郝 潔 副研究員

一、中美BIT 負(fù)面清單談判的核心問題

(一)中美BIT 并非一般意義上的雙邊投資協(xié)定，而是具有里程碑性質(zhì)的戰(zhàn)略性舉措

中國和美國是全球吸引外資與對外投資最大的國家，兩國之間迄今尚無制度性的雙邊協(xié)定來規(guī)范貿(mào)易投資關(guān)系。中美BIT 談判過程將是中美經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重大調(diào)試過程。若談判最終達(dá)成，則對中美具有突破性的意義，將為中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系的構(gòu)建及中美在全球治理中的合作奠定基礎(chǔ)。

從國際看，當(dāng)前美國通過主導(dǎo)TPP、TTIP、TISA 談判，力圖構(gòu)建新一代高標(biāo)準(zhǔn)的全球貿(mào)易投資新規(guī)則。中美BIT 談判，以及中歐BIT談判是中國直接參與全球經(jīng)濟(jì)新規(guī)則構(gòu)建的重要一環(huán)，中國與美、歐的BIT 談判，使中國可以在TPP、TTIP 談判外，與美國、歐盟進(jìn)行新規(guī)則談判，以彌補(bǔ)中國處于國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則構(gòu)建之外的不利狀況。目前來看，美國試圖施加于中國的主要國際經(jīng)濟(jì)高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，均體現(xiàn)在中美雙邊投資協(xié)定中。中國可與美國直接在這些核心話題上開展對話，提出要價，參與游戲規(guī)則制定。中美簽訂高標(biāo)準(zhǔn)雙邊投資協(xié)定，不僅有助于消除雙方經(jīng)濟(jì)合作的許多重要障礙，對建立全球雙邊投資協(xié)定的新模式也具有重要意義。

從國內(nèi)看，同意以“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”模式為基礎(chǔ)進(jìn)行中美BIT 談判，是對我國長期以來形成的以項目審批為核心的外資管理體制的重大變革。投資管理體制的改革僅依靠內(nèi)力難以有效推進(jìn)，而中美BIT 談判正可以為國內(nèi)體制改革提供外部壓力和積極動力。中美雙邊投資協(xié)定中放松市場準(zhǔn)入限制、規(guī)范國有企業(yè)經(jīng)營行為、加強(qiáng)環(huán)境和勞工保護(hù)等條款也將倒逼國內(nèi)改革。我們應(yīng)將中美BIT 協(xié)定視為融入國際高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則體系、倒逼國內(nèi)投資體制改革的戰(zhàn)略性舉措。

綜上，應(yīng)當(dāng)從更宏觀及戰(zhàn)略性的角度來評價中美BIT 談判收益，不僅局限于具體部門市場準(zhǔn)入的開放與得失，還應(yīng)從中國在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則變革中的話語權(quán)、國內(nèi)投資體制改革推動等方面全面評估BIT 談判的收益，并在此基礎(chǔ)上設(shè)定與收益相適宜的談判底線。

(二)外資管理體制改革的推進(jìn)對我方負(fù)面清單出價有重大影響

十八大以來國內(nèi)外資管理體制改革步伐加快。上海自貿(mào)區(qū)連續(xù)出臺了2013 版和2014 版負(fù)面清單，在形式和內(nèi)容方面對負(fù)面清單的準(zhǔn)入模式進(jìn)行了積極嘗試。國家發(fā)展改革委出臺新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，大幅縮減限制類外商投資產(chǎn)業(yè)條目，從原來的79 條減少到35 條，股比限制項目削減是歷次修訂幅度最大的。新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進(jìn)一步增加透明度，所有外資股比規(guī)定原則上在目錄中列明。此次目錄的重大調(diào)整顯示出國家推進(jìn)外資準(zhǔn)入管理體制的決心。

但長期以來，由于條塊化的部委職能分工，各行政管理部門紛紛介入外資市場準(zhǔn)入管理，逐漸形成自身的利益偏好。我國承諾按準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式開展實質(zhì)性談判，必將迫使相關(guān)部門放棄或減小在外資管理上形成的固有權(quán)力，徹底打破已經(jīng)根深蒂固的各種利益關(guān)系，并觸動地方政府的利益格局。各部門對于我國負(fù)面清單出價及底線很難形成一致意見。BIT談判伊始，中方成立了由十幾個部委的分管副部長組成的中美BIT 談判協(xié)調(diào)委員會，其主要職能就是進(jìn)行部門協(xié)調(diào)。因而，我國外資管理體制改革的實質(zhì)推進(jìn)程度，各部委對本部門利益和審批權(quán)限的改革進(jìn)度，將成為中方負(fù)面清單出價中可以承諾的開放條件。

(三)美國與我國開展BIT 談判有其深層次的戰(zhàn)略利益考慮

美國希望通過2012 投資協(xié)定范本掌控中美BIT 談判的主導(dǎo)權(quán)，將我國納入其構(gòu)建的高標(biāo)準(zhǔn)全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系中。2008 年中美已開始BIT 談判，但2009 年年底由于美方修訂其投資協(xié)定談判范本，談判中斷。當(dāng)時全球經(jīng)濟(jì)正處于國際金融危機(jī)后的深度調(diào)整期，針對中國在危機(jī)后國際地位和影響力顯著上升，美國提出亞太再平衡戰(zhàn)略，主導(dǎo)跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議(TPP)談判，并力推TTIP、TISA談判。美國力圖主導(dǎo)全球新一輪高標(biāo)準(zhǔn)貿(mào)易投資規(guī)則，并將中國排除在外。在此背景下，美國經(jīng)過充分準(zhǔn)備于2012 年4 月公布新版投資協(xié)定范本，進(jìn)一步提高了對投資者的保護(hù)水平，對金融服務(wù)、國有企業(yè)、環(huán)境與勞工、仲裁裁決的上訴機(jī)制、領(lǐng)海等問題進(jìn)行了調(diào)整和補(bǔ)充，同時提高了東道國在透明度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境以及勞工標(biāo)準(zhǔn)等方面的義務(wù)，強(qiáng)化了政府競爭中立和對國有企業(yè)的約束。該模板是美國構(gòu)建國際投資新規(guī)則價值取向的集中體現(xiàn)，未來很可能逐步以TPP、TTIP 以及其他雙邊及多邊協(xié)定的形式得以進(jìn)一步廣泛適用，進(jìn)而形成國際投資規(guī)則的新標(biāo)準(zhǔn)。我國則成為全球第一個與美國在2012 投資協(xié)定范本基礎(chǔ)上展開BIT 談判的國家。2012 投資協(xié)定范本顯著提高了我國與美國BIT 談判的門檻，一方面增加了我國市場開放的義務(wù)，另一方面增強(qiáng)了我國作為東道國對美投資的保護(hù)義務(wù)，使得我國只得在美國已經(jīng)確定好的核心條款內(nèi)容上與其展開博弈。

到目前為止，美國尚未以2012 投資協(xié)定范本為文本模式簽署任何一項雙邊投資協(xié)定。在美方看來，中國同意以“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”模式為基礎(chǔ)進(jìn)行中美BIT 談判，顯然是美國推行2012 投資協(xié)定范本為標(biāo)志的高標(biāo)準(zhǔn)國際投資規(guī)則取得的突破性進(jìn)展。若中美BIT 談判成功，意味著美國版國際投資規(guī)則在國際適用方面的重大進(jìn)展。

二、美方主要關(guān)注點及談判分歧點

(一)針對外國投資者的股份限制

美國負(fù)面清單中沒有對具體產(chǎn)業(yè)規(guī)定股份限制條款，主要原因是美國國內(nèi)法基本沒有針對外資企業(yè)的股份限制性規(guī)定。這與我國對外資企業(yè)的管理體制差別較大。長期以來，我國更注重對外資準(zhǔn)入的限制與管理，在以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為代表的國內(nèi)法規(guī)體系中設(shè)置了諸多股份限制條款?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的股份限制性規(guī)定分為三類，一是限于合資合作，二是中方控股，三是要求具體的外資股份比例范圍。雖然最新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中已經(jīng)大幅削減了限制性措施的內(nèi)容，但仍保留了部分股份限制措施，且在鼓勵類目錄中仍保留了11 項股份限制措施。

鑒于中美雙方在股份限制類措施方面存在較大差距，該問題可能成為談判的焦點及難點。談判中須讓美方關(guān)注我方國內(nèi)法的長期既定模式以及外資管理體制改革的進(jìn)展，促使雙方在理解對方國內(nèi)法歷史背景的前提下尋求可能的共識與解決方案。

(二)負(fù)面清單條款數(shù)量

從各國負(fù)面清單條款數(shù)量看，美國、澳大利亞條款較少;韓國、日本條款相對多些。但總體上，現(xiàn)有的各國負(fù)面清單條款都比較少，三個附件條款總數(shù)少于或略多于100 條(見表1)。尤其是美國的負(fù)面清單僅有36 條，保持非常簡練的結(jié)構(gòu)。因而，美方很可能要求中方負(fù)面清單條款數(shù)量相對適中，大致判斷與韓國數(shù)量相當(dāng)。

目前我國上海自貿(mào)區(qū)公布的負(fù)面清單實際上是把《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的限制類、禁止類，以及鼓勵類中有關(guān)股份限制的內(nèi)容納入清單中，結(jié)果是負(fù)面清單條款較多。2014 版上海負(fù)面清單仍包含18 個行業(yè)門類的139 條限制措施，且139 條中僅包括現(xiàn)有措施而不包括未來可能加嚴(yán)的措施。若以此作為中美BIT 談判的中方負(fù)面清單出價，則與美方的預(yù)期差距較大。因而，我國的負(fù)面清單結(jié)構(gòu)與內(nèi)容均需做較大縮減和調(diào)整。

表1 主要國家負(fù)面清單的條款數(shù)量

但應(yīng)當(dāng)注意的是，負(fù)面清單條款的數(shù)量并不能完全反映簽約國的市場開放程度。不同類型的條款所限制的范圍與程度均有不同。例如，印度在一項條款中對所有服務(wù)業(yè)保留可能做出限制性措施的權(quán)利。因而在中美BIT 負(fù)面清單談判中還應(yīng)當(dāng)針對具體條款進(jìn)行具體分析和應(yīng)對，不應(yīng)將負(fù)面清單條款數(shù)量作為評判的主要標(biāo)準(zhǔn)。

(三)制造業(yè)領(lǐng)域限制

美國負(fù)面清單中針對制造業(yè)的限制性措施非常少，僅涉及核能和礦業(yè)兩個領(lǐng)域。而我國上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單在制造業(yè)領(lǐng)域仍然納入了較多的限制性措施。2014 版負(fù)面清單中包含制造業(yè)領(lǐng)域的限制性措施46 項、服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的73 項，此外農(nóng)林漁業(yè)6 項、采礦業(yè)14 項。但應(yīng)當(dāng)注意的是，新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，限制類目錄中制造業(yè)產(chǎn)業(yè)大幅削減，由2011 版的32 條大幅減少為7 條。由此可見，我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》已最大限度地削減了限制類制造業(yè)目錄。新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為我國負(fù)面清單的縮減奠定了基礎(chǔ)，使得中方BIT 負(fù)面清單出價更接近于美方的預(yù)期。

(四)準(zhǔn)入前國民待遇要求

準(zhǔn)入前國民待遇作為中美BIT實質(zhì)性談判的前提必然是美方關(guān)注的重點問題。準(zhǔn)入前國民待遇是指將國民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段，即在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的待遇。這意味著，外國投資者在準(zhǔn)入階段享有不低于國內(nèi)投資者的待遇，在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大階段享有與國內(nèi)投資者同等的待遇與要求。

但另一方面，準(zhǔn)入前國民待遇并不是完全絕對的。美國、澳大利亞、韓國等國家在其負(fù)面清單中也列出了部分針對外國投資者在準(zhǔn)入階段不符合國民待遇等的措施。因而，我方立場是在中美BIT 協(xié)定中總體承諾給予外國投資者準(zhǔn)入前國民待遇，而在負(fù)面清單中將重點領(lǐng)域外國投資者在準(zhǔn)入階段的限制性措施具體列出，包括部分禁止性領(lǐng)域、國籍限制、頒發(fā)許可證限制等內(nèi)容。

(五)法律法規(guī)的透明度要求

美國2012 投資協(xié)定范本對法律法規(guī)的透明度要求更為具體詳盡，對法律的公示、征集意見及修改程序等提出了新的標(biāo)準(zhǔn)。作為新范本最為注重的焦點問題之一，法規(guī)透明度將是美方談判中較為關(guān)注的領(lǐng)域，特別是我方負(fù)面清單中的法律來源和具體內(nèi)容表述。

美國負(fù)面清單對每一項限制性措施均列出了國內(nèi)法依據(jù)，即在“措施”欄中詳盡寫明國內(nèi)法律來源，包括法規(guī)名稱、具體條款、生效時間等，并在“描述”欄中寫明限制性措施的具體內(nèi)容及詳細(xì)要求。美國負(fù)面清單中法律來源主要是法律，也包括部分規(guī)章、指令、規(guī)劃等不同層級的法律。相對而言，我國上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單沒有進(jìn)行法律來源及內(nèi)容說明?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中多數(shù)限制類產(chǎn)業(yè)只列出了產(chǎn)業(yè)名稱，而沒有說明限制措施的具體內(nèi)容。國內(nèi)法律規(guī)章中也存在透明度不高、操作性不強(qiáng)、外國投資者無法準(zhǔn)確獲取法規(guī)信息因而造成投資障礙的情況。

在談判中，我國的負(fù)面清單應(yīng)盡量滿足美方在透明度方面的關(guān)注。在“措施”欄中準(zhǔn)確列明限制性措施的法律規(guī)章來源，并在“描述”欄中詳盡說明有關(guān)限制性措施的要求。除了援引法律規(guī)章中的具體內(nèi)容之外，必要時還需進(jìn)行一定的解釋。

三、中美BIT 負(fù)面清單談判的思路、底線及對策

(一)主要思路

1.我國BIT 負(fù)面清單談判的核心利益是實現(xiàn)高質(zhì)量的發(fā)展

中美BIT 談判將在很大程度上開放我國的市場，改變過去的外商投資管理模式。以開放促改革，通過高水平的開放推進(jìn)高標(biāo)準(zhǔn)的改革，最終實現(xiàn)高質(zhì)量的發(fā)展是我國的核心利益。高水平的開放應(yīng)當(dāng)與我國現(xiàn)階段的發(fā)展水平、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級方向相適應(yīng)。高標(biāo)準(zhǔn)的改革應(yīng)以國內(nèi)法的修訂為前提與基礎(chǔ)，而不能脫離現(xiàn)有法律框架。兩者將為實現(xiàn)高質(zhì)量的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。談判中應(yīng)以北美自貿(mào)區(qū)協(xié)定簽署時美國給予墨西哥部分產(chǎn)業(yè)15 年過渡期為先例，爭取我國敏感產(chǎn)業(yè)10 年左右的過渡期條款。若談判中美國提出過高要價，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)安全不利，則應(yīng)當(dāng)堅守核心利益不動搖。

2.摸清美方對我國的核心關(guān)注，增加我國談判的針對性

在與美國BIT 談判中，應(yīng)準(zhǔn)確判斷美方的核心關(guān)注，即美方對我國關(guān)注的若干問題中，哪些是其認(rèn)為最有價值的核心問題和最迫切希望解決的重點問題。談判中，若能切中核心問題，在我方所能滿足的程度范圍內(nèi)與美方達(dá)成共識，則對于整個談判具有決定性的推動作用。中美雙方的其他分歧可能會有更大的空間去協(xié)調(diào)解決。目前判斷，給予外國投資者準(zhǔn)入前國民待遇、消除國有企業(yè)的不公平競爭優(yōu)勢、提升法律法規(guī)透明度以及擴(kuò)大重點行業(yè)市場準(zhǔn)入是美國關(guān)注度較高的核心問題。從中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話以及美中貿(mào)易全國委員會的調(diào)查來看，美國最希望推動的市場準(zhǔn)入包括金融服務(wù)、債券市場、保險、云計算、數(shù)據(jù)中心服務(wù)、電子商務(wù)、醫(yī)院、煉油、石化、音像及傳媒業(yè)等。

(二)明確并堅守我方談判底線

在中美BIT 負(fù)面清單談判中應(yīng)對我方的談判底線有清醒認(rèn)識，該底線是維護(hù)我國核心利益的重要保障。確定我方底線后，則應(yīng)對其堅守，拒絕美方試圖突破我方底線的談判條件。

一是確定核心產(chǎn)業(yè)范圍。負(fù)面清單核心產(chǎn)業(yè)應(yīng)有明確的界定，且數(shù)量不宜過多。在負(fù)面清單中僅對與國家產(chǎn)業(yè)升級和產(chǎn)業(yè)安全有重要意義的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)設(shè)定限制性措施。這類戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展確需一定時期的市場保護(hù)措施而非加強(qiáng)外部競爭。在制造業(yè)領(lǐng)域，主要包括汽車、衛(wèi)星電視接收設(shè)施、軌道交通運輸設(shè)備、無人機(jī)、浮空器設(shè)計與制造、海洋工程裝備(含模塊)的制造與修理、民用衛(wèi)星有效載荷制造、核電站建造等。在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，核心產(chǎn)業(yè)應(yīng)包括國有商業(yè)銀行、壽險、證券、國內(nèi)航空、電信等。

我國服務(wù)業(yè)的開放應(yīng)區(qū)別不同層面分類納入負(fù)面清單。首先，市場開放程度與國際先進(jìn)水平差距不大、競爭力較強(qiáng)、市場競爭比較充分的領(lǐng)域，應(yīng)作為重點開放領(lǐng)域，盡量減少限制性措施，以確保市場公平競爭，主要包括旅游、軟件、研發(fā)設(shè)計、工程服務(wù)、公路貨運、鐵路貨運等。其次，基本達(dá)到充分競爭，但市場開放程度不高、政策法規(guī)限制較多，而對外開放風(fēng)險比較小的領(lǐng)域，應(yīng)作為積極擴(kuò)大開放的領(lǐng)域，僅保留部分必要的限制性措施，主要包括育幼養(yǎng)老、會計審計、建筑設(shè)計、商貿(mào)物流、快遞等。再次，遠(yuǎn)未達(dá)到充分競爭、市場開放程度很低、政策法規(guī)限制很多、對外開放風(fēng)險復(fù)雜的領(lǐng)域，應(yīng)作為慎重開放領(lǐng)域，將現(xiàn)有的限制措施盡量納入負(fù)面清單，主要包括金融、電信、國內(nèi)航空、文化、教育等。

二是守住國家安全底線。在新形勢下必須堅決維護(hù)國家核心和重大利益，以人民安全為宗旨，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，構(gòu)成國家總體安全觀。應(yīng)全面構(gòu)建集國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、科技安全、信息安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。因而，負(fù)面清單談判中凡涉及國家安全的領(lǐng)域應(yīng)視為我方的談判底線，包括國防安全、糧食安全、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、重要文化、重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)以及重大裝備制造等領(lǐng)域。談判中應(yīng)明確具體的產(chǎn)業(yè)范圍，不應(yīng)過分?jǐn)U大涉及國家安全的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。國防、文化、教育、核能等應(yīng)屬于涉及國家安全的敏感領(lǐng)域。

(三)應(yīng)對策略

1.以新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入起點擬定我國的負(fù)面清單

《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以正面清單與負(fù)面清單相結(jié)合的模式確定了外國投資者的準(zhǔn)入門檻。即將公布的新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在制造業(yè)和服務(wù)業(yè)領(lǐng)域都做了大幅度調(diào)整，達(dá)到前所未有的開放水平?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的限制類、禁止類以及鼓勵類中的股份限制內(nèi)容可考慮納入負(fù)面清單。中美BIT 談判我方負(fù)面清單應(yīng)以此為起點，結(jié)合國內(nèi)法中其他與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管國籍要求不相符的限制性措施，綜合制定我方的負(fù)面清單。

2.分層次擬定負(fù)面清單中的服務(wù)業(yè)條款，積極推進(jìn)服務(wù)業(yè)開放

服務(wù)業(yè)是我國進(jìn)一步對外開放的重點，也是負(fù)面清單談判的核心領(lǐng)域。我國服務(wù)業(yè)的開放應(yīng)區(qū)別不同層面分類納入負(fù)面清單。首先，市場開放程度與國際先進(jìn)水平差距不大、競爭力較強(qiáng)、市場競爭比較充分的領(lǐng)域，應(yīng)作為重點開放領(lǐng)域，盡量減少限制性措施，以確保市場公平競爭，主要包括旅游、軟件、研發(fā)設(shè)計、工程服務(wù)、公路貨運、鐵路貨運等。其次，基本達(dá)到充分競爭，但市場開放程度不高、政策法規(guī)限制較多，而對外開放風(fēng)險比較小的領(lǐng)域，應(yīng)作為積極擴(kuò)大開放的領(lǐng)域，僅保留部分必要的限制性措施，主要包括育幼養(yǎng)老、會計審計、建筑設(shè)計、商貿(mào)物流、快遞等。再次，遠(yuǎn)未達(dá)到充分競爭、市場開放程度很低、政策法規(guī)限制很多、對外開放風(fēng)險復(fù)雜的領(lǐng)域，應(yīng)作為慎重開放領(lǐng)域，將現(xiàn)有的限制措施盡量納入負(fù)面清單，主要包括金融、電信、國內(nèi)航空、文化、教育等。

3.保留金融重點領(lǐng)域的股比限制和業(yè)務(wù)限制，放寬部分非銀行金融機(jī)構(gòu)以及金融中介公司的市場準(zhǔn)入條件

應(yīng)明確我國金融服務(wù)業(yè)的開放底線，在確保金融業(yè)的主導(dǎo)權(quán)和金融安全的前提下推動金融服務(wù)業(yè)開放。從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及金融業(yè)競爭力的實際水平出發(fā)，適度推進(jìn)金融服務(wù)業(yè)有序開放。對于外資銀行、外資壽險公司、外資證券公司等重點領(lǐng)域應(yīng)保留適度的外資股份比例限制以及相應(yīng)的外商投資市場準(zhǔn)入要求。對于保險經(jīng)紀(jì)公司、保險代理公司、保險公估公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)以及期貨公司等金融中介公司可考慮不納入負(fù)面清單。

4.借鑒日本與印度的做法，在負(fù)面清單中保留重點戰(zhàn)略性制造業(yè)

實踐中，日本、印度等國家也有將較多制造業(yè)納入負(fù)面清單的先例。因此，雖然美國的負(fù)面清單中對制造業(yè)的限制性措施很少，美方可能在制造業(yè)方面對我方提出比較苛刻的要價，但我國仍應(yīng)堅持底線思維，即明確我國制造業(yè)中確有必要納入負(fù)面清單的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，在談判中堅持以此為底線。建議鋼鐵、有色、化工等產(chǎn)業(yè)過剩行業(yè)不再列入負(fù)面清單中。在負(fù)面清單中，一方面將國內(nèi)法律規(guī)章中現(xiàn)有的必不可少的限制性措施納入附件一;另一方面可從前瞻性視角出發(fā)，將未來可能實行限制性措施的產(chǎn)業(yè)盡可能納入附件二中。這類產(chǎn)業(yè)包括新能源、生物、3D 打印等極具發(fā)展?jié)摿Φ念I(lǐng)域。

5.以美國負(fù)面清單納入州政府的全部限制性措施為突破口提出對等要價

美國負(fù)面清單附件一的最后一條，將各州、哥倫比亞特區(qū)所有與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、當(dāng)?shù)卮嬖?、高管國籍承諾不符的限制措施都納入其中。現(xiàn)存的州政府限制措施都列入了負(fù)面清單，這意味著給予州政府一攬子豁免權(quán)。對美國而言，本條款為州政府對外國投資者實行的所有限制性措施開了綠燈。本條規(guī)定是美國負(fù)面清單中涵蓋內(nèi)容最廣、最具爭議的條款。雖然美國在其后的附表中列出了本條款所涵蓋的部分限制性措施，但其強(qiáng)調(diào)僅是為了透明度，且并不窮盡所有的州政府措施。

在與美國BIT 談判中，我們可以將該條款作為突破口。一方面提出美國這一條款的透明度不足，具有較大的不確定性。另一方面可以據(jù)此提出我方要價，即根據(jù)對等原則按照美國模式將我國地方層面的限制性措施均納入負(fù)面清單中。

6.充分利用未來可加嚴(yán)條款擴(kuò)大我方可采取措施的空間

美國負(fù)面清單的附件二列明了未來可能對外國投資者采取的限制措施，賦予簽約國未來采取措施的空間。我國可借鑒美國模式，將未來與其他國家簽訂協(xié)定、與其他國家有對等交換條件、未來新法的實施或法律修訂、對貧困落后地區(qū)或少數(shù)民族采取措施等條款等寫入附件二;還可以借鑒韓國做法，將為保留公共秩序、涉及轉(zhuǎn)移國有企業(yè)股份的外國投資、與WTO 承諾不一致、為保護(hù)文化遺產(chǎn)而可能采取措施等條款也寫入附件二。此外，我國應(yīng)把國家重點行業(yè)及發(fā)展有潛力的行業(yè)盡可能列入附件二，為未來實行限制性措施創(chuàng)造空間。這也是韓國、印度負(fù)面清單中已經(jīng)采用的有效方式。

7.運用國籍限制提高外國投資門檻，維護(hù)國家利益

各國的負(fù)面清單普遍列入了對于企業(yè)高管及董事會成員的國籍限制。這項限制一方面可以提高外國投資者進(jìn)入本國市場的門檻，另一方面也有利于保障外國投資者服從本國重大利益，維護(hù)國家安全。國內(nèi)法依據(jù)是制定負(fù)面清單的前提條件。采用國籍限制條款應(yīng)從國內(nèi)法入手。首先，在國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)中增加具體產(chǎn)業(yè)對于外國投資者的國籍限制條件，這類產(chǎn)業(yè)主要可包括金融機(jī)構(gòu)、廣播傳媒、教育機(jī)構(gòu)、戰(zhàn)略性以及涉及國家安全的產(chǎn)業(yè)等。其次，將國內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定納入我國的負(fù)面清單中。