投資者自負(fù)的逐利心理，向諸多不具備風(fēng)險(xiǎn)承受能力的金融投資者推薦高風(fēng)險(xiǎn)的迷你債（潛臺詞就是高收益預(yù)期），直至“雷曼兄弟”破產(chǎn)，金融投資者成了最直接也是最后的受害者，而金融商品銷售者則能從中牟取暴利后全身而退。2008—2009年華爾街的最終崩盤損害的是全球經(jīng)濟(jì)的利益，最終導(dǎo)致金融危機(jī)的爆發(fā)并迅速蔓延至全世界，后果延至今日。我們應(yīng)從這場創(chuàng)傷中獲得什么，如何去避免這種危機(jī)的再次發(fā)生？反思過后，金融市場理想的制度假設(shè)與現(xiàn)實(shí)的困惑狀況背后是金融制度特別是對金融投資者保護(hù)制度的嚴(yán)重缺失。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，投資行為不符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的消費(fèi)者與消費(fèi)關(guān)系的定義，也不適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。因此，當(dāng)投資契約條款顯失公平時，只能適用《民法》附合條款的規(guī)定。而現(xiàn)實(shí)情況是，金融投資者很難通過《信托法》或者《合同法》中的委托代理關(guān)系追究金融商品銷售者的法律責(zé)任。投資風(fēng)險(xiǎn)不僅在于投資契約條款的顯失公平，而且在于投資者對于金融風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力的不確定性，而金融銷售者則通過這些制度外的手段合法地追逐著自身的利益。信任的假設(shè)是建立在金融商品銷售者為“純粹的人”的理想論斷之上，當(dāng)這種純粹一旦摻雜進(jìn)利益，而又缺乏相應(yīng)的制度約束時，投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)就會被無限度放大，基于利益而非契約的信任機(jī)制也必將被摧毀。

三、理性的慎思：投資者適當(dāng)性制度之解構(gòu)與反思

一種帶有良好愿景的金融銷售模式設(shè)計(jì)，在實(shí)踐中為何會亂象叢生，使制度實(shí)施步入困境，必有其深刻的原因。金融產(chǎn)品的特殊性在于其相對于其他產(chǎn)品而言具有較深的專業(yè)性和信用性，這就決定了金融產(chǎn)品的銷售過程從一開始就是在一種信息獲取及專業(yè)知識嚴(yán)重失衡的條件下進(jìn)行的。雖然在金融產(chǎn)品的銷售過程中，投資者在金融產(chǎn)品銷售合同上簽字用以表達(dá)自己購買某種金融產(chǎn)品的意愿。但面對大量的格式合同和生僻的專業(yè)詞語，投資者往往很難獲得合同或產(chǎn)品的全部含義，尤其是對于投資者不利的內(nèi)容。經(jīng)過金融產(chǎn)品銷售者的巧妙處理，加上強(qiáng)力的推銷，更難讓投資者看到投資中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。因此，投資者在金融產(chǎn)品的銷售過程中完全處于一種附屬地位[1]，公平缺失，更不用說真實(shí)意愿的表達(dá)。因此，僅僅在金融機(jī)構(gòu)和投資者之間存在的形式化的合意不能為金融產(chǎn)品銷售之法律行為提供足夠的正當(dāng)化理由[2]。

我國當(dāng)前金融市場中投資者與金融產(chǎn)品銷售者之間的糾紛逐漸增多，司法機(jī)構(gòu)對于此類糾紛的處理簡單且機(jī)械，既忽略了金融產(chǎn)品的特殊性，也未能真正找到判決的正當(dāng)性。為此，需要對投資者與金融產(chǎn)品銷售者之間的關(guān)系做出一種更為合理的解釋。而投資者適當(dāng)性制度既較為合理且真實(shí)地反映出了兩者之間的關(guān)系，也最符合金融銷售模式設(shè)計(jì)的初衷，理應(yīng)成為司法機(jī)構(gòu)處理金融糾紛的重要依據(jù)。

投資者適當(dāng)性源起于美國證券投資領(lǐng)域，至今已經(jīng)與信息披露、防止欺詐一同成為美國聯(lián)邦《證券法》中重要的哲學(xué)問題⑤。美國國家證券交易商協(xié)會（NASD）為了確保場外市場證券交易的公平和有序，制定了一系列規(guī)則，其中就有投資者適當(dāng)性原則，即條款Rule2310(a)。該條款規(guī)定：會員在向投資者推薦某種證券買賣或者交易時，要有合理根據(jù)認(rèn)為這種推薦適合該特定投資者，對該特定投資者的判斷取決于投資者向會員公開的（如有）其他持股情形以及財(cái)產(chǎn)狀況和需求。在適當(dāng)性原則由自律性規(guī)范向法律進(jìn)化的過程中，美國證券交易委員會（SEC）對適當(dāng)性原則理論的發(fā)展起到了重要的推動作用。為了對適當(dāng)性義務(wù)的來源作出恰當(dāng)?shù)慕忉專琒EC 先后通過代理關(guān)系、特殊情況、掛牌營業(yè)、告知同意等理論對適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行分析。在美國，法院對于投資者和經(jīng)紀(jì)—交易商之間因買賣不適當(dāng)證券糾紛進(jìn)行審理的基本依據(jù)有二：一是美國SEC 的反欺詐規(guī)則10b-5；二是普通法中的信義義務(wù)規(guī)則[2]。歐盟對投資者適當(dāng)性制度也進(jìn)行了明文規(guī)定。歐盟《金融工具市場指令》第19 條第5 項(xiàng)：在提供投資服務(wù)時，會員國應(yīng)確保投資公司詢問客戶或潛在客戶，提供相關(guān)投資領(lǐng)域中對于特定形態(tài)之產(chǎn)品或服務(wù)之投資知識、投資經(jīng)驗(yàn)等資訊，以便投資公司評估投資服務(wù)或所欲販?zhǔn)鄣漠a(chǎn)品是否適合客戶。如果金融機(jī)構(gòu)認(rèn)為，其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)不適合客戶，那么就應(yīng)該向客戶提出警告。如果客戶拒絕提供信息或提供信息不充分，那么金融機(jī)構(gòu)也要警告客戶其無法判斷產(chǎn)品或服務(wù)是否適合客戶，上述警告可以通過標(biāo)準(zhǔn)化的格式提供給客戶。加拿大金融行政監(jiān)管規(guī)范中的適當(dāng)性原則，即其“證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會持牌人或注冊人操守準(zhǔn)則”規(guī)定金融機(jī)構(gòu)及銷售人員應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)性原則，在了解客戶經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)偏好等相關(guān)信息的情況下推介和銷售金融商品。韓國《資本市場統(tǒng)合法》第45條第2項(xiàng)規(guī)定金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行投資推介之前為了把握客戶的特性，通過和客戶面談，掌握客戶的投資目標(biāo)、財(cái)產(chǎn)狀態(tài)、投資經(jīng)驗(yàn)等信息后，才能進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐平?，并要以書面形式得到客戶購買所推介的金融商品同意[3]。

我國于2008年4月頒布的《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第二十九條的規(guī)定是對投資者適當(dāng)性管理的初步嘗試，開始在證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和基金銷售的開戶環(huán)節(jié)對投資者進(jìn)行能力測評和風(fēng)險(xiǎn)測評。在創(chuàng)業(yè)板市場推出之時全面實(shí)施投資者適當(dāng)性準(zhǔn)入管理。在隨后推出的股指期貨和融資融券業(yè)務(wù)中，實(shí)施了更為嚴(yán)格的投資者適當(dāng)性制度。進(jìn)入2013年以來，投資者適當(dāng)性制度正在逐步完善，創(chuàng)業(yè)板、股指期貨、融資融券等已經(jīng)初步形成較為合理的模式。盡管如此，投資者適當(dāng)性制度也還只是散見在金融業(yè)相關(guān)部門的規(guī)范性文件之中，而且僅作一些原則性規(guī)定，譬如：《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》第四條⑥及第五條⑦以及《關(guān)于建立股指期貨投資者適當(dāng)性制度的規(guī)定(試行)》第二條⑧……這些規(guī)定較為分散，缺乏系統(tǒng)規(guī)制。

通過對比國內(nèi)外關(guān)于投資者適當(dāng)性制度可以發(fā)現(xiàn)，國外對金融機(jī)構(gòu)銷售者的義務(wù)均有明確規(guī)定，比如規(guī)定投資者信息收集義務(wù)、記錄保持義務(wù)等。同時，對適當(dāng)性義務(wù)的豁免適用、適當(dāng)性義務(wù)履行的監(jiān)督檢查、違反適當(dāng)性義務(wù)的處罰以及投資者的救濟(jì)方法均有明確規(guī)定。而反觀我國投資者適當(dāng)性制度可以發(fā)現(xiàn)，我國相關(guān)的規(guī)定更多的是從風(fēng)險(xiǎn)揭露的角度概括性地對投資者適當(dāng)性制度進(jìn)行規(guī)定，規(guī)范體系較為混亂，缺乏層級體系，在金融及司法實(shí)踐中難以適用。就內(nèi)容而言，對適當(dāng)性義務(wù)的發(fā)生、具體內(nèi)容、違反之要件、適用之豁免均未作任何規(guī)定，從此角度而言我國投資者適當(dāng)性制度僅處于原則性規(guī)定的層次。就監(jiān)管而言，僅有結(jié)果的監(jiān)管和形式的審查，缺乏對過程的控制和實(shí)質(zhì)的審查，注重的是事后的懲罰，這種監(jiān)管方式顯然已不符合新常態(tài)下金融市場監(jiān)管的需要。就責(zé)任而言，對于違反適當(dāng)性義務(wù)的行為多數(shù)未課以嚴(yán)格的責(zé)任，基本上沒有民事責(zé)任的規(guī)定，更多的是處以批評、限期改正或者無責(zé)任。這種責(zé)任規(guī)定使得金融商品銷售者違法成本極低，也使得投資者適當(dāng)性制度難以真正得以實(shí)施。就救濟(jì)途徑而言，僅限于舉報(bào)和投訴兩個渠道，而最為有效的訴訟及仲裁途徑則在投資者適當(dāng)性制度中沒有彰顯。

四、應(yīng)然與實(shí)然的契合：投資者適當(dāng)性制度之進(jìn)化路徑

在綜合分析域內(nèi)外投資者適當(dāng)性制度構(gòu)建的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為投資者適當(dāng)性制度可定義為：金融商品銷售者在向投資者推薦金融商品時，應(yīng)當(dāng)盡勤勉義務(wù)搜集與投資者相關(guān)的信息，包括但不限于年齡、財(cái)產(chǎn)與收入狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、投資知識、投資目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力及其他信息，并根據(jù)上述信息進(jìn)行適當(dāng)性評估，合理地相信所提供的服務(wù)是適合投資者的，否則對投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)質(zhì)上，隨著投資者適當(dāng)性原則在各國的發(fā)展，投資者適當(dāng)性原則已經(jīng)從規(guī)范之初的行政監(jiān)管或者自律性管理需要，發(fā)展成為包含較為豐富權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的成熟投資者利益保護(hù)制度⑨。因此，我國在構(gòu)建投資者適當(dāng)性制度時，既應(yīng)包括適當(dāng)性義務(wù)的具體內(nèi)容，又應(yīng)涵蓋適當(dāng)性義務(wù)的監(jiān)督檢查、責(zé)任規(guī)定以及救濟(jì)途徑等相關(guān)方面的內(nèi)容，以期真正實(shí)現(xiàn)投資者適當(dāng)性制度的功能價(jià)值。

（一）梳理投資者適當(dāng)性制度之規(guī)范體系

投資者適當(dāng)性制度作為金融商品銷售中的基本原則，對保護(hù)投資者的相關(guān)利益起著極為重要的作用。作為基本原則理應(yīng)成為金融法律中的基本條文，但鑒于我國目前金融法律體系并不完善，因此，可以考慮制定部門規(guī)章一級的《金融行業(yè)投資者適當(dāng)性暫行規(guī)定》，對金融商品銷售過程中的推介行為進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管。同時，在《證券法》《商業(yè)銀行法》等部門法中對適當(dāng)性原則進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，然后通過行業(yè)自律規(guī)范進(jìn)行細(xì)化，最后為金融商品銷售者制定詳細(xì)的內(nèi)部操作細(xì)則。通過法律、規(guī)范、操作細(xì)則等規(guī)定，使投資者適當(dāng)性原則成為可以直接援引的私法規(guī)則。但從長遠(yuǎn)角度來說，金融整合立法將代表金融立法的趨勢，譬如制定《金融商品交易法》，在金融整合立法中對適當(dāng)性原則進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定等。

（二）細(xì)化金融銷售者對投資者信息收集義務(wù)

投資者信息作為金融商品銷售者判斷投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，從而合理選擇推介產(chǎn)品的依據(jù)，直接關(guān)系到對投資者權(quán)益的保護(hù)以及金融商品銷售者適當(dāng)性義務(wù)的履行，因此，應(yīng)細(xì)化投資者信息收集義務(wù)。投資者信息主要涉及投資者的年齡、投資意愿、財(cái)產(chǎn)與收入狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、投資知識、投資目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等方面。以投資者年齡為例，較為典型的是我國臺北“地方法院”99年（2010年）訴字第689號判決：投資人年齡加上金融產(chǎn)品年限大于或等于70歲，金融服務(wù)提供者應(yīng)請客戶簽署聲明書?？蛻裟挲g加上金融產(chǎn)品年限大于或等于70歲，因其到達(dá)產(chǎn)品年限已逾越我國生命表生命年限，發(fā)生契約解除或終止事由極高，對于投資風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低，應(yīng)以避免投資本金損失之金融商品為主。如果客戶年齡加上金融產(chǎn)品年限大于或等于70歲仍堅(jiān)持投資，金融商品銷售者應(yīng)請客戶簽署高齡客戶執(zhí)意申請產(chǎn)品說明書。投資人年齡加上金融產(chǎn)品年限大于或等于70歲，金融服務(wù)提供者若未請客戶簽署聲明書則屬違反適當(dāng)性原則。又比如在投資者意愿方面，投資人雖可承受高風(fēng)險(xiǎn)金融商品，但若其限定僅投資低風(fēng)險(xiǎn)的金融商品仍應(yīng)遵照其意愿。投資人承受風(fēng)險(xiǎn)能力低，依照適當(dāng)性原則僅能推介低風(fēng)險(xiǎn)金融商品，但其若堅(jiān)持投資高于其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的金融商品，金融服務(wù)提供者此時若推介高于其投資能力的金融商品仍為違反適當(dāng)性原則。投資人已表示不投資高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品，金融服務(wù)提供者即應(yīng)依客戶特性分析的結(jié)果并遵照其意愿，為其提供合適的投資建議范圍或交易額度，雖金融服務(wù)提供者在投資合同書每頁下面載有“特定金錢信托投資國外有價(jià)證券具有風(fēng)險(xiǎn)，此一風(fēng)險(xiǎn)可能使本金發(fā)生虧損，委托人（投資人）需自負(fù)盈虧”等規(guī)定，已盡到告知說明義務(wù)，仍為違反投資者適當(dāng)性原則。

（三）規(guī)范金融商品銷售者記錄保持義務(wù)

正如前文論述，投資者適當(dāng)性原則應(yīng)成為可以直接援引的私法規(guī)則，因此，違反投資者適當(dāng)性原則的金融銷售行為理應(yīng)具有可訴性。金融商品銷售者記錄主要是要求金融商品銷售者保留金融產(chǎn)品推介的過程材料，包括：投資者信息、投資需求、金融商品推介理由及建議、金融商品銷售合同以及其他可以證明金融商品推介符合適當(dāng)性原則的記錄。而且應(yīng)規(guī)定一定的保存年限，以用于訴訟或備查。這些記錄是還原金融商品銷售過程的憑證，會成為訴訟中重要的證據(jù)材料。

（四）引入適當(dāng)性義務(wù)的豁免適用

金融機(jī)構(gòu)對于違反適當(dāng)性規(guī)則的行為，應(yīng)負(fù)無過失責(zé)任，僅當(dāng)金融機(jī)構(gòu)能舉證證明其不適當(dāng)銷售行為與金融消費(fèi)者的損害之間不具備損失因果關(guān)系時，才能主張免責(zé)⑩。從金融機(jī)構(gòu)的角度而言，客戶特性分析是金融商品銷售者履行適當(dāng)性義務(wù)的前提，基于投資者自我責(zé)任原則，如遇可歸于投資者的原因?qū)е陆鹑谏唐蜂N售者無法履行適當(dāng)性義務(wù)時，得以讓其排除適當(dāng)性義務(wù)的適用。主要表現(xiàn)為以下三種情形：（1）投資者拒絕提供相關(guān)信息；（2）投資者提供虛假信息或者故意隱瞞金融商品銷售者做出金融商品推介選擇的關(guān)鍵信息；（3）投資者簽訂風(fēng)險(xiǎn)逾越同意書，表示一切盈虧由其自負(fù)，并由金融商品銷售者告知說明其商品風(fēng)險(xiǎn)。

（五）加強(qiáng)適當(dāng)性義務(wù)履行的監(jiān)督檢查

結(jié)合我國金融行業(yè)分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)狀，一方面應(yīng)加強(qiáng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查力度。銀監(jiān)會應(yīng)對大型銀行的適當(dāng)性義務(wù)的履行情況進(jìn)行檢查，同時對外委托獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)對中小銀行進(jìn)行適當(dāng)性義務(wù)的檢查；證監(jiān)會應(yīng)成立專門的適當(dāng)性義務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，直接對證券公司進(jìn)行定期或不定期的檢查；保監(jiān)會應(yīng)加強(qiáng)與中介機(jī)構(gòu)合作，聯(lián)合對保險(xiǎn)公司在履行適當(dāng)性義務(wù)過程中相關(guān)情況進(jìn)行檢查。另一方面應(yīng)加強(qiáng)對適當(dāng)性義務(wù)履行的實(shí)質(zhì)審查和過程控制，將事前的預(yù)防與事后的懲罰相結(jié)合。

（六）明確違反適當(dāng)性義務(wù)的民事責(zé)任

實(shí)踐中出現(xiàn)的規(guī)范性文件沒有對違反適當(dāng)性義務(wù)的民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，而是強(qiáng)調(diào)內(nèi)部究責(zé)和行政責(zé)任?。金融服務(wù)業(yè)與投資人訂立提供金融商品或服務(wù)之契約前，充分了解金融消費(fèi)者的相關(guān)資料，以確保商品或服務(wù)對金融消費(fèi)者的適合度。商品適合度政策是經(jīng)由客戶特性分析后得出來的，客戶特性分析后得知客戶風(fēng)險(xiǎn)，將客戶風(fēng)險(xiǎn)與商品風(fēng)險(xiǎn)衡量后依商品適合度政策下所建立適當(dāng)性原則推介適當(dāng)金融商品，將商品風(fēng)險(xiǎn)依商品適合度政策下所建立適當(dāng)性原則推介適當(dāng)金融商品，將商品風(fēng)險(xiǎn)依投資人可了解方式告知投資人，由此再次印證客戶特性分析、適當(dāng)性原則皆為告知說明義務(wù)之前置義務(wù)，當(dāng)其違反此種前置義務(wù)而導(dǎo)致投資人利益受到損害時，金融商品銷售者應(yīng)對投資人損失進(jìn)行賠償。金融商品銷售者可通過訴訟要求金融商品銷售者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，同時，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對違反適當(dāng)性義務(wù)的金融商品銷售者處以行為罰（停止全部或部分銷售）與財(cái)產(chǎn)罰（罰款或罰金）。

（七）暢通投資者的救濟(jì)途徑

司法與社會機(jī)制、訴訟與非訴訟的接近與結(jié)合，是多元化糾紛解決機(jī)制的基礎(chǔ)[4]。適當(dāng)性義務(wù)糾紛的解決也應(yīng)暢通訴訟、仲裁、調(diào)解、申訴等多元糾紛解決機(jī)制。就訴訟的角度而言，金融商品銷售者在未全面考慮投資者年齡、財(cái)產(chǎn)與收入狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、投資知識、投資目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等信息情況下，向投資者推薦購買超越投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力的金融商品時，投資者在因經(jīng)紀(jì)商違反適當(dāng)性義務(wù)而遭受損失時，違反前置義務(wù)，投資人可以締約過失為由追究經(jīng)紀(jì)商的民事責(zé)任，要求損害賠償。完善對適當(dāng)性案件的司法救濟(jì)應(yīng)在法律中對投資者的請求權(quán)基礎(chǔ)予以確認(rèn)，明確金融機(jī)構(gòu)不適當(dāng)推薦行為產(chǎn)生的民事法律后果及其構(gòu)成要件。以證券行業(yè)為例，適當(dāng)性訴訟的構(gòu)成要件為：（1）主體是證券公司及其相關(guān)人員；（2）行為方式是與適當(dāng)性相關(guān)的虛假陳述，包括虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏及不正當(dāng)披露；（3）相關(guān)性，即證券公司或者經(jīng)紀(jì)人對于適當(dāng)性的虛假陳述必須與投資人的損失因果相關(guān)；（4）投資人善意并合理地信賴了證券公司及經(jīng)紀(jì)人的虛假陳述；（5）歸責(zé)原則是過錯推定原則［5］。

五、結(jié) 語

投資者適當(dāng)性制度作為“舶來品”，并未真正地在中國的金融市場中生根發(fā)芽，其讓投資者看到的只是一種美好的意境。由于缺乏相應(yīng)的制度構(gòu)建，包括規(guī)范體系的混亂、具體內(nèi)容的缺失、監(jiān)督檢查的不力、責(zé)任形式的不足、救濟(jì)途徑的不暢等，使這項(xiàng)制度總是如“霧里看花”般美好卻又難以觸及。我國投資者適當(dāng)性制度的構(gòu)建必須依賴系統(tǒng)性金融立法的啟動，也需立足于我國金融監(jiān)管模式的創(chuàng)新和完善，這將是一個漫長而系統(tǒng)的工程。筆者相信中國金融市場的發(fā)展終會催生投資者適當(dāng)性制度的春華秋實(shí)，從而在中長期內(nèi)保障中國金融市場的健康與活力。

注釋：

①②參見記者馮偉杰在《投資與理財(cái)》，2012年第9期相關(guān)報(bào)道。

③《得州：炒股賠了9000 元38 歲股民跳樓身亡》，見http://news.qq.com/a/20080411/007628.htm，2015年5月21日訪問。

④《投資失誤損失9800萬美富翁欲起訴摩根大》，見http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/20090622，2015年5月10日訪問。

⑤趙曉鈞：《〈證券法〉中投資者適當(dāng)性規(guī)則的構(gòu)建——兼論資本市場投資者適當(dāng)性的發(fā)展》，載《證券法苑》（2011）第五卷，第1071頁。

⑥《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》第四條：證券公司應(yīng)當(dāng)建立健全創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理工作機(jī)制和業(yè)務(wù)流程，了解客戶的身份、財(cái)產(chǎn)與收入狀況、證券投資經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)偏好及其他相關(guān)信息，充分提示投資者審慎評估其參與創(chuàng)業(yè)板市場的適當(dāng)性。

⑦《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》第五條：投資者申請開通創(chuàng)業(yè)板市場交易時，證券公司應(yīng)當(dāng)區(qū)分投資者的不同情況，向投資者充分揭示市場風(fēng)險(xiǎn)，并在營業(yè)場所現(xiàn)場與投資者書面簽訂《創(chuàng)業(yè)板市場投資風(fēng)險(xiǎn)揭示書》?！秳?chuàng)業(yè)板市場投資風(fēng)險(xiǎn)揭示書》必備條款由中國證券業(yè)協(xié)會另行制訂。

⑧《關(guān)于建立股指期貨投資者適當(dāng)性制度的規(guī)定(試行)》第二條：本規(guī)定所稱金融期貨投資者適當(dāng)性制度（以下簡稱投資者適當(dāng)性制度），是指根據(jù)金融期貨的產(chǎn)品特征和風(fēng)險(xiǎn)特性，區(qū)別投資者的產(chǎn)品認(rèn)知水平和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，選擇適當(dāng)?shù)耐顿Y者審慎參與金融期貨交易，并建立與之相適應(yīng)的監(jiān)管制度安排。

⑨武俊橋：《證券市場投資者適當(dāng)性原則初探》，載《證券法苑》（2010）第3卷，第155頁。

⑩王志誠：《金融行銷之控制及法制變革：金融消費(fèi)者保護(hù)法之適用及解釋》，載《萬國法律》第179期，2011年，第9頁。

?王天習(xí)、田忠洪：《證券投資者適當(dāng)性規(guī)則研究——兼論我國投資者適當(dāng)性規(guī)則的完善》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》第24卷，2013年，第286頁。

[1]張海棠.證券、期貨糾紛[M].北京：法律出版社，2010.

[2]韓祥波.金融產(chǎn)品銷售的適當(dāng)性法律問題研究[D].北京：中國政法大學(xué)博士論文，2011.

[3]何穎.金融交易的適合性原則研究[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2010，（2）：14—17.

[4]范愉.糾紛解決的理論與實(shí)踐[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[5]王偉.投資人適當(dāng)性法律制度探討[D].上海：華東政法大學(xué)學(xué)位論文，2010.