王彥明，呂楠楠

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

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簡政放權理念下政府角色調(diào)適的公司法解讀：以公司注冊制改革為研究視角

王彥明，呂楠楠

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

行政審批權的過量存在是一直羈絆企業(yè)市場主體活力和創(chuàng)造力發(fā)揮的一大頑疾。政府在經(jīng)濟活動中借助于行政審批權而扮演著“全能家長”式的干預角色。在調(diào)控經(jīng)濟過程中政府一定程度上存在著錯位、缺位和越位現(xiàn)象。以公司注冊制為例，政府在該事項上一直過分行使行政審批權，對于市場主體能夠自身解決的問題存在著越位性管控，不利于企業(yè)這一市場主體自主地從事經(jīng)濟活動。在黨的十八屆三中、四中全會提出尊重市場決定性地位及深入推進依法治國理念的背景下，應該秉持全會精神，本著自由主義和理性主義的制度進路，在公司注冊制改革事項上以簡政放權為突破口進行政府角色調(diào)適，同時注意解決好角色調(diào)適進程中產(chǎn)生的新問題。

行政審批權；政府角色調(diào)適；簡政放權；注冊制改革；嬗變；克服進路

行政審批權是政府在調(diào)控經(jīng)濟過程中運用的重要手段?；趶姶蟮男姓徟鷻嗟拇嬖冢诟深A經(jīng)濟時一直都扮演著“全能家長”的角色。行政審批權運用是否得當，是否在法律的框架下運行，其存在的必要性與合法性是否健全在一定意義上表征著政府行為法治化的程度和依法治國的進程。行政審批權過量、越界、粗放式地存在是羈絆企業(yè)市場主體活力和創(chuàng)造力發(fā)揮的一大頑疾。以公司注冊制為例，在市場經(jīng)濟條件下，注冊公司是企業(yè)主體自主決定的經(jīng)濟行為，應該充分尊重主體的意思自治，通過市場機制來自發(fā)調(diào)節(jié)其行為選擇，在公司注冊問題上應該實現(xiàn)政府放權于市場經(jīng)營主體。公司幾乎所有的重大決策都由私人自主決定，而將諸如股權委托最大期限之類雞毛蒜皮的瑣事交由政府去開藥方[1]。黨的十八屆三中全會指出“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監(jiān)管不到位問題?！卑凑杖腥珪癖仨殢娬{(diào)市場的在資源配置中的決定性地位，尊重經(jīng)濟主體自主的行為選擇，推進企業(yè)工商注冊制度便利化，削減資質(zhì)認定項目，由先證后照改為先照后證，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。這一改革能夠有力地激發(fā)市場主體的活力。此項改革措施在一定意義上而言相當于賦予市場主體自主決定商業(yè)經(jīng)營事務的權利，但是僅僅寫入全會的決定，這在法治的視野下是有所欠缺的，私權主體的權利需要被法定化[2]。權利的法定化是指從法律制度層面，對權利的內(nèi)涵、外延、實現(xiàn)程序、滅失過程、救濟途徑、創(chuàng)新路徑等進行具體的規(guī)定和描述，使權利具有強制力和可執(zhí)行性。權利的法定化包含了整個法律體系的運行中各個環(huán)節(jié)，即無論是立法、執(zhí)法還是司法，均要對相關權利進行法定化。根據(jù)全會精神，為了保障公司注冊制改革的合法性，公司法于2014年進行了修正，為公司設立行為松綁——取消了注冊資本最低限額、注冊資本實繳制、貨幣出資比例的限制以及驗資程序的限制。本輪公司法修正為公司注冊制改革提供了法治的進路，具有重要意義。但是在現(xiàn)階段我國還處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟還不完善的背景下，市場信號可能是誤導性的，而且，由于私人追求誤導的或短視的事務，或者私人浪費社會資源，自由市場的后果可能是資本的大量浪費[3]。在這種情況下，如此大刀闊斧地改革可能會衍生出其他的問題——例如驗資程序缺失下的公司設立欺詐行為、注冊資本改革后公司濫設導致的有限責任濫用等。究竟公司注冊改革過程中哪些事項需要政府監(jiān)管，哪些事項需要公司自治，政府介入公司事務的邊界到底在哪里？這些都是本輪公司法改革需要回應的問題。歸根結底這些問題的實質(zhì)就在于政府在簡政放權過程中所處的位置、政府角色應該如何調(diào)適以及公司注冊制改革所衍生出的新問題將如何克服。隨著本文論述的逐步推進，將對這些問題逐一給予回應。

一、簡政放權與政府角色調(diào)適的內(nèi)在邏輯

(一)簡政放權的內(nèi)涵

所謂“簡政放權”是指政府職能縮減，盡量減少政府公權力對于社會生活尤其是社會經(jīng)濟生活的不適當干預，精簡政府機構，把經(jīng)營管理權下放給企業(yè)，尊重企業(yè)的自治自為的理性行為選擇。它是我國在經(jīng)濟體制改革開始階段，針對高度集中的計劃經(jīng)濟體制下政企職責不分、政府直接經(jīng)營管理企業(yè)的狀況，為增強企業(yè)活力，擴大企業(yè)經(jīng)營自主權而采取的改革措施。

“簡政放權”究其本質(zhì)而言是政府行政審批權的自我削弱，把該放的權力放掉，將該管的事務管好。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，企業(yè)自主經(jīng)營的呼聲和要求日益增高。行政權具有天然的權力擴張和侵益屬性，作用范圍的大而全是其存在的一個顯著特點。例如政府行政審批權的過量存在就已經(jīng)成為阻滯企業(yè)自主經(jīng)營的一個主要因素，這客觀上要求政府將部分行政審批權下放，尊重企業(yè)作為市場主體的意思自治。在簡政放權問題上需要探討的是哪些權力需要下放，哪些權力需要由政府保留。對于這個問題的準確把握是做好簡政放權工作的前提性條件，只有將其探討清楚后才能厘清政府干預市場的邊界，進而能夠解決在市場經(jīng)濟條件下政府角色應該如何調(diào)適。

(二)簡政放權：政府角色調(diào)適的實現(xiàn)進路

政府與市場的關系一直是經(jīng)濟法學研究的重中之重，甚至可以說這是進行經(jīng)濟法學術研究的一個先決性問題或源問題，只有從根本上厘清政府與市場的關系和各自所應該扮演的角色才能夠很好地分析、解讀各類經(jīng)濟法現(xiàn)象進而進行有根基的經(jīng)濟法學術研究。從既往成果來看，由于市場和政府在作用的方向、領域、范圍、力度方面等既密切相關又有諸多不同，因而往往被合并研究，并形成了所謂“政府與市場的關系”這一社會科學普遍關注的重要基本問題[4]。

“簡政放權”與政府角色調(diào)適的關系所要研究的問題無非就是政府通過行政審批權對社會經(jīng)濟活動進行干預的邏輯起點與界限何在，哪些領域能夠靠市場自身的機制解決，哪些領域是市場無法解決而必須借助于政府“宏觀之手”予以干預。對于市場能夠靠自身力量而不需要借助政府調(diào)控就能解決好的領域，政府應該退出并且還權于市場。按照經(jīng)濟法的生成路徑分析，政府宏觀調(diào)控行為的必要性導源于市場失靈現(xiàn)象的存在。市場在發(fā)揮資源配置決定性作用的同時，是存在著其固有的弱點和缺陷，表現(xiàn)為調(diào)節(jié)的盲目性、滯后性、交易信息不對稱，經(jīng)濟外部性等問題，這就需要政府對經(jīng)濟的運行進行干預。按照契約論的觀點政府權力的生成是基于公民私人權利的契約性讓渡。當一群人確實達成協(xié)議，并且每一個人都與每一個其他人訂立信約，不論大多數(shù)人把代表全體的人格的權利授予給任何個人或一群人組成的集體(即使之成為其代表者)時，由群聚的人同意授予主權的某一個或某些人的一切權利和職能都是由于像這樣按約建立國家而得來的[5]。至此主權者的權力亦即政府的權力便基于此類契約權利讓渡而產(chǎn)生。

鑒于政府權力的契約論生成路徑以及行政權天然的擴張和侵益屬性，在市場經(jīng)濟條件下有必要對政府角色進行調(diào)適，摒棄以往我們政府在經(jīng)濟運行中存在管得過寬、過死的缺位、越位和錯位做法，以簡政放權的方式對市場主體的經(jīng)濟行為進行松綁。簡政放權與政府角色調(diào)適二者之間關系密切。政府角色調(diào)適是簡政放權要實現(xiàn)的目標，而簡政放權作為手段是實現(xiàn)政府角色調(diào)適的有效進路。

此外，從法經(jīng)濟學的角度分析，在制度設計時應當遵循將權利配置給行使權利所耗用的交易成本最低的一方。在市場經(jīng)濟條件下，對于參與交易的市場主體和調(diào)控經(jīng)濟的政府相比較而言，市場主體對于自身及交易對方信息的獲知具有主動性和收益相關性的內(nèi)在動力，并且他們對自身的情況是最為清楚的，在市場交易中，交易主體既有對交易信息存在的獲取能力，又有對此類信息的獲取動力。相較于市場主體，政府在調(diào)控經(jīng)濟時需要以交易雙方之外的第三方身份介入，其對于調(diào)控所要掌握的信息獲取的困難程度相較于市場主體要高得多，也就是說如果將市場能解決的問題交給政府來完成會徒增交易成本。任何制度的形成和執(zhí)行，都是要有成本的，它是社會總成本的一種。制度成本太高，往往會導致制度無法實施，甚至導致一種流于形式、構不成可信的有效的制度[6]。因此，在制度設計時對于交易成本的因素考量至關重要。在成本——收益這種法經(jīng)濟學分析范式下，政府對于市場通過自身機制能夠完成的事項和領域以簡政放權方式的退出，將其自身角色調(diào)適到契合市場經(jīng)濟發(fā)展，尊重市場主體意思自治的軌道上來具有重要意義。黨的十八屆四中全會明確提出全面推進依法治國的重大任務，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施；深入推進依法行政，加快建設法治政府，推進法治社會建設。這就對政府依法行政提出了明確的要求——政府行政權力的行使必須在法治的框架內(nèi)，做到有法可依。公司注冊制改革作為政府通過簡政放權的方式進行的自身角色調(diào)適，同樣也需要在法治的框架內(nèi)做到有法可依，這就要求對公司法從立法理念層面進行變革，對該問題予以從理念到制度層面的回應。

二、從“管制”到“自治”——中國公司法立法理念的應然嬗變

“理念”一詞在《辭?！返慕忉層袃蓷l，一是“看法、思想。思維活動的結果”，二是“觀念(希臘文idea)。通常指思想。有時亦指表象或客觀事物在人腦里留下的概括的形象?！蔽鞣秸軐W中最早是由柏拉圖使用“理念”一詞的。在柏拉圖看來理念或模式不是人心、以至神心中單純的思想。他認為理念是自在和自為的，有實體性；它們是實體，是實在或?qū)嵸|(zhì)的模式，即萬物原始、永恒和超越的原型，先于、脫離和獨立于實物而存在，不像實物那樣受變化的影響[7]。西方最早嘗試將“理念”從哲學引入法學領域的是康德，而真正提出“法律理念”將法與理念結合起來的是黑格爾。黑格爾在《法哲學原理》一書中指出：“法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實化”[8]。我國臺灣著名法學家史尚寬先生認為，“法律制定及運用之最高原理，謂之法律之理念。”[9]我們認為法的理念應該是對法的應然狀態(tài)的認識和追求，貫穿于法的運行的全過程的基本立場、態(tài)度和傾向性。

按照政府經(jīng)濟管理權對公司自治干預程度的強弱不同以及國家在調(diào)控經(jīng)濟過程中所處的地位不同可以將公司法中對于政府經(jīng)濟管理權配置的立法理念類型化為“管制”和“自治”兩種不同的立法理念。

(一)“管制”理念下中國公司法

立法理念是整個立法活動的先導，是引領整部法律價值取向的決定性因素。在“管制”立法理念的指引下，我國公司法必然是一部公司行為管制法。在此種情況下“管制”型公司法在政府經(jīng)濟管理權的具體規(guī)則設計上必然會存在著大量的國家管控和干預市場主體私人自治的條文，這與市場經(jīng)濟的特點和黨的十八屆三中全會要求的市場在資源配置中決定性作用的精神存在悖離。

1993年公司法是政府“管制”型公司法的典型，檢視整部公司法二百三十條內(nèi)容中共計出現(xiàn)163次“應當”這種義務型條款；與此同時“可以”這類權利型條款只出現(xiàn)了61次，相比之下能夠看出1993年公司法具有典型的公司行為“管制”法的色彩。類似情況發(fā)生在2005年公司法中，這部法律文本亦是“管制”型公司法，檢視整部文本“應當”這種義務型用詞共計出現(xiàn)176次，而“可以”這類權利型用詞共計出現(xiàn)88次。之所以出現(xiàn)這樣的情況與公司法的立法背景，立法之初所面臨的問題意識以及當時的法律科學發(fā)展水平有著密切的關系。1993年公司法從本質(zhì)上而言是一部國有企業(yè)改革法。當時國有企業(yè)面臨的最為棘手的問題是政企不分，政資不分，國家公權力同時扮演著市場競爭過程中的運動員和裁判員雙重相互沖突的角色，因此當時公司法的主要任務是要解決好劃分產(chǎn)權，明確資本權益歸屬，在法律層面確保產(chǎn)權明晰、權責明確的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。面對當時復雜的情況變革與轉型，公司法為了承擔國有企業(yè)改革的任務而必須要以政府管控經(jīng)濟的立法理念進行制度設計，強化政府經(jīng)濟管理權對于市場主體經(jīng)濟行為的管控。另外，上個世紀90年代初期權利本位論在中國法學界并沒有形成共識，市場主體在法制建設初期對于自身的權利要求以及政府對于市場主體私權保護的意識相對薄弱這些因素共同作用的結果促成了1993年“管制型”公司法的出臺。2005年公司法的主要任務雖然是從政府對公司自治行為的管控轉向國家尊重市場主體自主行為選擇、尊重公司自治的軌道上來，其在具體條文修訂上有了相當?shù)母倪M，更多加入了股東權利、公司治理等方面的內(nèi)容。但是，鑒于政府行政審批權的擴張性和侵益性特點，審批權作為公權力完全退出公司法的制度設計還需要一定的時間和利益博弈過程，并非一蹴而就。2005年公司法雖然在1993年公司法基礎上有所改觀，但是其還是保留了相當一部分政府行政審批權的條款。例如公司法第七條規(guī)定的公司注冊資本最低限額的硬性要求，第二十九條股東出資的驗資程序的保留等內(nèi)容。究其實質(zhì)這些內(nèi)容都是市場主體自身能夠解決的問題，不需要政府行使經(jīng)濟管理權。在這種情形下，2005年公司法還在保留著這類規(guī)定，并且其還有存在的空間，完全歸因于公司法的“管制”理念，也就是說公司法理念變革得不夠徹底和全面，“管控”思維在公司法制度設計的很多方面都會存在。

(二)“自治”理念下的中國公司法

“自治”理念指引下的中國公司法應該更加注重公司主體在市場經(jīng)濟活動參加過程中的行為和主體之間合意基礎上的契約精神。強調(diào)公司在市場經(jīng)濟活動中通過行為主體私人博弈和自主行為選擇來解決問題，政府經(jīng)濟管控作為輔助手段介入公司事務。每個人都是自己利益的最佳評判者, 都有權處分直至放棄自己的利益, 這也是法治國家的重要原則[10]。尊重主體自治是我們在制度設計時所應該遵循的一貫秉持。如果一個人的行為既沒有違反對于公眾的任何特定義務，也沒有對自己以外的任何人發(fā)生什么覺察得到的傷害，而由這種行為產(chǎn)生出來對社會的損害也只屬非必然或者可以說是推定的性質(zhì)，那么，這一點點的不便利，社會為著人的自由的更大利益之故是能夠承受的[11]。按照自由主義制度構建進路，通過主體私人博弈和自治進化路徑生發(fā)出來的制度在很大程度上會比國家公權力的強制建構更加貼近現(xiàn)實生活，更符合事物發(fā)展的內(nèi)生性規(guī)律，這遠比立法者直接去通過直接的方式建構法律更加科學有效。法律制定者如果對那些促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界[12]。

此外，“自治”理念指引下的中國公司法是將公司擬制成理性經(jīng)濟人，基于自身利益最大化的考量去做出自身的行為選擇。無論是公司內(nèi)部法律關系亦或是公司通過參與市場交易活動所形成的和市場主體之間的外部法律關系以及良好的公司行為秩序的形成都需要通過市場主體間的主體利益博弈過程逐漸完成的。在公司行為選擇層面應該堅持的是進化論理性主義的制度生成路徑，公司法不需要設定大量對公司行為的管控性規(guī)定，將行為自主選擇的權利最大程度上交換給行為主體即公司及其董事。公司法只需要規(guī)定如果公司自身或在公司治理過程中各方主體在違反了規(guī)定之后將會受到法律怎樣的否定性評價和處罰即可。在這個意義上公司法律制度應該是在長期的互相博弈中市場主體之間達成的普遍共識：一個市場主體要在市場經(jīng)濟條件下的交易場域存在，要獲得與其他市場主體合作的機會，就必須要遵守基本的法律秩序，否則，就會變成孤家寡人、眾矢之的[13]。同樣在公司法領域，法律文本設計時應該尊重其私法屬性，條文應該盡量多的能夠作為裁判法的法源在尊重私權屬性的同時具備較強的可操作性。如果公司自身及公司內(nèi)部法律關系參與者不遵守公司法相關規(guī)定就會受到法律否定性評價，在受到國家法律制裁的同時也會致使名譽受損，進而喪失掉與其他市場主體的交易機會。

三、“自治”進路下公司注冊制改革中政府角色的理性調(diào)適

公司法作為商法中商主體法的重要組成部分，其在性質(zhì)上應該具有典型的私法之法域?qū)傩?，這就要求在本部門法中政府公權力之手應該盡可能少量的介入公司自治的領域。公司的組織形態(tài)的變化以及公司的組織行為都是由私人決定的事務，立法者沒有任何理由將自己認為正當?shù)闹刃驈娂佑诠井斒路?，應該相信，生活中的常人在追逐利益的過程中有足夠的智慧創(chuàng)造能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化之商業(yè)組織[14]。公司法中關于注冊設立公司的問題就是屬于典型的公司自治的領域——是否設立公司、何時設立公司以及設立何種公司都是典型的私人權利領域涉及的事務，政府公權力的介入必須要慎重，否則會侵害公司私人主體行為自治之私權行使。因此接下來的問題就演變成了在公司注冊設立問題上政府角色應該如何調(diào)適，即政府應該何時介入公司注冊設立事務以及應該以一種怎樣的方式去干預公司注冊設立的問題。

(一)政府干預公司注冊設立行為的邊界——公司自治失靈地帶的審慎介入

按照辯證唯物主義哲學的基本觀點，絕對的事物是不存在的，任何事物自身都具有相對性，市場經(jīng)濟主體行為自治也非絕對。經(jīng)濟法學的研究表明政府干預經(jīng)濟的邏輯起點在于市場失靈，也就是說政府干預市場的邊界就在于市場失靈之處。同樣公司注冊設立過程中對于政府的干預并非持完全排斥的態(tài)度，在公司注冊設立這個問題上，公司自治的失靈地帶就是政府介入公司注冊設立的起點。在推崇公司自治的同時不可忽視的問題在于公司自治機制的失靈的存在。公司作為一個團體其內(nèi)部存在著不同的亞部門利益群體，這些團體內(nèi)部的亞部門利益群體在利益訴求、價值取向上不可避免地存在著差異，如果欠缺必要的約束將會不可避免地導致公司各方主體之間的利益沖突，這將不利于公司的長久發(fā)展。

公司注冊設立行為在相當程度上可以被識別為完全的公司自治行為，設立公司應該充分尊重公司設立人的私人意志，但是畢竟公司設立后要在市場上與其他主體進行交易，這樣公司注冊設立就不完全是其自身的問題，它涉及公司以外的第三人。這就要求政府在公司注冊設立過程中的角色調(diào)適應該由之前的行政審批權完全管控到在自治機制的邊界地帶對公司注冊制設立問題地審慎介入——公司自治機制存在失靈的情況下，政府應該運用經(jīng)濟管理權于公司自治失靈處以一種審慎地方式介入到公司注冊制改革的情況中來。在秉持自由主義的制度設計進路下，盡可能少地運用政府干預的方式，進行理性地角色調(diào)適。但是需要注意的是本次公司法修正案關于公司注冊制改革問題比較重大的修改主要在于不再對公司注冊資本的最低限額做硬性要求，取消了公司設立的驗資程序，取消一人公司最低注冊資本的規(guī)定。公司注冊資本是公司對于與之發(fā)生業(yè)務交往的第三人承擔責任的保障。如果完全取消公司設立時對于注冊資本的要求，根據(jù)有限責任制度如果完全按照自由主義的進路去發(fā)展，當公司欺詐設立情形發(fā)生時，第三人會被置于一個極大風險的境地。在目前我國市場主體整體誠信狀況欠佳的情況下，政府更需要在合理的范圍內(nèi)理性地進行角色調(diào)適，對公司自治失靈地帶進行干預，確保公司的設立和后續(xù)的商業(yè)運營朝著健康、高效的方向發(fā)展。

(二)政府干預公司注冊設立行為的方式——軟硬法相結合的治理模式

在公司注冊設立問題上如果按照自由主義的制度設計路徑，完全遵從公司自治，取消注冊資本和驗資程序，在目前我國市場主體誠信狀況嚴重缺失的情況下會產(chǎn)生出對與公司交易的第三人極大風險的情形發(fā)生。但是如果不對公司法這部分條款做出修改又可能出現(xiàn)政府之手干預市場主體經(jīng)濟行為過界的嫌疑，這與黨的十八屆三中、四中全會所倡導的堅持市場在資源配置中的決定性作用，在法治的框架內(nèi)堅決尊重市場主體的自主行為選擇的精神相違背，不符合現(xiàn)階段所倡導的政府簡政放權的做法。

在這種兩難的情形下，對這一難題的有效化解進路在于通過借鑒域外先進立法經(jīng)驗，尤其是德國和英國這類市場經(jīng)濟發(fā)展成熟國家創(chuàng)設的且被實踐證明行之有效的立法經(jīng)驗，為我國公司法提供制度設計的方向性指引。法律并不會在抽象意義上運用法律對策，而只會將其運用于具體的規(guī)制場合中[15]。詳言之，我國公司法的制度設計可以借鑒《德國公司治理法典》(German Corporate Governance Code 2009)和《英國公司治理法典》(The UK Corporate Governance Code 2010)中所使用的軟法與硬法相結合的治理模式。所謂軟法與硬法相結合是指在公司法典中列明一些成功的政府公司監(jiān)管指引性操作條款。對于這些指引性條款公司可以進行選擇性適用，但是如果不選取這些條款，則需要向政府監(jiān)管部門解釋沒有選擇此條款的原因或是在年終對此類信息進行披露。這就是德國和英國公司治理法典中的“或遵照或解釋”原則(Comply or Explain)。

對于本輪公司法改革在公司注冊設立問題上涉及注冊資本硬性規(guī)定和公司設立驗資程序的取消都可以在公司法條文設計時采用這種“或遵照或解釋”的軟法硬法相結合之路徑。這種制度設計既可以解決公司主體在公司注冊設立時的意思自治之體現(xiàn)，同時在公司設立者不選擇該條款時需要對其進行原因解釋或信息披露，這種做法對有效化解在當前誠信缺失的大環(huán)境下加強對公司債權人保護，維持公司交易秩序穩(wěn)定有著重要的意義。此外，從現(xiàn)階段全球正在進行的以美國特拉華州公司法為代表的公司法文本競爭(Regulatory competition)角度而言，在公司法文本中加入此類或遵照或解釋條款，是對公司監(jiān)管的理性放松，會給公司注冊設立帶來極為大的便利，增加中國公司法在國際經(jīng)濟競爭中的吸引力，確保其在全球公司法文本競爭中處于優(yōu)勢地位。在此過程中，政府監(jiān)管部門在公司注冊設立問題上所扮演的角色由原來“全能家長”式的主動管控變?yōu)榱藢咀栽O立過程中關鍵節(jié)點有限的形式監(jiān)督。政府在角色理性調(diào)適之后其職能就是監(jiān)督公司注冊時對于公司法中軟法性質(zhì)的法條遵守情況以及在公司設立時對沒有選取相關條款時需要解釋情況下，監(jiān)督公司對于未選取標準制度所作出的解釋。

四、“自治”進路下公司注冊制改革局限之克服

如前所述，公司注冊制改革的目的在于最大程度使公司設立便捷化，方便公司設立主體注冊設立公司從事商業(yè)經(jīng)營活動。以有限公司為例，公司是團體和民法典意義上的社團[16]，在“自治”進路進行下制度設計會存在作為團體的公司，其內(nèi)部亞部門群體利益訴求不一致而導致的各類與制度設計初衷相悖離的問題。這些問題的解決依賴于政府在經(jīng)濟管控過程中的理性角色調(diào)適。針對2014年公司法修正案，筆者認為其在條文設計時初衷是好的，本著自由主義的進路還權于市場主體，尊重其理性自治的行為選擇。但是，仔細分析我們會發(fā)現(xiàn)關于公司注冊制改革問題起碼在以下三個方面需要進行制度自身修正或配套制度建設。對于這些問題的解決應該通過政府角色的理性調(diào)適，于公司自治失靈處審慎介入公司注冊登記領域，發(fā)揮政府的干預作用，進而克服自治所帶來的負面效應。

(一)誠信環(huán)境缺失之克服——注冊驗資制度的保留

在2014年公司法修正案出臺之前2005年公司法第二十九條規(guī)定股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具證明。經(jīng)過2014年公司法修正案，將公司設立時的驗資程序完全取消。筆者認為這一措施有改革步伐過于激進的嫌疑。當下情況是我國還處于社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，市場經(jīng)濟條件下所倡導的應然誠信交易環(huán)境還沒有完全形成，市場交易主體在參與交易過程中會存在不誠信交易甚至是欺詐交易情況的發(fā)生。例如欺詐設立公司，而且注冊后利用公司的有限責任專門從事欺詐活動，長期來看不利于公司制度的生長。因此筆者建議應該保留公司注冊驗資制度。注冊驗資制度是公司在注冊設立時，按照公司法的規(guī)定登記主管機關要求注冊會計師通過其專業(yè)判斷對于公司注冊事項出具的結論性報告，其可靠性是建基于注冊會計師這類市場中介機構的聲譽資本之上的，具備相當高的可信性。通過驗資程序能夠很好地甄別出哪些是不實出資。同時對于在公司設立時的實物出資、知識產(chǎn)權出資都會涉及評估作價，這些都是要通過注冊會計師等驗資機構驗資才能夠完成并保證其真實性。因此在現(xiàn)階段作為對市場誠信環(huán)境缺失進行抗制、克服和阻卻的一項有效措施，驗資制度應當在公司注冊設立必經(jīng)程序中予以保留，這也是政府在公司注冊設立領域進行角色調(diào)適所應當給予關注的一個重要領域，即驗資程序的保留一定意義上是政府宏觀之手于公司自治注冊設立失靈之處的理性介入。

(二)第三人交易信息不完備之克服——信息披露制度的設置

本輪公司法改革取消了關于公司注冊資本的規(guī)定，對于與公司交易的第三人而言是一個重磅的利空消息。眾所周知，公司注冊資本的重要功能之一就在于公司對外承擔債務的基礎。按照2014年公司法修正案的規(guī)定取消了公司注冊資本的硬性要求，理論上一元錢就可以注冊公司，這種注冊資本缺失的情況對于與之交易的第三人而言存在著巨大的潛在風險——公司從事欺詐性交易行為后受損失的第三人無法實現(xiàn)其債權。因為公司對外承擔債務的基礎，即公司注冊資本完全缺失。在這種情況下單純靠市場自身力量無法真正解決這一問題，更為嚴重的問題是公司出現(xiàn)欺詐性交易后，公司設立者或是公司股東逃逸，即使利益受到損害的第三人適用司法這一終極救濟途徑——通過法院提起公司人格否認之訴，也會因被告的缺失致使這一救濟途徑流于形式。筆者認為這種市場主體交易行為自治失靈之處恰好是政府管控經(jīng)濟生活的起始之處。針對這一問題在公司法制度設計時可以要求公司在注冊設立時強制性披露公司設立者個人相關信息，資產(chǎn)和資信狀況，以備確保將來第三人與之進行交易行為后，一旦發(fā)生問題能夠保證救濟途徑的暢通。

(三)公司濫設情形之克服——公司注冊資本指引制度的建立

公司法改革取消了2005年公司法關于注冊資本的硬性要求，在公司資本問題上由之前的法定資本制轉變?yōu)橐笙鄬捤傻氖跈噘Y本制。2014年公司法修正案第二十六條規(guī)定有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這說明在新制度下公司設立者只要不是出資設立由證券法或商業(yè)銀行法等法律所規(guī)制的特殊類型公司，則其注冊資本額度、分期出資期限、首期出資限額等事項均由市場主體通過公司章程予以自治，極大簡化了之前繁瑣嚴苛的公司注冊設立程序。理論上設立人通過一元錢就可以注冊設立公司，使公司設立變得異常容易。這種在公司注冊設立程序上的便捷化改革在為市場主體經(jīng)濟活動提供便利的同時，如果不通過其他相關配套制度建設，很可能會助長市場主體理性自利本性下的機會主義行為，造成公司濫設情形的發(fā)生。一旦公司濫設情形發(fā)生，公司數(shù)量呈幾何級數(shù)增長，引發(fā)的負面效應就是有限責任制度的濫用，最終導致公司制度自身價值的貶損，這與立法者設立本制度的初衷發(fā)生嚴重悖離。例如公司發(fā)起人在公司章程中約定注冊資本為一元錢人民幣或者股東對其認繳的出資額在一個相當長的時期才實繳完畢(例如100年)，這種類型的公司注冊絕對不是立法者在立法之初所期待的情況，并且這樣的公司類型對于經(jīng)濟的良性發(fā)展具有負面效應。

為了順應黨的十八屆三中、四中全會提出的簡政放權理念和政府角色理性調(diào)適要求，要順利解決這一問題需要在2014年公司法修正案基礎上進行配套制度建設。具體而言，可以在公司法之外按照“或遵照或解釋”(Comply or Explain)的方式制定《公司注冊資本指引》。在該指引中建議公司設立時在章程中約定的注冊資本不能過低且完成資本實繳、全部出資到位的期限不能過長。至于“過低”和“過長”的界限到底在哪里，這個具體可以根據(jù)公司擬注冊的經(jīng)營范圍、規(guī)模等相關因素在本指引中列明建議所需注冊資本數(shù)額的區(qū)間。只要注冊資本在這個固定的區(qū)間內(nèi)公司登記注冊機關就應該予以注冊登記。但是，公司注冊登記作為商行為有其自身的復雜性和專業(yè)性，面對的情況復雜多樣，不能完全按照“一刀切”的方式規(guī)定注冊資本的區(qū)間。這種情況可以在指引中規(guī)定“或遵照或解釋”(Comply or Explain)的規(guī)則，即如果公司設立者選擇指引中建議的注冊資本數(shù)額區(qū)間，則公司注冊登記機關準予其直接注冊設立公司；但是如果設立者出于特殊原因不選擇指引中建議的注冊資本數(shù)額區(qū)間，則必須向注冊登記機關解釋其不選擇該指引建議的原因。若登記注冊主管機關根據(jù)經(jīng)驗判斷該原因可以被接受，則其會準許該公司注冊，但是這種解釋的原因會被作為一項內(nèi)容直接記載于公司注冊登記所取得的營業(yè)執(zhí)照中供與之交往的相對方獲取該信息。反之，如果公司設立者不能清楚地說明原因，則公司登記注冊機關將不準許其進行登記注冊。

五、結　語

政府與市場關系問題是眾多社會科學研究的核心問題，正確處理好這二者的關系無論是在學理層面還是在實踐之中都具備極其重要的意義。本著自由主義的研究進路，有限政府才是政府角色調(diào)適的方向。政府對經(jīng)濟管控范圍的理性收縮是“小政府、大社會、市場為王”這種理想經(jīng)濟模式的應然狀態(tài)，政府只在市場失靈之處才會運用“宏觀之手”調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的運行。這個問題投射到我國公司法新一輪公司注冊制中關于資本制度改革事項上就演變成了公司注冊機關如何收縮公司注冊管理權。注冊登記機關應該于公司自治失靈之處介入進行干預，且這種介入應當建基于尊重市場主體自治和理性行為選擇基礎上。這就形成了一個難點——政府在公司注冊設立問題上“管制”與“自治”的平衡如何實現(xiàn)。在注冊制改革問題上，公司登記注冊驗資程序的保留、強制性信息披露的設置及“或遵照或解釋”規(guī)則在《公司注冊資本指引》中的確立，這些制度設計可以對這一問題進行有效化解。在尊重當事人自治基礎上，實現(xiàn)政府權力行使的自我收縮，進而完成簡政放權及政府角色的理性調(diào)適。

[1] [美]弗蘭克·伊斯特布魯赫，丹尼爾·費希爾.公司法的經(jīng)濟結構[M].羅培新，張建偉，譯.北京：北京大學出版社，2005:前言1.

[2] 陳紅巖，尹奎杰.論權利法定化[J].東北師大學報：哲學社會科學版，2014(3):77-81.

[3] [印]阿馬蒂亞·森.以自由看待發(fā)展[M].任賾，于真，譯.北京：中國人民大學出版社，2013：121-122.

[4] 張守文.政府與市場關系的法律調(diào)整[J].中國法學，2014(5):60-74.

[5] [英]霍布斯.利維坦[M].黎思夏，黎廷弼，譯.北京：商務印書館，1985:133.

[6] 樊綱.制度改變中國——制度變革與社會轉型[M].北京：中信出版社，2014：.

[7] [美]梯利，伍德.西方哲學史[M].賈辰陽，解本遠，譯.北京：商務印書館，1995：66.

[8] [德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961:1-2.

[9] 史尚寬.法律之理念與經(jīng)驗主義法學之綜合[M]//中西法律思想論集.臺南：臺灣漢林出版社，1984:259-264.

[10] 王彥明.股東同意與公司財產(chǎn)的刑法保護——被害人同意理論在公司制度中的運用[J].吉林大學社會科學學報，2004(6)：116-120.

[11] [英]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙，譯.北京：商務印書館，1959:98.

[12] [美]羅伯特·埃里克森.無需法律的秩序[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2003:354.

[13] 張維迎.博弈與社會[M].北京：北京大學出版社，2013：348.

[14] 蔡立東.公司自治論[M].北京：北京大學出版社，2006：2.

[15] [美]萊納·克拉克曼，亨利·漢斯曼.公司法剖析：比較與功能視角(第二版)[M].羅培新，譯.北京：法律出版社，2012:51.

[16] [德]溫德比西勒，格茨·懷克.德國公司法[M].殷盛，譯.北京：法律出版社，2010：281.

Interpretation of Company Law on Adjustment of Government Role Based on Decentralization—From the Perspective of Corporate Registration Reform

WANG Yan-ming，LV Nan-nan

(School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

Excessive approval power is the main negative factor for enterprises exerting their innovative and creative ability. By its approval power，the government plays a role of “universal parents” to intervene market mechanism. There are some problems like dislocation，vacancy and offside in government’s regulating process. Taking corporate registration for instance，government has been exercising excessive power，going against free activities of enterprises’ economy. According to the spirit of the 3rdand 4thPlenary Session of the 18thCentral Committee of the Community Party of China，government role should be adjusted based on decentralization on the issue of corporate registration reform. At the same time，problems occurred in this process should be paid attention to.

Approval Power；Government Role Adjustment；Decentralization；Registration Reform；Evolution；Surmount Path

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.06.001

2015-06-05

國家社會科學基金項目(10BFX089)；吉林省社會科學基金項目(2014B2)。

王彥明(1967-)，男，吉林長春人，吉林大學法學院教授，博士生導師，法學博士；呂楠楠(1982-)，男，吉林四平人，吉林大學法學院博士研究生。

D902

A

1001-6201(2015)06-0001-08

[責任編輯：秦衛(wèi)波]