金孝柏 副教授

加 入世界貿(mào)易組織(WTO)為我國的教育服務(wù)貿(mào)易贏得了發(fā)展的良好機(jī)遇，我國的教育服務(wù)業(yè)對外開放也取得了重要進(jìn)展，但是，國內(nèi)教育服務(wù)貿(mào)易立法和政策方面的缺陷也阻礙了我國教育服務(wù)貿(mào)易進(jìn)程的深入和效益的提升。上海、福建、廣東和天津等四個自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(簡稱“自貿(mào)區(qū)”)的先后設(shè)立為我國擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放和加快發(fā)展服務(wù)貿(mào)易提供了新的路徑和機(jī)遇，也為解決立法與實(shí)踐中存在的阻礙我國教育服務(wù)深入開放和教育服務(wù)貿(mào)易進(jìn)一步發(fā)展的部分問題提供了立法與政策的試驗(yàn)平臺和決策思路。

一、國際條約是推動國際教育服務(wù)貿(mào)易快速發(fā)展的主要國際法基礎(chǔ)

(一)WTO 系列協(xié)定推動了世界教育服務(wù)貿(mào)易的快速發(fā)展

1.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)促進(jìn)了WTO 成員之間的教育服務(wù)貿(mào)易

GATS 是WTO 的三大支柱協(xié)定之一，是最重要的多邊國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)范，也是規(guī)范國際教育服務(wù)貿(mào)易活動的全球統(tǒng)一法律規(guī)則。教育服務(wù)是WTO 服務(wù)貿(mào)易12 個部門之一，160 個WTO 成員中有大約1/3 的成員承諾對其他成員開放本國的教育服務(wù)市場(WTO 大多數(shù)成員對初等教育和中等教育服務(wù)的開放持審慎態(tài)度，我國對初等教育和中等教育中的初中教育服務(wù)沒有開放，因此本文主要探討高等教育和成人教育服務(wù)的貿(mào)易和開放)。由于GATS 在全球范圍內(nèi)確定了教育服務(wù)的可貿(mào)易性質(zhì)和產(chǎn)業(yè)地位，鼓勵各WTO 成員對外開放教育服務(wù)市場，并通過實(shí)施統(tǒng)一的貿(mào)易規(guī)則，在一定程度上消除或減少了其他成員進(jìn)入本國教育服務(wù)市場的法律障礙和貿(mào)易壁壘，國際教育服務(wù)貿(mào)易的市場活力得以激發(fā)，國際教育服務(wù)貿(mào)易得到前所未有的發(fā)展，一些教育服務(wù)貿(mào)易大國、強(qiáng)國脫穎而出。

2.GATS 及有關(guān)WTO 成員開放本國教育服務(wù)的市場準(zhǔn)入承諾成為有關(guān)成員國際法上的國家義務(wù)

GATS 作為全球國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)則對所有WTO 成員都有法律約束力，而有關(guān)成員在加入WTO 時所作的開放本國教育服務(wù)市場的承諾也具有國際條約的法律效力，是這些成員必須履行的國際法義務(wù)。如果某一成員拒絕或怠于履行這一義務(wù)，其他成員可以啟動WTO 的貿(mào)易爭端解決機(jī)制要求它履行，并且WTO 的有關(guān)裁決具有國際法上的強(qiáng)制性和執(zhí)行力。因此，WTO協(xié)定為國際教育服務(wù)貿(mào)易更快速的發(fā)展提供了良好的國際法保障。

(二)雙邊和區(qū)域協(xié)定構(gòu)成國際教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的國際法淵源

在WTO 協(xié)定之外，許多國家還通過雙邊貿(mào)易和投資協(xié)定(BIT)或其他形式的國際條約明確本國教育服務(wù)對外開放的對象和范圍，基于互惠互利的原則給予簽約的對方更加優(yōu)惠和靈活的發(fā)展雙邊教育服務(wù)貿(mào)易的措施安排，如中國和新西蘭、新加坡簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中均包含了有關(guān)教育服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容。也有一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或區(qū)域性國際組織的成員之間享有更加優(yōu)惠的教育服務(wù)貿(mào)易政策，如歐盟、東盟與北美自由貿(mào)易區(qū)。歐盟通過《歐洲國家教育部長宣言:共建歐洲高等教育區(qū)》《哥本哈根宣言》《里斯本公約》和系列《歐洲公約》，倡議加強(qiáng)歐洲地區(qū)高等教育的合作，實(shí)施本科和研究生教育雙軌制，建立學(xué)分轉(zhuǎn)換機(jī)制，增強(qiáng)文憑間的互認(rèn)，消除人員流動壁壘，促進(jìn)學(xué)生、教師、研究人員和其他人員的自由流動，提高歐洲地區(qū)教育的國際競爭力。另外，歐盟還提出《關(guān)于外國教育資格、學(xué)歷評估標(biāo)準(zhǔn)和程序的建議》，歐洲委員會和聯(lián)合國教科文組織合作制定了《跨國教育服務(wù)良好行為準(zhǔn)則》，推動跨國教育服務(wù)貿(mào)易的有序健康發(fā)展?？傊?，區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定為簽約各方之間的教育服務(wù)貿(mào)易提供了比WTO 協(xié)定更為有效的教育服務(wù)貿(mào)易促進(jìn)機(jī)制與更加優(yōu)惠、更加靈活的產(chǎn)業(yè)政策和貿(mào)易促進(jìn)措施。這些協(xié)定和政策措施構(gòu)成了國際教育服務(wù)貿(mào)易的重要法律淵源。

二、良好的國內(nèi)政策環(huán)境與法制保障是各國教育服務(wù)貿(mào)易快速發(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)

通過對國際教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展進(jìn)程和歷史經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，主要教育服務(wù)貿(mào)易大國普遍采用積極的教育服務(wù)貿(mào)易促進(jìn)政策和完善高效的法制保障推進(jìn)本國教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。在世界服務(wù)貿(mào)易大國中，歐盟、美國、澳大利亞、新西蘭都有一套適合本身實(shí)際的教育服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)促進(jìn)和權(quán)益保障的法律規(guī)范體系，成功的范例包括澳大利亞的《學(xué)生權(quán)益保護(hù)法》和新西蘭的《教育出口革新計劃》。一般認(rèn)為，美國是高等教育服務(wù)市場化程度較高的，美國的高等學(xué)校通過各種途徑競相向海外拓展市場，聯(lián)邦政府并不直接干預(yù)而是通過頒布與國際教育服務(wù)有關(guān)的法律如《教育和文化相互交流法》及《國際教育法》等去調(diào)節(jié)和規(guī)范境內(nèi)外的教育服務(wù)貿(mào)易行為。1991年，澳大利亞頒布《海外學(xué)生教育服務(wù)法》并在2005 年進(jìn)行修訂，確立了教育服務(wù)出口和高等教育產(chǎn)業(yè)化的產(chǎn)業(yè)政策，2000 年成立澳大利亞大學(xué)質(zhì)量保障署(AUQA)，對全國的大學(xué)教學(xué)、科研與管理進(jìn)行評審，建立院校注冊和海外學(xué)生管理系統(tǒng)，創(chuàng)建留學(xué)生教育公開信息平臺，實(shí)行留學(xué)生電子簽證制度，這些產(chǎn)業(yè)促進(jìn)和學(xué)生權(quán)利保障措施在很大程度上促進(jìn)了澳大利亞高等教育服務(wù)出口。在澳大利亞高等教育的國際化進(jìn)程中，政府扮演著舉足輕重的角色，主要通過資金支持、政策法規(guī)支持和質(zhì)量關(guān)注來保證教育服務(wù)貿(mào)易的質(zhì)量與效益。這些立法與政策措施使得澳大利亞的教育服務(wù)貿(mào)易(主要是高等教育服務(wù)出口)發(fā)展迅速，并很快躋身于世界教育服務(wù)貿(mào)易大國之列。新西蘭在20 世紀(jì)90 年代前后實(shí)施教育服務(wù)出口戰(zhàn)略，在1989年和1990 年分別通過了《教育法案》和《教育法修正案》，逐步把教育服務(wù)貿(mào)易從高等學(xué)校擴(kuò)大到中小學(xué)校。制定了《教育出口革新計劃》，大力開發(fā)和拓展“離岸教育”。為了更好地吸引外國留學(xué)生，新西蘭制定了一系列國際教育服務(wù)貿(mào)易的法律法規(guī)，出臺了相應(yīng)的教育政策，規(guī)范教育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并實(shí)行嚴(yán)格的質(zhì)量監(jiān)督。要求所有招收國際學(xué)生的學(xué)校都必須按照國家有關(guān)法規(guī)與政府簽署合約，向留學(xué)生傳達(dá)《新西蘭對留學(xué)生的指導(dǎo)與照顧之行業(yè)規(guī)則》，把政策向社會和消費(fèi)者透明化，并使教育督查公開化，對公立和私立學(xué)校進(jìn)行全面的質(zhì)量評估。其他的主要教育服務(wù)貿(mào)易大國，如德國、法國、英國、新加坡等國的國際教育服務(wù)貿(mào)易成功經(jīng)驗(yàn)都在于進(jìn)行了體系完整、權(quán)利保護(hù)充分的立法，并重視市場供需自我調(diào)節(jié)與政府高效監(jiān)管的協(xié)同作用。

三、我國目前的教育法制與政策環(huán)境制約了教育服務(wù)貿(mào)易的健康快速發(fā)展

(一)我國教育服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)特征是發(fā)展快、逆差大

我國加入WTO 以前，在教育服務(wù)貿(mào)易的四種提供模式中，境外消費(fèi) (出國留學(xué))和商業(yè)存在(主要是中外合作辦學(xué))是我國教育服務(wù)貿(mào)易的主要方式。就教育服務(wù)進(jìn)口而言，我國允許少量的國外大學(xué)和我國的高等學(xué)校舉辦中外合作項(xiàng)目和不具備法人資格的分校;同時，每年我國有大量學(xué)生到國外留學(xué)。加入WTO 以后，我國的教育服務(wù)貿(mào)易得到很快的發(fā)展。從服務(wù)貿(mào)易模式的角度看，境外消費(fèi)、商業(yè)存在、自然人流動等三種模式都比加入WTO 之前有了更好的發(fā)展;特別是在教育服務(wù)出口方面，越來越多的中國教師以自然人流動的方式到海外教育機(jī)構(gòu)提供教育服務(wù)。同時，每年到我國留學(xué)的外國留學(xué)生數(shù)量也有快速的增長。從1978 年到2014 年，我國到海外留學(xué)的各類學(xué)生人數(shù)超過300 萬，2014 年達(dá)到45.98 萬，其中超過一半的學(xué)生流向美國、英國、澳大利亞、新加坡、加拿大等發(fā)達(dá)國家，而2014 年到我國境內(nèi)學(xué)校留學(xué)的海外學(xué)生也達(dá)到38 萬人。在商業(yè)存在方面，截至2013 年6 月，我國境內(nèi)的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和辦學(xué)項(xiàng)目共有1780 個，其中，有獨(dú)立法人資格的本科以上中外合作大學(xué)和高校內(nèi)設(shè)的中外合作二級學(xué)院43 個;我國在商業(yè)存在方面的對外教育服務(wù)出口主要是海外孔子學(xué)院，截至2014 年9 月我國共設(shè)立海外孔子學(xué)院465 所。但是，應(yīng)該看到，從貿(mào)易角度看，出國留學(xué)的我國學(xué)生人數(shù)仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于來華留學(xué)的境外學(xué)生人數(shù);而且，來華留學(xué)的境外學(xué)生主要來自發(fā)展中國家，大多數(shù)是短期語言培訓(xùn)項(xiàng)目，相當(dāng)一部分還享受不同程度的政府獎學(xué)金，再加上我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、學(xué)費(fèi)、消費(fèi)水平等方面與我國學(xué)生出境留學(xué)主要目的地國家之間存在很大的差異，境外消費(fèi)方面的貿(mào)易逆差是明顯的;而海外孔子學(xué)院則主要是海外語言文化培訓(xùn)為主，與我國境內(nèi)的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)與辦學(xué)項(xiàng)目無論是辦學(xué)規(guī)模還是盈利水平都無法相比。

(二)我國的教育法制制約了教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展方式與質(zhì)量

我國現(xiàn)有的教育服務(wù)貿(mào)易法律體系包括國際和國內(nèi)兩個層面的內(nèi)容。在國際法層面，主要包括我國參加或簽署的涉及教育服務(wù)貿(mào)易或單方面開放教育服務(wù)市場的雙邊、多邊和區(qū)域性國際條約，比較典型的是加入WTO 時業(yè)已生效的WTO系列協(xié)定和我國對其他成員開放教育服務(wù)的具體承諾，我國與東盟、新加坡、新西蘭等國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定也包含了發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容。在國內(nèi)法層面，我國調(diào)整教育服務(wù)貿(mào)易的法律包括《對外貿(mào)易法》《教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育促進(jìn)法》《中外合作辦學(xué)條例》等。從服務(wù)貿(mào)易的角度看，這些法律主要是規(guī)范了以商業(yè)存在模式進(jìn)行的教育服務(wù)進(jìn)口，即在我國境內(nèi)舉辦的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目，對教育服務(wù)出口、其他的教育服務(wù)提供模式基本沒有涉及，因而單就立法的框架和內(nèi)容而言，我國的教育服務(wù)貿(mào)易立法存在體系不完整、內(nèi)容不完善的基本特征。從立法內(nèi)容看，對教育服務(wù)的定位模糊不清、相互矛盾，對教育是否屬于服務(wù)貿(mào)易不夠明確，現(xiàn)有教育立法沒有厘清教育服務(wù)與政府之間的關(guān)系，也沒有處理好如何維護(hù)教育主權(quán)、如何保護(hù)和弘揚(yáng)民族傳統(tǒng)文化、如何對學(xué)生權(quán)益進(jìn)行有效的司法保護(hù)與救濟(jì)，這些問題影響了教育服務(wù)貿(mào)易法制的確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，影響教育服務(wù)提供者、學(xué)校舉辦者、投資者在進(jìn)行教育服務(wù)貿(mào)易時的決策和行為，不利于教育服務(wù)貿(mào)易的長期穩(wěn)定和健康發(fā)展。

(三)我國的教育產(chǎn)業(yè)政策限制了教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的空間

嚴(yán)格來講，我國沒有明確的教育產(chǎn)業(yè)政策，因?yàn)槲覈畬逃?wù)的產(chǎn)業(yè)屬性缺乏完整全面的認(rèn)識，對教育服務(wù)貿(mào)易缺乏明確的戰(zhàn)略與政策定位。在1949 年新中國成立以后相當(dāng)長的時間內(nèi)，我國的教育體制保持著強(qiáng)烈的計劃經(jīng)濟(jì)色彩和特征，教育一直被定位于社會公益性事業(yè)，禁止任何組織和個人以營利為目的舉辦教育;而且，學(xué)校，特別是公立學(xué)校，都是事業(yè)單位，一些教育機(jī)構(gòu)，特別是公立高等學(xué)校，還被賦予了一定的行政級別和地位?，F(xiàn)有的教育法律體系一直沒有正式承認(rèn)教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性，自然也不可能使用和界定教育服務(wù)、教育服務(wù)貿(mào)易等術(shù)語，政府更不可能出臺教育服務(wù)產(chǎn)業(yè)政策;即使在學(xué)術(shù)界對教育的產(chǎn)業(yè)屬性也存在嚴(yán)重的分歧，從20 世紀(jì)90 年代開始的幾次關(guān)于教育產(chǎn)業(yè)化的論爭無果而終就是最好的證明。

進(jìn)入21 世紀(jì)以后，國家對待教育產(chǎn)業(yè)搖擺不定的態(tài)度有所變化。首先是在一些政府文件中出現(xiàn)了“教育是一種基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)”的表述;其次是2001 年我國加入WTO 時承諾有限度開放教育服務(wù)，已經(jīng)在事實(shí)上承認(rèn)了教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)性質(zhì);再次是2007 年國務(wù)院在《關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)業(yè)的若干意見》中明確提出要大力發(fā)展教育等服務(wù)業(yè);更重要的是，《中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020 年)》提出要“積極探索營利性和非營利性民辦學(xué)校分類管理”，這似乎進(jìn)一步明確了教育的服務(wù)業(yè)產(chǎn)業(yè)性質(zhì)，至此，從邏輯上和政策上為大力發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易提供了基礎(chǔ)和條件。

但是，教育服務(wù)政策的不明朗和教育服務(wù)貿(mào)易立法的內(nèi)在缺陷注定了現(xiàn)實(shí)中教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展空間有限，我國目前對教育性質(zhì)的界定、現(xiàn)有的教育行政管理體制、對教育相關(guān)者(如教育服務(wù)的投資者、學(xué)校所有者和舉辦者、教育服務(wù)提供者、學(xué)生)權(quán)利保護(hù)的缺位、科學(xué)的教育服務(wù)貿(mào)易統(tǒng)計缺乏以及政府在教育服務(wù)中的職權(quán)與責(zé)任主體地位界定不清等構(gòu)成了我國發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易的主要障礙。這一問題直到上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立以后才得到部分解決。

四、自貿(mào)區(qū)為我國加快發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易提供了發(fā)展機(jī)遇和政策試驗(yàn)平臺

(一)自貿(mào)區(qū)對外開放經(jīng)營性教育服務(wù)

2013 年和2014 年上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單有關(guān)教育服務(wù)的內(nèi)容基本一致，允許舉辦中外合作投資經(jīng)營性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)限于合作。2015 年4 月，先后又有福建、廣東和天津三個自貿(mào)區(qū)成立，同時適用于上述四個自貿(mào)區(qū)的2015 年負(fù)面清單中包含了更為開放的教育服務(wù)市場準(zhǔn)入措施。值得注意的是，2015 年《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》允許外國教育機(jī)構(gòu)同中國教育機(jī)構(gòu)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機(jī)構(gòu)，中外合作辦學(xué)者可以合作舉辦實(shí)施義務(wù)教育和實(shí)施軍事、警察、政治和黨校等特殊領(lǐng)域以外的各級各類教育機(jī)構(gòu)。因此，在某種程度上，上海自貿(mào)區(qū)教育服務(wù)開放政策更加明確，更加有針對性，適用于四個自貿(mào)區(qū)的2015 年負(fù)面清單的教育服務(wù)開放范圍更廣，沒有列明經(jīng)營性教育服務(wù)說明經(jīng)營性教育服務(wù)不屬于限制和禁止的范圍。

根據(jù)國務(wù)院頒布的有關(guān)法規(guī)和上海市政府公布的上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的有關(guān)條款，允許外資在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》明確規(guī)定:在教育培訓(xùn)、職業(yè)技能培訓(xùn)領(lǐng)域允許舉辦中外合作經(jīng)營性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和中外合作經(jīng)營性職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。2013 年《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)中外合作經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》(簡稱《培訓(xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》)則明確規(guī)定，符合條件的外國企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織與中國企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織可以在上海自貿(mào)區(qū)合作舉辦公司制企業(yè)性質(zhì)的中外合作經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，面向社會提供非公益性文化教育類或職業(yè)技能類培訓(xùn)服務(wù)，這是我國教育服務(wù)對外開放領(lǐng)域的又一次突破。2002 年頒布的《民辦教育促進(jìn)法》和《中外合作辦學(xué)條例》均沒有對經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)做出明確規(guī)定，也沒有其他的全國性法律規(guī)范對經(jīng)營性教育服務(wù)機(jī)構(gòu)的含義、范圍以及具體的舉辦程序、運(yùn)營管理等做出明確界定和規(guī)范。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》和《中外合作辦學(xué)條例》，民辦教育和中外合作辦學(xué)仍然屬于公益性事業(yè)，《中外合作辦學(xué)條例》第61 條把以中國公民為主要招生對象的助學(xué)教育和學(xué)前教育以及職業(yè)技能教育培訓(xùn)的審批和管理辦法分別授權(quán)國務(wù)院教育和勞動行政部門制定。上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立以后，明確允許經(jīng)營性中外合作培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的存在，并且規(guī)定了培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的企業(yè)屬性和公司制運(yùn)行模式，對中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的投資人資格取消了限制，允許設(shè)立分公司，無疑會進(jìn)一步推進(jìn)我國的教育服務(wù)開放與教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。

(二)自貿(mào)區(qū)承認(rèn)了教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性

我國在加入WTO 時承諾全面開放教育服務(wù)實(shí)際上已經(jīng)間接地承認(rèn)教育服務(wù)的可貿(mào)易性，即產(chǎn)業(yè)屬性。而且，我國的國內(nèi)立法，如《中外合作辦學(xué)條例》第60 條規(guī)定“在工商行政管理部門登記注冊的經(jīng)營性的中外合作舉辦的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”，《民辦教育促進(jìn)法》第66 條規(guī)定“在工商行政管理部門登記注冊的經(jīng)營性的民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”，已經(jīng)允許經(jīng)營性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的存在。但是，必須指出的是，政府首次以國內(nèi)立法的形式正式認(rèn)可并允許中外合作舉辦經(jīng)營性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的還是上海自貿(mào)區(qū)?！杜嘤?xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》要求經(jīng)營性的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)必須是以公司形式設(shè)立和運(yùn)作，并且明確規(guī)定適用破產(chǎn)制度，這明確了辦學(xué)機(jī)構(gòu)的企業(yè)屬性和營利性目標(biāo)，突破了原有教育法律體系對教育服務(wù)的公益性屬性的界定和限制，以地方立法的形式認(rèn)可了教育服務(wù)的營利性目標(biāo)和產(chǎn)業(yè)屬性。廣東、福建和天津自貿(mào)區(qū)還沒有出臺具體的教育服務(wù)貿(mào)易法規(guī)，但根據(jù)國務(wù)院頒布的2015 年負(fù)面清單，允許舉辦除了義務(wù)教育和實(shí)施軍事、警察、政治和黨校等特殊領(lǐng)域中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)以外的教育機(jī)構(gòu)，這就是說，負(fù)面清單沒有禁止也沒有限制外方以中外合作辦學(xué)的形式提供營利性教育服務(wù);同時，根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)“可復(fù)制、可推廣”的原則和要求，這三個自貿(mào)區(qū)應(yīng)該會推廣上海自貿(mào)區(qū)的政策經(jīng)驗(yàn)，因此，在四個自貿(mào)區(qū)提供經(jīng)營性教育服務(wù)沒有任何政策上的障礙，突破了我國加入WTO 時的教育服務(wù)開放承諾。

(三)自貿(mào)區(qū)將創(chuàng)新教育服務(wù)貿(mào)易管理體制

由于廣東、福建和天津自貿(mào)區(qū)還沒有制定各自的教育服務(wù)開放的具體政策，所以下文主要以上海自貿(mào)區(qū)為視角討論教育服務(wù)貿(mào)易與管理體制。上海自貿(mào)區(qū)作為我國擴(kuò)大開放、深化改革的試驗(yàn)田，應(yīng)該在諸多領(lǐng)域發(fā)揮先行先試的先鋒作用，在促進(jìn)教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展與相關(guān)立法方面有更大作為，在創(chuàng)新教育服務(wù)貿(mào)易體制方面有所貢獻(xiàn)。

1.上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)將教育服務(wù)貿(mào)易納入市場監(jiān)管體系

上海自貿(mào)區(qū)在立法承認(rèn)教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性后，必然涉及對進(jìn)口教育服務(wù)的監(jiān)管問題。根據(jù)《培訓(xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》的規(guī)定，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的經(jīng)營性中外合作培訓(xùn)機(jī)構(gòu)實(shí)行市場化運(yùn)作，政府部門主要針對他們的經(jīng)營合法性進(jìn)行監(jiān)管，至于招生與培訓(xùn)質(zhì)量由市場來決定。這不同于目前全國性教育法律體系對教育服務(wù)活動的種種規(guī)范與限制。

2.上海自貿(mào)區(qū)賦予了經(jīng)營性中外合作培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的市場經(jīng)營主體地位

《培訓(xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》對經(jīng)營性中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的定位是公司制企業(yè)，由其獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧，經(jīng)營不善的，可以申請破產(chǎn)或依法予以解散。這不同于現(xiàn)有教育法體系對教育服務(wù)機(jī)構(gòu) (學(xué)校)的公益性法人的定位和各種形式的顯性或隱性行政干預(yù)。作為市場主體的中外合作教育機(jī)構(gòu)應(yīng)該為自身的經(jīng)營行為承擔(dān)法律責(zé)任。

3.教育服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)貿(mào)易質(zhì)量和內(nèi)容將具有法律上的可訴性

在現(xiàn)有的教育法律框架下，作為教育服務(wù)消費(fèi)者的學(xué)生無法通過民事訴訟途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，這主要是由于現(xiàn)有法律體系對學(xué)校的定位模糊不清導(dǎo)致的。但是，設(shè)立在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的經(jīng)營性中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)由于其營利性目的和公司化企業(yè)形式，其與學(xué)生(接受培訓(xùn)服務(wù)的消費(fèi)者)之間的培訓(xùn)服務(wù)關(guān)系屬于普通的商事合同關(guān)系，從而可以援用民事法律來解決中外合作培訓(xùn)機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間的教育服務(wù)糾紛。

五、完善法制保障與產(chǎn)業(yè)政策是我國加快發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易的必由之路

上海自貿(mào)區(qū)為我國的教育服務(wù)對外開放和教育服務(wù)貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展提供了一些立法借鑒，經(jīng)過自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)成功的經(jīng)驗(yàn)將會推廣到全國。但是，上海自貿(mào)區(qū)僅憑一個《培訓(xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》不可能也沒有解決我國教育服務(wù)貿(mào)易面臨的問題與挑戰(zhàn)，但畢竟首次明確了教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性并加以保護(hù)，突破了原有教育服務(wù)法律的窠臼。如果這一經(jīng)驗(yàn)得以推廣，必將給我國的教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展提供新的機(jī)遇。

加入WTO 以后，我國的教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展迅速，貿(mào)易總量較前有很大的增長，貿(mào)易方式也呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。但是，貿(mào)易逆差大、貿(mào)易方式與區(qū)域分布不平衡的特點(diǎn)也很突出。上海、福建、廣東和天津自貿(mào)區(qū)的順利運(yùn)行和負(fù)面清單、國民待遇的推廣與實(shí)施為教育服務(wù)貿(mào)易的健康發(fā)展提供了體制性和法制性保障。如果這一措施推廣至全國，將會推動整個國家的教育服務(wù)貿(mào)易良性發(fā)展。

(一)借鑒國際教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，完善我國的教育服務(wù)貿(mào)易法律體系

我國應(yīng)深入研究并借鑒國際教育服務(wù)貿(mào)易大國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，加快建立注重公平與兼顧效率、有力保障學(xué)生合法權(quán)益、有效監(jiān)督教育服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的教育服務(wù)貿(mào)易法律體系，加快建設(shè)快速有效的教育服務(wù)貿(mào)易權(quán)益保護(hù)的司法救濟(jì)體系。盡快修改現(xiàn)行不符合教育服務(wù)發(fā)展規(guī)律和不利于發(fā)展對外教育服務(wù)貿(mào)易的法律和法規(guī)，如《教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《民辦教育服務(wù)促進(jìn)法》《中外合作辦學(xué)條例》，加快制定《教育投資法》《海外教育服務(wù)法》《學(xué)校法》《考試法》《服務(wù)貿(mào)易條例》《遠(yuǎn)程教育條例》 《教育質(zhì)量督導(dǎo)條例》《外國留學(xué)生條例》《外籍教師條例》等。

(二)完善教育服務(wù)產(chǎn)業(yè)政策是我國加快發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易的必由之路

我國長期以來形成的對教育的功能定位影響了我國教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展進(jìn)程，導(dǎo)致了教育行政管理體制的滯后，教育的產(chǎn)業(yè)屬性長期受到忽視，教育服務(wù)產(chǎn)業(yè)應(yīng)有的活力一直沒有得到很好的發(fā)揮，適應(yīng)教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展需求的管理體制沒有確立。因此，在負(fù)面清單和國民待遇措施的條件下，教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性必須得到進(jìn)一步的明確才能真正釋放教育服務(wù)的發(fā)展活力。市場需求是決定教育服務(wù)貿(mào)易成敗的關(guān)鍵因素。但是，《培訓(xùn)機(jī)構(gòu)暫行辦法》仍然處于“試驗(yàn)”狀態(tài)，而其立法層次低、適用范圍窄、立法內(nèi)容粗糙的缺陷仍然存在，這都需要將來進(jìn)一步完善。

因此，教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性需要進(jìn)一步明確與保障。我國應(yīng)該正確認(rèn)識教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性，以國家立法的形式明確區(qū)分營利性與非營利性教育服務(wù)，建立公益性教育與營利性教育服務(wù)協(xié)同發(fā)展的教育法制和政策體系，明確規(guī)定市場導(dǎo)向的對外教育服務(wù)貿(mào)易戰(zhàn)略。完善和修訂教育發(fā)展綱要，制定與實(shí)施教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展規(guī)劃，明確鼓勵教育服務(wù)貿(mào)易出口的政策。提升我國教育服務(wù)的貿(mào)易競爭力，擴(kuò)大我國教育服務(wù)的國際市場份額，又好又快地發(fā)展教育服務(wù)貿(mào)易。由于營利性教育服務(wù)目前仍限于培訓(xùn)服務(wù)，可以盡快擴(kuò)展到對外教育服務(wù)和高等民辦教育服務(wù)。建立供需調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)的市場機(jī)制，制定注重經(jīng)濟(jì)與社會效益平衡的產(chǎn)業(yè)促進(jìn)政策。認(rèn)真研究信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用對教育服務(wù)跨境提供的影響，積極探索海外遠(yuǎn)程教育服務(wù)的新模式。

(三)教育服務(wù)貿(mào)易管理體制需要進(jìn)一步改革

在加入WTO 以后，盡管我國大幅度削減行政審批事項(xiàng)，廢除或修改了不符合WTO 規(guī)則和要求的法律規(guī)范，但適應(yīng)教育服務(wù)貿(mào)易需要的管理體制尚未確立，仍然存在很多阻礙教育服務(wù)健康發(fā)展的障礙性、體制性因素，必須加以改革。比較突出的是，教育服務(wù)機(jī)構(gòu)的市場主體地位、產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制、教育服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督與督導(dǎo)體制、投資者權(quán)益保障體系、消費(fèi)者保護(hù)與救濟(jì)機(jī)制都沒有真正建立，以市場供求為基礎(chǔ)(市場導(dǎo)向)的資源配置與督導(dǎo)機(jī)制分離的格局沒有形成。進(jìn)行對外教育服務(wù)貿(mào)易的學(xué)校應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)立的法人機(jī)構(gòu)和市場主體，對投資人和教育服務(wù)質(zhì)量負(fù)責(zé)。我國應(yīng)建立獨(dú)立于政府的教育服務(wù)質(zhì)量第三方評估體系，建立科學(xué)、客觀、公平、公正的教育服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與程序規(guī)則，培育一批獨(dú)立運(yùn)營、自負(fù)盈虧、責(zé)任明確、公信自律的教育服務(wù)質(zhì)量評估機(jī)構(gòu)。

(四)政府在教育服務(wù)中的地位與職責(zé)需要進(jìn)一步明確

我國現(xiàn)行的教育管理體制中對政府在教育服務(wù)提供中的地位和職責(zé)一直不夠明確，政府與學(xué)校之間的關(guān)系沒有理順，公眾對教育產(chǎn)業(yè)屬性的認(rèn)識不足也源于政府提供教育服務(wù)能力的不足以及教育資源的壟斷與分配失衡無據(jù)。今后應(yīng)明確劃分政府與市場邊界，積極推動教育服務(wù)貿(mào)易體制改革，讓市場力量在教育服務(wù)貿(mào)易的資源分配中起決定性作用。

在市場經(jīng)濟(jì)社會中，政府應(yīng)該承擔(dān)公立教育服務(wù)的資金提供者的角色，是教育服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的制定者，是教育服務(wù)法律規(guī)范的執(zhí)行者。在推動教育服務(wù)貿(mào)易的健康發(fā)展過程中，必須明確政府和市場的各自定位與作用，政府的角色應(yīng)限定于規(guī)則制定和權(quán)益保護(hù)，包括制定教育服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)學(xué)生權(quán)益的程序和措施，不必也不能介入教育服務(wù)機(jī)構(gòu)的具體經(jīng)營活動。教育服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險，根據(jù)市場需求提供教育服務(wù)。因此，應(yīng)尊重教育服務(wù)的發(fā)展規(guī)律，切實(shí)行使好政府的職能，積極履行好自身的法定職責(zé)，做到保障有力、監(jiān)管有效。同時，政府應(yīng)該建立和完善教育服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的信息服務(wù)。我國應(yīng)加強(qiáng)教育服務(wù)貿(mào)易中的學(xué)校注冊、教育服務(wù)質(zhì)量評價與監(jiān)督、財政撥款、補(bǔ)貼、稅收、服務(wù)中介、風(fēng)險預(yù)警、學(xué)生權(quán)利保障與救濟(jì)等信息服務(wù)以及信息共享平臺的建設(shè)工作。

(五)健全政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的質(zhì)量保障與權(quán)益保護(hù)體系

我國現(xiàn)有的教育服務(wù)質(zhì)量主要是政府監(jiān)管為主、市場自主選擇為輔的政府主導(dǎo)型的質(zhì)量督導(dǎo)體系。要適應(yīng)教育服務(wù)貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展需求，必須在明確與保障教育服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的市場主導(dǎo)地位外，建立政府監(jiān)管與行業(yè)自律有機(jī)結(jié)合的權(quán)益保障體系。其中的權(quán)益保護(hù)主要涉及學(xué)生的切身利益，關(guān)鍵是教育服務(wù)質(zhì)量，這一點(diǎn)應(yīng)主要由市場自主選擇，政府在此方面的主要作用是制定公平的市場規(guī)則和完善保護(hù)教育服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益的法規(guī)體系，對涉及學(xué)生核心利益的教育服務(wù)質(zhì)量、學(xué)歷學(xué)位、消費(fèi)者權(quán)益等應(yīng)有明確具體可行的規(guī)定，通過保證和實(shí)現(xiàn)學(xué)生民事訴訟權(quán)益的方式保護(hù)學(xué)生的權(quán)益。至于教育服務(wù)貿(mào)易的行業(yè)競爭與質(zhì)量保障，完全可以交給教育服務(wù)貿(mào)易從業(yè)者的行業(yè)組織進(jìn)行自律處置，適時引入第三方督導(dǎo)機(jī)制。