王 林

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北·武漢 430073）

2013年3月7日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《反對婦女暴力再授權法2013》（VAWA），法令的第904條清楚地確認了印第安部落的以下權力：印第安部落對發(fā)生在印第安部落內(nèi)的非印第安人的家庭暴力或約會暴力犯罪、以及違反特定保護命令的刑事違法有固有的刑事管轄權。[1]這是美國聯(lián)邦最高法院在1978年取消了印第安部落的刑事管轄權后，聯(lián)邦法令第一次承認印第安部落法院對非印第安人有刑事管轄權。法令的第904條被看成是印第安部落權力主張的勝利，也代表著聯(lián)邦印第安法律和印第安部落法律及部落司法體系相互影響的巨大發(fā)展。印第安問題是美國不可回避的歷史存在，印第安部落和印第安人在美國社會有日益被“邊緣化”的趨勢。

一、美國印第安民族政策的矛盾性

在美國，國會對印第安事務有最終決定權。國會和印第安部落的關系，雖然受美國憲法第五修正案中的“正當法律程序條款”（Due Process Clause）和“公正補償條款”（Just Compensation Clauses）的限制，國會對印第安事務還是享有“任意權”。國會“任意權”最典型的體現(xiàn)是聯(lián)邦政府對印第安部落所享有“托管權”，所謂托管，就是在聯(lián)邦政府認為印第安人或部落尚不具備管理自己財產(chǎn)的情況下，由聯(lián)邦政府對部落財產(chǎn)提供監(jiān)管，其背后的邏輯是印第安人沒有能力享受完全主權的人群，他們的生存與發(fā)展必須依賴聯(lián)邦政府的幫助和指導。這就是當前印第安人的自決權（self-determination）與聯(lián)邦政府的“托管權”（trust responsibility）之間的內(nèi)在矛盾。[2]

美國聯(lián)邦政府對印第安部落的“托管權”起源于影響深遠的“切諾基（Cherokee）部落訴喬治亞州”一案，當時法院認為，“切諾基部落并不是憲法第3條所述的“外國政府”，而是一個具有依附性的國內(nèi)民族”，馬歇爾大法官曾說“部落和美國的關系就像是被監(jiān)護人和監(jiān)護人的關系，美國是監(jiān)護人，而印第安部落是被監(jiān)護人?！盵3]這種關系現(xiàn)在被稱為“托管權”，賦予部落處理內(nèi)部事務的自治權，同時，聯(lián)邦政府有保護部落土地和資源的義務。[4]這是一種法律責任，也是對印第安部落最高的道德義務。[5]“托管”是處理國會和部落關系的指導性原則，它推動了印第安人教育、醫(yī)療、自治等方面的立法。由于印第安部落“國內(nèi)依附者”（domestic dependent）的地位，聯(lián)邦政府和部落間的托管關系就承認聯(lián)邦政府對印第安部落所承擔的特殊責任，鼓勵聯(lián)邦政府在發(fā)展部落機構和基礎設施方面給予必要的幫助。一些學者認為，實施英美抗辯式司法體系的部落應該為法庭人員爭取到培訓機會和資金，因為培訓、資金和一個獨立的部落辯護組織對一個公正的司法體系來講是非常必要的，很明顯，這些都包括在聯(lián)邦托管責任之中。[6]

聯(lián)邦和印第安部落關系的第二個方面是聯(lián)邦政府支持部落“自治”的政策，這個政策是對20世紀40年代和50年代的所謂“終結時代”（Termination Era）的直接反應。在“終結時代”，國會試圖從對部落的責任中抽離，同時承認印第安部落的特別法律地位，試圖把州的司法管轄權擴展到更多的部落，最終把所有的印第安人同化并讓其進入一個更廣泛的政體。認識到“終結時代”對部落文化和部落自身存在的影響，從20世紀60年代末起，美國政府特意發(fā)起了針對印第安部落和社區(qū)的“自決”政策?！白詻Q”政策的目的是增加部落的經(jīng)濟自足，強化部落對部落事務和領地的控制?！白詻Q”政策在部落司法制度中得到了充分的體現(xiàn)，國會在1975年制定了《印第安自決和教育資助法》（ISDEAA），授權部落運行各種聯(lián)邦項目，這其中就包括部落法律實施，以代替以前的聯(lián)邦機構，像印第安人事務署、印第安公共醫(yī)療衛(wèi)生服務署。國會聲明要提升部落法院體系，改善這些體系的進入權，以服務于以下兩個聯(lián)邦目標：部落政治自決和經(jīng)濟自足。[7]

以上所述，反映了美國政府在執(zhí)行印第安人保留地制度時的矛盾心情，既想同化印第安人，又要維持印第安人的自治和自決地位，形象地說，這就是一種“胡蘿卜加大棒”的政策。

二、美國印第安民族政策在刑事司法上的體現(xiàn)

（一）印第安保留地內(nèi)的聯(lián)邦法院的刑事司法管轄權

美國國會在18世紀晚期就開始在印第安保留地內(nèi)擴張聯(lián)邦刑事司法管轄權。1834年的《印第安貿(mào)易和交流法》把聯(lián)邦刑法運用到印第安保留地內(nèi)，但以下是例外情況，即在印第安部落內(nèi)，一個印第安人對另一個印第安人人身或財產(chǎn)實施的犯罪，這實際上就承認了以下事實：部落對上述犯罪有排他的管轄權，如果聯(lián)邦法院對上述犯罪主張管轄權，是沒有任何的合法性和合理性的。[8]這些規(guī)定在1948年通過的《印第安普通犯罪法》（GCA）中被再授權和進一步被闡明，GCA明確保留了部落法院對在印第安保留地實施的、只牽涉到印第安人的非聯(lián)邦犯罪的管轄權。美國國會在1885年出臺了《重要犯罪法》（MCA），規(guī)定如果一個印第安人在印第安保留地犯了14種重要罪，聯(lián)邦和部落法院有共同的管轄權。

（二）印第安保留地上的州法院的刑事司法管轄權

20世紀50年代以前，州法院對印第安保留地內(nèi)犯罪的管轄權主要限于非印第安人所犯的罪，或者是沒有受害者的犯罪，如故意破壞公物犯罪，或者是受害者是非印第安人的犯罪。但是在1953年，國會通過了《公共法280》，要求某些州政府承擔某些以前聯(lián)邦法院享有刑事管轄權案件的審理。國會同樣還授權一些“非強制性”的州也加入到《公共法280》。最初，這些州有自我決定權，但是自從《印第安民事權利法》（ICRA）通過后，州如果想根據(jù)《公共法280》 擴展刑事管轄權，就必須得到印第安保留地內(nèi)的部落的同意。得到《公共法280》授權的州目前主張聯(lián)邦政府所享有的刑事司法管轄權，而在沒有得到《公共法280》授權的州，部落的刑事司法管轄權還保持不變。

（三）部落法院的刑事司法管轄權

根據(jù)部落法律和固定的聯(lián)邦法律準則，印第安部落保留所有未被國會特意取消的主權權力，某些部落歷史地享有對非印第安人進行刑事起訴和審判的權力。但是在1978年的Oliphant訴Suquamish印第安部落一案中，聯(lián)邦最高法院在判決中寫道“印第安部落沒有固有的權力去審判和懲罰非印第安人”。法官Rehnquist認為，上述管轄權是和部落的地位不一致的，因為對印第安部落權力的內(nèi)在限制來源于支配一切的美國主權和相對縮小的部落主權。這個原則被類型化為“主權含蓄剝奪”，并且被概括為一個司法分析，即是否部落可以通過實施合適的立法和法律適用程序、制度，獲得超越獨立于部落權力的外部利益的合法的地方利益。聯(lián)邦印第安法一直在支持當代部落法的發(fā)展，其目標是和聯(lián)邦政府執(zhí)行的印第安部落“自決”和“自治”政策相一致的，同時也慎重地追求部落司法實踐和美國州和聯(lián)邦政府的司法實踐相一致。由此可見，印第安部落雖然獲得了擴張司法管轄權的法律授權，但是以對部落司法體系嚴格的要求和部落法院潛在的進一步“西化”為代價的。

三、三個典型的聯(lián)邦印第安法

美國聯(lián)邦政府通過實施胡蘿卜加大棒的政策，對部落的刑事司法發(fā)展既鼓勵又限制。聯(lián)邦印第安法管轄權方案擴大了聯(lián)邦政府對部落刑法的發(fā)展和適用的影響。特別是通過三個強有力的機制，聯(lián)邦印第安法利用其所主張的國會所擁有的對部落刑事司法管轄權充分的權力，鼓勵和支持部落法的實踐，同時鼓勵部落法遵守聯(lián)邦和州的慣例，對印第安部落刑事司法的“自決”進一步限制。聯(lián)邦對印第安部落刑事司法“自決”既鼓勵又限制的政策主要體現(xiàn)在以下三部聯(lián)邦印第安法。

（一）《印第安民事權利法》

《印第安民事權利法》在肯定部落法院的角色上發(fā)揮了重要的作用。首先，把部落的自治權力定義為包括印第安部落所擁有的全部政府權力，行政的、立法的、司法的，《印第安民事權利法》是對部落司法權威的法律承認。其次，國會對侵犯《印第安民事權利法》權利的情況提供一個非常有限的補救條款：美國法院內(nèi)的任何人都享有人身保護權令狀（writ of habeas corpus）的權利，以檢驗他被印第安部落拘禁的合法性。再次，國會要求部落法院對刑事被告人采取多層次的聯(lián)邦保護，這可能有助于緩解對部落法院擁有司法管轄權，即使是對印第安人擁有管轄權的強烈反對，逐漸接受部落審判活動的合法性和合理性，為部落法院提供一個建立自己司法制度和司法體系的機會。

（二）《部落法和命令法》

《印第安民事權利法》主要是為了保護印第安人和其他受部落司法管轄的人的個人權利，而《部落法和命令法》（TLOA）中的部落法院條款則主要是為了擴張部落的權力。實際上，《部落法和命令法》（TLOA）中最著名的條款是解放一些《印第安民事權利法》對部落刑事判決權力的限制，其目的是為了解決印第安社區(qū)中的高犯罪率，以及解決《印第安民事權利法》對部落法院審判發(fā)生在印第安保留地上的嚴重犯罪能力的阻礙。在《部落法和命令法》授予部落法院擴張的判決權力的同時，國會也要求給予刑事被告額外的權利，而且力度要大于被告在《印第安民事權利法》中所享有的權利。這些保護主要是以聯(lián)邦憲法保護為基礎，確保部落法院在做出更長刑期的刑事判決時充分地反映州和聯(lián)邦相應法院的判決情況，特別是在給予刑事被告人一年以上監(jiān)禁刑的情況下，《部落法和命令法》要求部落法院履行以下義務：第一，為被告人提供至少和美國憲法要求相當?shù)脑V訟律師的有效幫助。第二，在部落支付費用的情況下，為經(jīng)濟上貧窮的被告提供辯護律師幫助，而且辯護律師有在全美任何地方執(zhí)業(yè)的許可。另外，在控告被告之前，部落必須讓公眾了解包括規(guī)則和解釋性文件在內(nèi)的刑事法律、證據(jù)規(guī)則、部落的刑事程序規(guī)則，必須保存訴訟程序和審判程序的記錄，以便于公眾和被告查詢，這些就是所謂的“公眾知情權”，通過公開的程序，保障公正的審判。

（三）《反對婦女暴力再授權法2013》

盡管把部落的刑事司法管轄權限制在一些特別的犯罪及一些和部落有某種關聯(lián)的特別被告范圍內(nèi)，但是《反對婦女暴力再授權法2013》的第904條還是第一次把部落的管轄權加在非印第安人之上，可見，《反對婦女暴力再授權法2013》的通過是對部落法院刑事司法管轄權承認的關鍵一步。第904條承認部落對非印第安人的家庭暴力犯罪的刑事司法管轄權是印第安部落的固有權力，而不是聯(lián)邦的授權。但是《反對婦女暴力再授權法2013》將部落法院對家庭暴力犯罪的管轄權限定在以下幾個方面：首先，只限于家庭暴力、約會暴力等犯罪。其次，如果受害者或被告都不是印第安人，部落法院則沒有管轄權。再次，部落法院只能對一些特別的非印第安人被告享有刑事管轄權，即這些被告至少要滿足以下條件中的一個：居住在印第安部落；被印第安部落雇傭；是印第安部落成員的配偶、親密伙伴或約會對象。[9]

為了維護被告的權利，法案第904條也對部落法院對特別的家庭暴力犯罪行使管轄權做出了規(guī)定，被告在《印第安民事權利法》中所享有的權利也適用于被起訴的刑事被告。在《部落法和命令法》中給予被判處一年或一年以上監(jiān)禁的被告的額外保護，也適用于第904條。第904條也確保被告獲得陪審團審判的權利，而且陪審團的選拔要符合以下兩個條件：具有全面的代表性；不會系統(tǒng)地排除社區(qū)中獨特的群體，包括非印第安人。[8]第904條要求部落法院對家庭暴力犯罪進行審判時，要給予美國憲法所規(guī)定的必要保護，這是一種憲法“兜底”條款保護。

美國印第安民族刑事司法“自決”的現(xiàn)狀和困境反映了聯(lián)邦、州和印第安人保留地政府之間職能的錯位，而政府職能作為政府活動的全面概括，它反映政府“應該做什么”、“能夠做什么”、“怎么做”等重大理論及現(xiàn)實問題。[10]上述法令是聯(lián)邦法和部落法之間存在悖論的例證。聯(lián)邦政府一方面實施“托管”制度，另一方面，又承認和認可部落自治；聯(lián)邦政府一方面對部落授權，又對部落法院的刑事管轄權的擴張持謹慎態(tài)度。

[1]Id.tit.IX，§ 904，127 Stat.at 120（codified at 25 U.S.C.§ 1304（Supp.I 2013））（adding section 204 to title II of the Indian Civil Rights Act，Pub.L.No.90-284，82 Stat.73（1968））.

[2]楊 恕，曾向紅.美國印第安人保留地制度現(xiàn)狀研究[J].美國研究，2007，(3)：54.

[3]30 U.S.（5 Pet.）1(1831).

[4]Reid Peyton Chambers，Judicial Enforcement of the Federal Trust Responsibility to Indians，27 Stan.L.Rev.1213，1219（1975）.

[5]Seminole Nation v.United States，316 U.S.286，297（1942）.

[6]Barbara L.Creel，The Right to Counsel for Indians Accused of a Crime:A Tribal and Congressional Imperative，18 Mich.J.Race&L.317，358(2013).

[7]25 U.S.C.§ 3651(7)（2012）.

[8]United States v.Wheeler，435 U.S.313，325（1978）（citing H.R.Rep.No.23-474，at 13（1834））.

[9]Violence Against Women Reauthorization Act of 2013，sec.904，§ 204，127 Stat.at 120.

[10]劉巧艷.新時期我國政府職能研究述評[J].四川理工學院學報（社會科學版），2013，(1)：73.