孫效敏，張 炳

（同濟大學 法學院，上海 200092）

【百家爭鳴】

懲罰性賠償制度質(zhì)疑
——兼評《侵權(quán)責任法》第47條

孫效敏，張 炳

（同濟大學 法學院，上海 200092）

引進懲罰性賠償制度的主要目的是：懲罰惡意的侵權(quán)人，補償受害人。但是，由于懲罰性賠償金的數(shù)額難以科學計算，懲罰性賠償適用條件苛刻，懲罰性賠償不僅沒有達到懲罰惡意侵權(quán)人的目的，反而可能傷及“無辜”。以受害人的損害結(jié)果作為加害人承擔懲罰性賠償責任的條件，造成同樣的主觀惡意，承擔不同的法律責任。懲罰性賠償可能與行政罰款和刑事罰金同時并存，導致一事雙罰或三罰，違背過罰相當原則。另外，從現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償制度立法來看，懲罰性賠償既適用于故意的侵權(quán)責任，也適用于重大過失的侵權(quán)責任，既適用于違約責任，也適用于違反強制性法律規(guī)定的法定責任。但迄今未能從理論上論證懲罰性賠償適用的具體范圍。之所以如此，是因為學界將經(jīng)濟法學的獎勵制度，當作懲罰性賠償制度，將獎勵制度彌補政府監(jiān)管失靈，誤認為是懲罰侵權(quán)人、補償受害人、教育其他人所致 。

懲罰性賠償；獎勵制度；侵權(quán)責任法

民法學者一般認為，我國最早引進懲罰性賠制度的立法是1994年實施的《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“舊《消費者權(quán)益保護法》”）第49條，之后《侵權(quán)責任法》第47條、《食品安全法》第96條、《專利法》第65條等法律條款也引進了懲罰性賠償制度。但是《侵權(quán)責任法》在專家建議稿形成階段，應否引入懲罰性賠償制度，雖然存在較大爭議，但主流民法學家都認為我國《侵權(quán)責任法》應該引進懲罰性賠償制度。梁慧星教授領(lǐng)導的中國社會科學院“民法典起草小組”、王利明教授領(lǐng)導的中國人民大學“民法典起草小組”和徐國棟教授領(lǐng)導的“綠色民法典起草小組”分別在其起草的民法典草案中，明確規(guī)定了懲罰性賠償制度。郭明瑞教授也在《中國人民大學學報》2009年第3期專門撰文，論證我國《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的可行性與必要性。*參見郭明瑞、張平華：《侵權(quán)責任法中的懲罰性賠償問題》，載《中國人民大學學報》2009年第3期。2009年的《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。”可見，《侵權(quán)責任法》接受了主流民法學者的建議，引進了懲罰性賠償制度。2014年《中國社會科學》第3期又發(fā)表了朱廣新研究員的力作——《懲罰性賠償制度的演進與適用》，但這并不意味著懲罰性賠償制度的爭論從此圓滿結(jié)束。事實上，民法學界都將新修訂的《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“新《消費者權(quán)益保護法》”）第55條，《食品安全法》第96條，《侵權(quán)責任法》第47條，《專利法》第65條，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條，最高人民法院法釋[2003]7號《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條與第9條等法律條款作為我國引進懲罰性賠償制度的法律依據(jù)。筆者認為，無論從理論上，還是從實踐上，結(jié)合我國國情上，對引進懲罰性損害賠償制度進一步研究仍是必要的。

因此，筆者拜讀了主流學者有關(guān)懲罰性賠償制度的論著，發(fā)現(xiàn)這些論著有如下三個顯著特點：其一，懲罰性賠償制度古已有之；其二，中國懲罰性賠償制度是借鑒英美懲罰性賠償制度的基礎上發(fā)展而形成的；其三，懲罰性賠償制度是對惡意的侵權(quán)人或不法商家的“嚴厲”懲罰。筆者對此有不同看法，并請教同仁匡正。

一、古代多倍賠償與現(xiàn)代懲罰性賠償本質(zhì)不同

以史為鑒，可以明目。目前，國內(nèi)不少學者在研究現(xiàn)行法律制度時，習慣從遠古的法律中去探尋現(xiàn)代法律制度的淵源，探究法律制度變遷的原因及過程，這對準確理解法律制度變遷的社會原因以及如何實現(xiàn)古為今用是十分必要的。但問題是個別學者，一旦發(fā)現(xiàn)古代法律條文與現(xiàn)代法律條文形似者，便根據(jù)現(xiàn)代人的思維，運用現(xiàn)代意義的法律語辭去解釋古代法律條文的含義，得出現(xiàn)代某種法律的淵源可以追溯到古代的結(jié)論是值得進一步研究的。個別學者在研究懲罰性賠償制度時就認為懲罰性賠償制度古已有之。他們認為，懲罰性賠償最早可以追溯到《舊約圣經(jīng)》（Old Testament）、《漢謨拉比法典》（Code of Hammurabi）、《巴比倫帝國律令》（the Law of the Babylonian Empire）、《依帝族律令》（the Hinttite Code of Manu）、《羅馬法》（Roman Law）等法律。*參見劉仲秋、王賀洋：《懲罰性賠償制度的應用》，載《西南農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2004年第2期；李廣輝：《外國懲罰性損害賠償判決的承認與執(zhí)行研究》，載《比較法研究》2005年第2期；崔明峰、歐山：《英美法上懲罰性賠償制度研究》，載《河北法學》2000年第3期，以及其他有關(guān)論著。

《舊約圣經(jīng)》中的《出埃及記》、《利未記》、《申命記》，大體上勾勒出了公元前1300年猶太人出埃及時期損害賠償法的基本格局。其中《出埃及記》規(guī)定：人若偷?；蜓?，無論是宰了，是賣了，他就要以五牛賠一牛，四羊賠一羊（《出埃及記》22﹕1）。若他一無所有，就要被賣，頂他所偷的物；若他所偷的，或牛、或驢、或羊，仍在他手下存活，他就要加倍賠還（《出埃及記》22﹕3—4）。若點火焚燒荊棘，以致將別人堆積的禾捆，立著的禾稼，或是田園，都燒盡了，那點火的必要賠還（《出埃及記》22﹕6）。公元前18世紀的古巴比倫《漢謨拉比法典》第8條規(guī)定，自由民竊取牛，或羊，或驢，或豬，或船舶，倘此為神之所有物或?qū)m廷之所有的，則彼應科以三十倍之罰金，倘此為穆什欽努所有，則應科以十倍之罰金；倘竊賊無物以為償，則應處死?！豆帕_馬法》的《十二銅表法》規(guī)定：被害人在metus和quasi ex delivto訴訟中，可以請求準許給予倍數(shù)賠償?！栋捅葌惖蹏闪睢贰ⅰ兑赖圩迓闪睢?、公元前200年《古印度法典》等也有有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定等等。他們認為，雖然古代法律或法典沒有直接使用懲罰性賠償?shù)母拍?，而是使用多倍或倍?shù)賠償概念，但其目的都是用給予超過被害人實際損失的方法來懲罰與威嚇違法者，教育并警告潛在的違法者，其功能和目的與現(xiàn)代懲罰性賠償制度的功能與目的是一致的。因此，這些古代法律或法典中有關(guān)超過實際損失的賠償?shù)囊?guī)定，就成為現(xiàn)代懲罰性賠償制度最早的法律淵源。

但筆者認為，古代社會不同于現(xiàn)代社會，古代國家是諸法合體的國家，古代國家的立法者根本沒有刑民之分的概念。他們制定的法律重在實用，解決社會矛盾，化解人們之間的紛爭，調(diào)節(jié)人們之間的社會關(guān)系，根本不知道哪些社會關(guān)系由民法調(diào)整，哪些社會關(guān)系由刑法調(diào)整，故其法典或法律是典型的民刑合一，諸法合體，這些多倍賠償制度從性質(zhì)上說，仍然屬于刑事處罰的范疇，而不是侵權(quán)責任法中懲罰性賠償制度最早的法律淵源。如果我們不去深入研究古代社會制定某個法律或法典的特定社會環(huán)境與歷史條件，不研究當時人們?yōu)槭裁匆贫ㄟ@些法律或法典，僅將古代法律條文與現(xiàn)代法律條文進行對比，發(fā)現(xiàn)條文相似者就認為是現(xiàn)代法律最早的法律淵源，筆者是不贊同的。不認真研究古代社會的人文環(huán)境與社會制度，而是用現(xiàn)代人的思維去思考古代社會的問題，可能得出一個不符合當時實際的結(jié)論。因此，我們必須承認，外形相似的法律規(guī)則未必表達相同的意思，解決相同的法律問題，調(diào)整相同的社會關(guān)系。因此，將古代多倍賠償制度，作為現(xiàn)代侵權(quán)責任法中的懲罰性賠償制度的法律淵源，是值得進一步研究的。

當然，如果我們說廣義上或者實質(zhì)意義上的民法，是伴隨著人類文明一起來到世界上并無不妥。因為“古代法律，不管它成文與否，不管是否刑民不分，諸法合體，它都調(diào)整著人們之間如買賣、租賃、借貸、承攬等各種經(jīng)濟交往關(guān)系，保護著人們對土地、房屋、果園、牲畜等的各種財產(chǎn)權(quán)利，規(guī)范著人類兩性之間的關(guān)系以及由這種關(guān)系衍生出來的家庭關(guān)系?！?此觀點引自魏瓊博士的博士學位論文：《民法的起源》第208頁。但是不可否認的事實是，“古代民法”與現(xiàn)代民法不可同日而語。贊同《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的學者，一般認為懲罰性賠償?shù)挠^念與實踐淵源于古代法，但其所能找到的支持文獻，在現(xiàn)今看來大多數(shù)條文屬于刑事法律規(guī)范，而不是民事法律規(guī)范。因此，認為在古代法律中已有現(xiàn)代侵權(quán)責任法的懲罰性賠償思想是不符合歷史事實的。

二、英美懲罰性賠償制度存在較大爭議

目前，法學界有不少學者在研究如何健全中國法律制度時，習慣引用外國的法律條文，總是拿外國的法律條文“說事”，動不動就說美國的法律怎么規(guī)定，日本的法律怎么規(guī)定，德國、法國的法律怎么規(guī)定……，中國法律應該怎么規(guī)定。學習外國科學的立法經(jīng)驗無可厚非，移植外國的法律規(guī)定有時甚至是必要的。但是，我們在移植外國法律的時候，首先是要深入研究外國的國情，了解中國的國情，結(jié)合中國的實際，對其進行揚棄，做到洋為中用，而不是不分青紅皂白照抄照搬。在論證《侵權(quán)責任法》是否應該引進懲罰性賠償制度時，不少學者常常以英美國家有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊恍┡欣踔脸晌姆ㄗ鳛橹С忠M的論據(jù)。*事實上，迄今為止，我國公開出版有關(guān)英美國家懲罰性賠償制度的論著鳳毛麟角，專門研究英美懲罰性賠償制度的學者幾乎沒有。目前，有關(guān)論證英美國家懲罰性賠償制度的論著一般性介紹多，深入研究分析的少。但筆者對此提出不同看法。

（一）英國Wilkes v. Wood與Huckle V.money案評述

學者們一般認為，英國最早采納懲罰性賠償制度的案例，是1763年Wilkes v. Wood案。為了搞清楚英國為什么在Wilkes v. Wood 一案中采納了懲罰性賠償，我們不得不對該案的案情作以簡單的介紹。

1762年，作為反對派、國會議員、倫敦高級行政官的John Wilkes與其政治同僚Charles Churchill等人創(chuàng)辦了一份政治性報紙——“North Briton”報，該報紙發(fā)表的文章主要是反對保守黨（Tory），反對蘇格蘭人。1763年，英國政府在國王的直接授意之下，與法國簽署了“巴黎協(xié)定”。根據(jù)“巴黎協(xié)定”，英國繼續(xù)保持其對北美的統(tǒng)治權(quán)，而加勒比海島嶼的統(tǒng)治權(quán)與加拿大東海岸的漁業(yè)權(quán)，則歸于法國。但反對黨與新興商業(yè)階層堅決反對法國控制加勒比海島嶼和漁業(yè)權(quán)。英國國王就此發(fā)表演講，承認人們反對“巴黎協(xié)定”有一定的道理，但他解釋道，這一協(xié)定從長遠來看將是有利于英格蘭的。在這種特定的歷史條件下，North Briton報第45期（North Briton, Number 45）發(fā)表匿名文章，批評英國政府無能，指責英國國王為賣國賊。國王獲悉后非常氣憤，命令國務大臣（Secretary of State）Lord Halifax以煽動和誹謗之名追訴報社及文章作者的責任，查封North Briton報社。由于“North Briton”報的負責人John Wilkes以反對政府而著稱，國務大臣（Secretary of State）Lord Halifax認為批評國王的文章是John Wilkes所寫（后來庭審的事實也證明是他所寫），下發(fā)概括性搜查令（general warrant），由Mr. Wood負責執(zhí)行。他將John Wilkes逮捕到倫敦訊問，對其書房與住宅進行搜查，并逮捕了North Briton報社印刷工Huckle。John Wilkes被釋放后，認為該概括性搜令未經(jīng)合法程序取得，屬于違法授權(quán)令狀。因此，提起侵害（trespass）訴訟，主張若僅科予被告輕微的損害賠償責任，將無法遏制被告未持合法搜索狀即強行進入住宅搜索的惡行，故請求巨額的懲罰性損害賠償（large and exemplary damages），以威嚇此違法行為。陪審團最后準許了 John Wilkes的請求，除了判處給予20英鎊的人身損害賠償之外，并判處1000鎊的懲罰性損害賠償。被告提起上訴，高等法院駁回上訴維持原判。*Wilkes v. Wood案情介紹，參見http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/amendIVs4.html（2010年2月20日訪問，同時參考了黃鴻圖博士與余藝博士的博士論文，陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發(fā)展趨勢——改革運動與實證研究的對策》，載《臺大法學評論》第27卷第1期，以及其他學者的有關(guān)論文整理，在此表示感謝。

通過上述案情介紹可知，雖然法院對被告作出懲罰性損害賠償，但承擔賠償責任的顯然不是國務大臣Lord Halifax，也不是Mr. Wood，而是英國政府。從經(jīng)濟方面來看，這樣的懲罰性賠償對政府的經(jīng)濟不可能產(chǎn)生任何影響，政府也不會因經(jīng)濟方面的原因而停止對公民自由權(quán)利的侵害。事實上，法院作出懲罰性賠償?shù)呐袥Q，是從政治上考慮如何約束政府的行為，給政府施加政治壓力，而非經(jīng)濟壓力。正如原告律師認為的那樣，這一案件已經(jīng)遠遠超越John Wilkes先生個人的權(quán)益，而是觸及到了這個國家每一個公民的自由。如果政府的行為被認為是合法的，那么被動搖的將是英國人最珍貴的自由傳統(tǒng)。如果我們的房屋、庇護所竟然可以被政府人員隨意地進入，那么法律所謂的對它們的保護將毫無意義。*參見Audrey Willianmson . Wilkes, a Friend to Liberty. Allen & Unwin ,1974,PP. 48—60.轉(zhuǎn)引自余藝博士論文第41頁。該案首席法官也認為，如果政府有權(quán)根據(jù)其內(nèi)部所謂的行動先例，*概括性搜查令至少在1685年就已經(jīng)存在了，它曾被用來追訴有煽動和誹謗行為的文章作者，在與法國的7年戰(zhàn)爭中曾被用以逮捕法國間諜，還曾被用作逮捕和追訴偷獵者的根據(jù)?？梢?，本案中的國務大臣Halifax確實是按照政府的先例行事，并未逾矩，其發(fā)布概括性搜查令的行為很難被認定為非法。參見Frank McLynn, Crime and Punishment in Eighteenth-century England, Routledge,1989,p. 206.而在搜查令并未載明扣押物清單和具體的犯罪嫌疑人姓名的情況下，逮捕公民，并進入其住宅，扣留其文件或其它所有物，那么，搜查人所擁有的這極大的自由裁量權(quán)，將使得他們可以搜查任何令他們存有疑惑之處。這必然會危及英國的每位公民以及他們的財產(chǎn)，這將從根本上摧毀了公民的自由。*參見Eng. Rep. 489,498（K.B.1763），轉(zhuǎn)引自余藝博士論文第42頁。

也有學者認為，英國懲罰性賠償最初淵源于Huckle v. Money案。*概括性搜查令至少在1685年就已經(jīng)存在了，它曾被用來追訴有煽動和誹謗行為的文章作者，在與法國的7年戰(zhàn)爭中曾被用以逮捕法國間諜，還曾被用作逮捕和追訴偷獵者的根據(jù)?？梢姡景钢械膰鴦沾蟪糎alifax確實是按照政府的先例行事，并未逾矩，其發(fā)布概括性搜查令的行為很難被認定為非法。參見Frank McLynn, Crime and Punishment in Eighteenth-century England, Routledge,1989,p. 206.實際上，在某種意義上說，Wilkes v. Wood案與Huckle v. Money是同一性質(zhì)的兩個案件，二者均發(fā)生在1763年，都是因為North Briton”報第45期，發(fā)表反對英國政府將加勒比海島嶼的統(tǒng)治權(quán)與加拿大東海岸的漁業(yè)權(quán)劃歸法國政府的文章而引起的。國務大臣（Secretary of State）Lord Halifax 根據(jù)國王的命令，在逮捕“North Briton”報社負責人Mr. John Wilkes，查封報社的同時，拘留了該報社印刷工人Huckle六小時。Huckle在拘禁期間有啤酒喝，牛排吃，其人身并未受到任何傷害。但釋放后，他仍以侵害行為（trespass）、意圖傷害（assault）以及非法拘禁（false imprisonment）等理由提起訴訟。陪審團在全面分析案情后認為，從Huckle遭受的人身損害來看，補償他20英鎊也就可以了，但考慮到英國政府治安官員享有任意行使拘禁公民的權(quán)利，搜查公民住宅，踐踏公民自由，違反大憲章Magna Charta，*大憲章Magna Charta是1215年英國大封建領(lǐng)主迫使英王John簽署的保障部分公民權(quán)與政治權(quán)的文件。做出懲罰性損害賠償（exemplary damages）是必要的。因此，法院最終判決給予Huckle 300英鎊，幾乎相等于Huckle周工資的300倍。由此可見，在Huckle v. Money案中，法院作出的懲罰性損害賠償，考慮更多的也是政治因素，即給政府施加政治壓力，制約政府的權(quán)力。

總之，上述Wilkes v. Wood案與Huckle v. Money案的懲罰性損害賠償，與其說是民事侵權(quán)性懲罰性賠償，倒不如說是行政侵權(quán)賠償，而且?guī)в袧庥舻恼紊?。因此?筆者認為，Wilkes v. Wood案與Huckle v. Money案的懲罰性賠償，在性質(zhì)上更像行政法中的行政侵權(quán)損害賠償，屬于國家賠償?shù)姆懂牎Ｎ覀冊趺茨軐⒂姓謾?quán)判例作為《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的依據(jù)呢。

事實上，Wilkes v. Wood與Huckle v.Money案判決之后，很快遭到學界的質(zhì)疑?！捌胀ㄇ謾?quán)案件無法將其引為先例，充當判案之理據(jù)”。*該觀點引自余藝博士的博士論文：《懲罰性賠償研究》第43頁。1964年在Rookes v. Barnard一案中，*Douglas Rookes was a draughtsman, employed by British Overseas Airways Corporation （BOAC）. He resigned from his union, the Association of Engineering and Shipbuilding Draughtsman, （AESD） after a disagreement. BOAC and AESD had a closed shop agreement, and AESD threatened a strike unless Rookes resigned also from his job, or was fired. BOAC suspended Rookes and after some months dismissed him with one week's salary in lieu of proper notice. Rookes sued the union officials, including Mr Barnard, the branch chairman （also the divisional organiser Mr Silverthorne and the shop steward Mr Fistal）. Rookes said that he was the victim of a tortious intimidation who had used unlawful means to induce BOAC to terminate his contract. The strike was alleged to be the unlawful means.其主審法官Lord Bevlin在上議院做演講時，對英國的懲罰性賠償制度作了總結(jié)性發(fā)言，他認為“懲罰性賠償根本地不同于一般損害賠償。懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹土P和威懾。很容易被認為是混淆了法律的民事與刑事功能，并且的確，據(jù)我所知，懲罰性賠償?shù)挠^念只為英國法所獨有。本議院并沒有任何要支持懲罰性賠償判決的決定，因此，各位將不得不開始考慮本議院是否要將這一異物驅(qū)逐出英格蘭的法律。”*App. Case 1129,1221,（1964），轉(zhuǎn)引自余藝博士的博士論文：《懲罰性賠償研究》第45頁。

盡管如此，Lord Devlin法官還是建議在特定的情況下應當允許懲罰性損害賠償，但必須嚴格地限制于以下三種情形：第一，必須存在政府公務人員實施的專斷的、違憲的，或者是濫用權(quán)力的行為。第二，必須存在被告的侵權(quán)行為給其所帶來的不正當利益，超過了可能給予原告的損害賠償。對此，Lord Devlin法官解釋說，“當懲罰性賠償必須用來教育不法行為人，其侵權(quán)行為并不能因為支付對價而被允許時，懲罰性賠償?shù)呐杏杓词沁m當?shù)?。?第三，必須成文法明確規(guī)定可以請求懲罰性賠償。*參見Rookes v Barnard [1964] UKHL1. Genay v. Norris, IS.C.L. 3,1 Bay 6（1784），轉(zhuǎn)引自王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，注釋16。可見，英國的懲罰性賠償制度，并非完全等同于我國《侵權(quán)責任法》中的懲罰性賠償制度，而且在學界與司法界引起較大的爭議。

（二）美國Genay v. Norris案評述

中外學者一般認為，美國第一個懲罰性損害賠償案，是1784年Genay v. Norris案。*參見Genay v. Norris, IS.C.L. 3,1 Bay 6（1784），轉(zhuǎn)引自王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。該案例的基本事實為：被告Norris是一名醫(yī)生，因酒后與原告在酒吧里發(fā)生沖突，雙方達成協(xié)議，準備以槍戰(zhàn)的方式解決他們之間的爭議，因手槍中并沒有裝子彈，只有一些火藥，雙方都沒有受傷。后來被告提議以飲酒的方式化解他們之間的矛盾，但在原告不知情的情況下，被告在原告的酒杯中摻入一種干斑粉（cantharides）的化學試劑。原告飲酒后致使其遭受嚴重的身體與精神方面的損害，感到非常痛苦，并將被告告上法庭，要求其承擔賠償責任。主審法官認為，被告作為一名醫(yī)生，具有醫(yī)學專門知識，應該知道該藥品之效果如何，不能以對這種藥品的藥效不知和行為的疏忽而為其惡意行為進行辯解，原告因此有權(quán)獲得懲罰性損害賠償。陪審團也贊同法官的建議，裁決被告須向原告賠償400美元。這就是美國歷史上第一個懲罰性損害賠償案例。但是，值得注意的是，在判決文書中法官并沒有區(qū)分醫(yī)療費用補償、精神損害賠償、懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，而是判決被告支付原告400美元的損害賠償金。

雖然有不少中外學者認為，Genay v. Norris案，是美國歷史上第一個懲罰性損害賠償案例。但在筆者看來，Genay v. Norris案并非懲罰性損害賠償，實質(zhì)上仍然屬于補償性損害賠償。眾所周知，無論是古代社會，還是現(xiàn)代社會，人類社會都堅守這樣的一個基本理念，即“生命無價，健康無價”。一個人因身體健康遭受嚴重傷害而給其造成巨大的精神痛苦，是無法用金錢來計算的，也無法完全用金錢來補償。因此，在Genay v. Norris案中，無論判決支付原告多少金額的損害賠償（包括財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償），在性質(zhì)上仍然屬于補償性質(zhì)的，而不具有懲罰性質(zhì)。王利明教授在研究該案時認為：“當時的懲罰性賠償在很大程度上具有彌補受害人精神痛苦的作用”。*王利明：《美國懲罰性陪制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。張新寶教授在研究美國侵權(quán)責任法時，也承認“美國法中懲罰性賠償運用的確與當時替代精神損害賠償有關(guān)?！?張新寶：《侵權(quán)責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期。甚至反對在《侵權(quán)責任法》中規(guī)定懲罰性賠償制度。他說：“注意到美國法中懲罰性賠償?shù)墓δ芤约芭c精神損害賠償?shù)年P(guān)系、大陸法系對待懲罰性賠償制度的一般態(tài)度，筆者不建議在侵權(quán)責任法立法中一般性確立懲罰性賠償制度。我國已有的精神損害賠償制度在實現(xiàn)補償功能的同時，也具有一定的制裁和遏制功能，對此加以完善即可?！?參見張新寶：《侵權(quán)責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期。

盡管，Genay v. Norris案的懲罰性賠償具有補償性質(zhì)，但不等于說美國沒有懲罰性賠償制度。問題是我們應當深入研究美國懲罰性賠償制度產(chǎn)生的歷史條件，適用范圍、適用條件、學界的爭論、對美國經(jīng)濟的影響以及在美國侵權(quán)責任法中所占有的地位等。然而，我國個別學者在沒有深入研究美國懲罰性賠償制度的情況下，竟然得出：“不可否認，美國是當今世界運用懲罰性賠償制度最為純熟的國家，兩百多年來的思考沉淀與判例積累，使得美國法院對懲罰性賠償制度有著異常深刻的理解與豐富的實踐，值得成為我們在建立本國懲罰性賠償制度時學習的對象?！?李響：《我國食品安全法“十倍賠償”規(guī)定批判與完善》，載《法商研究》2009年第6期；還有不少學者也持這種觀點，恕不一一列舉。事實上，懲罰性賠償制度，在美國侵權(quán)責任法中只是一種例外，不具有普遍意義，更不是侵權(quán)責任法中的一項基本制度。關(guān)于這一點，美國耶魯大學法學院中國法研究中心研究員、許傳璽博士給出一個很好的答案，即“根據(jù)美國通行的做法，對受害人加以賠償是侵權(quán)法無可辯駁的主要功能。懲罰性賠償雖然存在，但通常僅應用于極其例外的情況，在美國的整個侵權(quán)法系中并不占任何重要的位置（外界對此的錯誤印象，常常是由于大眾傳媒對懲罰性賠償案件的集中報道和渲染）?！?許傳璽：《中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論》，載《政法論壇》2002年第1期。1995年美國司法部曾對懲罰性賠償做過一次調(diào)研，也證明在美國司法實踐中懲罰性賠償很少適用，該報告指出：“原告的懲罰性賠償請求獲準率為6%，而超過五萬美元的案件只有獲準率的一半而已?！?American Bay Foundation Project，Study of Punitive of Damage（1987），轉(zhuǎn)引自林德瑞：《論懲罰性賠償）），載《中正大學法學集刊》1998年第1期。

懲罰性賠償制度在美國侵權(quán)責任法中雖然是個例外，但從它誕生之日起就遭到不少學者的反對。反對者認為，懲罰性賠償制度具有不可預測性、混淆了私法與公法的區(qū)別、影響美國企業(yè)的競爭力、使原告獲得了不正當利益等等。在1873 年Fay v Parker 案中，新罕布爾州高等法院法官福斯特（Justice Foster of the New Hampshire Supreme Court ） 甚至認為：“（懲罰性賠償） 這個想法是一個錯誤，是一種異端邪說，它就像一個丑陋的惡性腫瘤正侵蝕法律勻稱的肌體?！?Fay v Parker. 53 N.H.342（1872）.p.382,cited in Stephen Daniels and Joanne Martin, “Myth and Reality in Punitive Damages”， Minnesota Law Review vol.75（1990）,p.11991年8月14日，美國前副總統(tǒng)丹·奎伊雷（Dan Quayle）在美國律師協(xié)會演講時，指出“產(chǎn)品案件中的懲罰性賠償傷害了美國的競爭力。他建議將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額限制在實際損害的范圍。”*邁克爾·拉斯泰德、托馬斯·肯尼格：“產(chǎn)品責任法中的懲罰性賠償：一個調(diào)查報告”，載《產(chǎn)品責任法律期刊》（Michael Rustad & Thomas Koenig，Punitive Damages in Products Liability:：A Research Report,，3 Prod． Liab L．J．85, 1992），轉(zhuǎn)引自董春華：《美國產(chǎn)品責任法中的懲罰性賠償》，載《比較法研究》2008年第6期。丹·奎伊雷（Dan Quayle）之所以這樣認為，從BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 （1996）一案可以得到解釋。在該案中，原告Dr. Ira Gore購買了一輛新寶馬車，后發(fā)現(xiàn)該車是二次噴漆，要求被告承擔重新噴漆的損失4000美元，以及懲罰性賠償400萬美元。其實從美觀角度來看，該車雖然是二次噴漆，但肉眼是看不出來的，即不影響美觀。從安全角度來看，該車二次噴漆也不影響安全。因此，對寶馬公司作出巨額的懲罰性賠償，會傷害寶馬公司競爭力，不利于美國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。更為嚴重的是，如果購買寶馬公司二次噴漆的其余982個消費者都向?qū)汃R公司提出懲罰性賠償，寶馬公司承擔的懲罰性賠償責任就是400萬美元的982倍。

Peter Huber*Peter W Huber，Liability： The Legal Revolution and its Consequences（New York：Basic Book．1990）p．118．、Walter Olson*Walter K Olson，The Litigation Explosion： What Happened when American Unleashed the Lawsuit（New York：Truman Talley Books，1991），p．280．等學者也對懲罰性損害賠償作了嚴厲批評。許多州已經(jīng)采納了這些觀點。有的州根本不承認懲罰性損害賠償制度，如印第安納州（Indiana）、路易斯安那州（Louisiana）、馬薩諸塞州（Massachusetts）、內(nèi)布拉斯加州（Nebraska）、新罕布什爾州（New Hamshire） 、華盛頓州（Washington）。*參見Owen,, Punitive Damages,supra note 11,at 369 n.30; 黃鴻圖博士的博士論文：《懲罰性損害賠償之研究——兼論兩岸·消保法·之法制》，第15頁。有的州將部分懲罰性賠償收歸州政府，如尤他州（Utah）規(guī)定，懲罰性賠償超過2萬美元的，其中的50%歸州政府財政部門；*Utah Code Ann. 78---18 （1）3 （1992），轉(zhuǎn)引自王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。佛羅里達州（Florida）規(guī)定，懲罰性賠償?shù)?5%歸原告，35%歸州政府；佐治亞州（Georgia）規(guī)定懲罰性賠償?shù)?5%歸州政府，其余給原告；伊利諾伊州（Illinois）規(guī)定法官有權(quán)決定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，但全部要上交給州政府。*參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。美國著名學者、田納西大學法學院杰瑞·菲利普斯（Jerry J. Phillips）教授也指出，美國制定法，對懲罰性損害賠償?shù)倪m用條件作出了嚴格規(guī)定，并要求受害人將部分賠償交給州政府。*參見Jerry J. Phillips. Products Liability, 法律出版社，1999年版第74頁。現(xiàn)在美國有“26個州已經(jīng)限制產(chǎn)品責任案件中的懲罰性賠償”。*董春華：《美國產(chǎn)品責任法中的懲罰性賠償》，載《比較法研究》2008年第6期，第101頁。另外，值得注意的是，根據(jù)美國法律規(guī)定，獲得懲罰性賠償?shù)氖芎θ藨撘婪ㄏ蚵?lián)邦政府繳納個人所得稅。*參見Jerry J. Phillips: Products Liability ，法律出版社，1999年版第76頁。

另外，也有學者認為，懲罰性賠償制度實質(zhì)為補償性損害賠償。美國賓夕法尼亞大學法學院著名學者Jacques delisle教授指出，在美國有很多學者認為，美國的懲罰性賠償實質(zhì)上是補償性損害賠償。在產(chǎn)品侵權(quán)責任中，第一，不少原告（受害人）由于舉證困難無法起訴。雖然對某一個受害人來說，可能因勝訴獲得幾倍于其支付價款的賠償，但就消費者整體而言，其損害仍然沒有得到全部補償。第二，被告（侵權(quán)人）承擔的懲罰性賠償責任，并非其所獲利的全部，而僅僅是很小的一部分，因此對其并不具有懲罰性。*這是Jacques delisle教授2010年3月17日在華東政法大學“產(chǎn)品責任小型研討會”上的發(fā)言。參加研討會的中方教授有孫效敏、羅陪新、陳少英、孫維飛、夏菲等。

綜上所述，在美國，懲罰性賠償制度，無論在理論上還是在實踐上，都是一個頗有爭議的法律問題。*參見“Perhaps no subject in tort law has generated more heated controversy in recent years than the recoverability of punitive damages in tort, including products liability.” See Jerry J. Phillips. Products Liability, 法律出版社，1999年版第73頁。許多州都在不同程度上對懲罰性賠償作了限制性規(guī)定，并非像某些中國學者認為的那樣，懲罰性賠償制度是一個經(jīng)過實踐檢驗的非常純熟的法律制度。既然懲罰性賠償制度在美國是一個有爭議的問題，那么，我國在引進這一頗有爭議的法律制度時，更應該慎之又慎，必須做好全面深入地研究。但從目前公開發(fā)表或出版的論著看，筆者并沒有發(fā)現(xiàn)這方面的專著，即使有相關(guān)論文發(fā)表，大多屬于一般性的論述，全面論證《侵權(quán)責任法》引進美國懲罰性賠償制度的論文鳳毛麟角。

三、懲罰性賠償?shù)墓δ懿皇且M懲罰性賠償制度的依據(jù)

關(guān)于《侵權(quán)責任法》為何要引入懲罰性賠償制度，學界雖然對此有不同的解釋，但普遍認為這與懲罰性賠償制度的功能密切相關(guān)。關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹饕δ?，英美國家一般認為有三項：“其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟基礎，防止他們重新作惡，以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為；其二是鼓勵受害人對不守法的侵權(quán)行為人提起訴訟，激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性；其三是對原告（受害人） 遭受侵害的精神進行感情方面的損害賠償?！?參見W. Page Keeton. Ban B. Dobbs. Robert E. Keeton. David G. Owen. See supra. P7.轉(zhuǎn)引自劉榮軍：《懲罰性損害賠償與消費者保護》，載《現(xiàn)代法學》1996年第5期，第39頁。美國《懲罰性賠償示范法》（MODEL PUNITIVE DAMAGES ACT，1996）也將懲罰性賠償定義為“給予請求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”（Punitive damages means an award of money made to a claimant solely to punish or deter）?？梢姡谟⒚绹覒土P性賠償?shù)哪康牟皇菫榱速r償原告，而是懲罰被告。原告獲得高于其實際損害的賠償額，是懲罰性損害賠償?shù)母碑a(chǎn)品。

在我國，學者們關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹饕δ苡腥N觀點：（1）單一功能論。認為懲罰性賠償只具有補償功能，使受害人實現(xiàn)完全補償。（2）雙重功能論。雙重功能論又分為兩種觀點：一種觀點認為，懲罰性賠償具有懲罰和威懾兩種功能；另一種觀點認為，懲罰性賠償，不僅是對原告的補償，而且也是對故意加害人的懲罰。（3）多重功能論。多重功能論又分為三元論與四元論。前者認為懲罰性賠償具有賠償、制裁、遏制三種功能。后者認為懲罰性賠償具有威懾、補償、懲罰、鼓勵市場交易四種功能。*參見王雪琴：《 懲罰性賠償制度研究》，載《民商法論叢》2002年第20期；王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期115-116頁，以及其他有關(guān)論著。有的學者認為，在這些學說中，“侵權(quán)責任法多重功能說無疑具有更大的合理性，也與世界范圍內(nèi)侵權(quán)責任法的發(fā)展狀況和我國侵權(quán)責任法的司法審判實踐相吻合?！?張新寶：《侵權(quán)責任法立法:功能定位、利益平衡與制度構(gòu)建》，載《中國人民大學學報》2009年第3期。但學界通說認為，現(xiàn)代懲罰性賠償制度的核心功能懲罰惡意的侵權(quán)人，而其他功能只是輔助性的或次位階的功能。

（一）完全補償功能

主張《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的學者認為，補償性原則最大的缺陷之一，就是不能完全彌補受害人的實際損失，懲罰性賠償制度可以彌補補償性賠償之不足：*參見王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第561頁；劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版第105頁；郭明瑞、張平華：《侵權(quán)責任法中的懲罰性賠償問題》，載《中國人民大學學報》2009年第3期，第28-29頁。（1）生命權(quán)、身體權(quán)﹑健康權(quán)遭受損害，無法在補償性原則中得到完全補償。當生命權(quán)﹑身體權(quán)﹑健康權(quán)受到侵害時，受害人得到的傷殘補償金、死亡賠償金等，只能是根據(jù)當時的經(jīng)濟和社會發(fā)展水平依據(jù)一個客觀的計算標準來確定，并不是對生命權(quán)﹑身體權(quán)﹑健康權(quán)損害的完全賠償。*參見《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條。（2） 精神損害具有無形性或不確定性的特點，其賠償范圍難以確定。因此，精神損害賠償在補償性賠償原則支配下，無法彌補受害人的全部損失。（3） 補償性賠償?shù)挠嬎惴椒ú豢茖W，決定了其無法實現(xiàn)等額賠償?shù)哪康?。法官在計算受害人的損失時，往往只考慮直接損失，對間接損失關(guān)注不足。受害人（即原告）支付的訴訟成本，包括訴律師費、申請強制執(zhí)行費等等得不到足額補償。懲罰性賠償可以彌補上述補償性損償制度的不足，實現(xiàn)完全補償。

但在筆者看來，這些理由不能成為《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的依據(jù)，其理由如下：（1）受害人的生命健康權(quán)遭受不法侵害，造成損害時，完全可以通過對現(xiàn)行損害賠償制度的改造，給予受害人充分補償，解決現(xiàn)行補償性損害賠償之不足的問題，而非引進懲罰性賠償制度的直接原因。至于補償受害人的金額多少，可以根據(jù)受害人受到傷害的具體情況與我國的實際確定一個比較合理的標準，這只是一個技術(shù)性問題，并沒有什么難以逾越的理論障礙。如果從“生命無價，健康無價”的理念出發(fā)，無論給予受害人多少經(jīng)濟補償都不為過。這樣既可以懲罰侵權(quán)人，也可以最大限度地撫慰受害人。（2）對受害人的賠償不足，并非意味著補償性損害賠償制度無法彌補這種缺陷，而必須借助于懲罰性賠償制度實現(xiàn)完全補償。問題的關(guān)鍵是，我國目前在確定賠償范圍與計算賠償數(shù)額時，受害人的直接損失一般都能得到補償，而受害人的間接損害則不能得到充分補償。因此，只要在修改相關(guān)法律時，合理地擴大受害人的賠償范圍，科學地設計補償標準的計算方法，對受害人補償不足的問題即可得到解決，沒有引進懲罰性賠償制度的必要性。

（二）懲罰與遏制功能

懲罰性賠償與補償性賠償?shù)闹饕獏^(qū)別是，補償性賠償堅持填補原則，強調(diào)賠償?shù)扔趽p害。從法經(jīng)濟學的角度考察，補償性賠償，在性質(zhì)上仍然屬于一種“平等”的財產(chǎn)交易，即侵權(quán)人通過支付一筆賠償款購買到了實施侵權(quán)行為的權(quán)利。有時加害人在其侵權(quán)行為中所獲的利益，遠遠高于給予受害人的賠償，違背了“不能讓非法行為所獲利的原則”。另外，補償性賠償對那些故意的或惡意的加害行為也起不到抑制作用，更不可能達到制裁或懲罰加害人的目的。甚至有的學者認為，補償性賠償使民事賠償法律為富人所掌控。懲罰性賠償則不同，它具有懲罰與遏制故意或主觀惡性較大的加害人的功能：*幾乎所有支持引進懲罰性損害賠償制度的學者都認為，懲罰性損害賠償具有懲罰與遏制的功能。懲罰是對歸責一方強加的一種合理制裁。遏制是指在將來類似情形下，行為人會預料到他將為自己的行為付出代價的一種社會效應。遏制具有超前性，是作為后果隨之發(fā)生的社會效應。懲罰具有滯后性，是基于罪有應得之原理所作出的。懲罰性賠償可以通過給予不法行為人強加更重的經(jīng)濟負擔來制裁其不法行為，從而達到制裁與遏制的效果，實現(xiàn)補償受害人，懲罰侵權(quán)人，教育其他人的多重目的。但是在實踐中，懲罰性賠償制度不僅沒有起到懲罰惡意的侵權(quán)人，反而傷及“無辜”，懲罰了無過錯的侵權(quán)人（詳細論述參見后文）。

在筆者看來，懲罰性賠償在形式上接近民事責任，在性質(zhì)上類似于行政責任或刑事責任。美國之所以部分州設立懲罰性賠償制度的原因之一，是美國沒有類似于我國的行政罰款，而且懲罰性賠償金并非都歸于受害人，各州根據(jù)自己的具體情況作出不同的規(guī)定，比如有的州規(guī)定，懲罰性賠償金全部歸州政府或基金組織；有的州規(guī)定，按照一定比例在受害人與州政府之間分配；還有的州規(guī)定在一定金額以下歸受害人，在一定金額以上歸州政府或基金組織。而我國則不同，我國有嚴厲行政處罰措施，特別是行政罰款，這實質(zhì)上就是對于惡意侵權(quán)人的經(jīng)濟懲罰?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第5章，對于制售假冒偽劣產(chǎn)品作出詳盡而嚴厲的經(jīng)濟處罰，即行政罰款。單從處罰力度上看，遠比懲罰性賠償?shù)闹撇昧Χ却蟆?/p>

如果我們僅從威懾、懲罰、制裁的角度看，行政責任或刑事責任對侵權(quán)人（違法人）的處罰力度往往高于懲罰性賠償。2008年“三聚氰胺事件”，2010年“熊貓乳品事件”充分證明了這一點。*據(jù)新民晚報2010年3月4日（A12）報道，2009年2月，上海熊貓乳品有限公司，將2008年召回的含有三聚氰胺最高34.1mg/kg（國家臨時管理限量值為2.5mg/kg）的熊貓牌全脂甜味煉乳回爐生產(chǎn)煉奶醬合計6520余罐。上海市奉賢區(qū)法院以生產(chǎn)、銷售有、毒有害食品罪，分別判處該公司法定代表人兼常務副總經(jīng)理王岳超有期徒刑5年，并處罰金人民幣40萬元；該公司副總經(jīng)理洪旗德有期徒刑4年6個月，并處罰金人民幣30萬元；該公司副總經(jīng)理陳德華有期徒刑3年，并處罰金人民幣20萬元。那么，為什么不采取行政制裁或刑事制裁的方式，保護受害人的合法權(quán)益，而是采取懲罰性賠償?shù)姆椒ǎＷo受害人的合法權(quán)益？對此，筆者并未發(fā)現(xiàn)學者們的專門論述。筆者認為，支持者最有可能的解釋是，懲罰性賠償屬于私力救濟，受害人具有保護自己合法權(quán)利的內(nèi)在動力與獲取懲罰性賠償?shù)耐庠诩睢Ｐ姓撇没蛐淌轮撇脤儆诠葷?，其?zhí)法機關(guān)缺乏積極執(zhí)法的內(nèi)在動力與外在壓力。故懲罰性賠償具有行政處罰與刑事制裁無法比擬的優(yōu)越性。對此，筆者不敢茍同，從理論上講，雖然在一般情況下，受害人請求懲罰性賠償?shù)膭恿Γ葓?zhí)法機關(guān)執(zhí)法的動力大。但在黨的十八屆四中全會提出的依法治國的今天，只要國家合理設置行政執(zhí)法機關(guān)的法律責任，各級人大加大執(zhí)法檢查力度，追究執(zhí)法人員不作為的法律責任，增加行政執(zhí)法機關(guān)與執(zhí)法人員的外在壓力，同時通過物質(zhì)獎勵或精神鼓勵等方法激發(fā)行政執(zhí)法人員執(zhí)法的積極性與主動性，可以在一定程度上解決執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法動力不足的問題。

另外，我們必須注意到，受害人維權(quán)動力的大小取決于訴訟成本（舉證的難易程度、律師費、可得收益的多少等） 的大小與預期收益的多少。當受害人所受損害不大，預期獲得的賠償難以補償訴訟成本時，一般是不會訴諸法律救濟的。所以并非在所有的情況下，受害人維權(quán)的動力都比執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法動力大。這樣，“精明”的經(jīng)營者，便可以利用受害人所受損失較小不起訴的弱點，制售假冒偽劣商品，侵害消費者權(quán)益。即使這種違法行為社會危害性大，但只要每個受害人所受損害不足以激起受害人訴諸于法律救濟，違法者就不對其造成的損失承擔責任。這也是我國小商品假冒偽劣多的原因之所在。

總之，一項法律制度的產(chǎn)生，一般來說，必須同時具備兩個條件：其一是社會上產(chǎn)生了調(diào)整某種社會關(guān)系的必要性；其二是現(xiàn)行法律制度對此種社會關(guān)系沒有專門規(guī)定。只有同時具備這兩個條件才可以制定某項法律制度。在懲罰性賠償制度中，雖然社會有強烈制裁加害人的愿望，但可以達到制裁惡意加害人的目的并非只有懲罰性賠償制度。事實上，行政法與刑法對加害人的制裁力度往往大于民事制裁。這樣，如果從對加害人的懲罰力度看，無需引進懲罰性賠償制度；如果從充分補償受害人的角度看，通過完善民事賠償制度，完全可以達到充分補償受害人的目的，*根據(jù)《侵權(quán)責任法》第47條之規(guī)定，受害人的損害包括財產(chǎn)損害與精神損害兩大部分。完全可以通過科學設計財產(chǎn)損害的計算方法，擴大財產(chǎn)損害賠償范圍，完善精神損害賠償制度，充分補償受害人。同樣無需引進懲罰性賠償制度?？梢姡瑢土P性賠償?shù)墓δ茏鳛椤肚謾?quán)責任法》引進該制度的依據(jù)值得進一步研究。值得注意的是，如果單從對制售假冒偽劣商品的經(jīng)營者的經(jīng)濟處罰力度來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第5章規(guī)定的行政罰款已經(jīng)足矣。目前的主要問題是如何解決好有法必依，執(zhí)法必嚴的問題，而不是其他。

四、引進懲罰性賠償制度的理論缺陷

雖然支持《侵權(quán)責任法》引進懲罰性賠償制度的學者，從不同角度論證引進懲罰性賠償制度的可行性與必要性，并以古代法律中的懲罰性賠償理念、英美國家的相關(guān)案例作為佐證，但中國的懲罰性賠償制度仍存在如下理論缺陷與實際問題。

（一）懲罰性賠償制度對惡意侵權(quán)人不具有懲罰作用

科學設計懲罰性賠償金的數(shù)額幾乎不可能，導致對惡意侵權(quán)人不具有懲罰作用。*我國只有《專利法》第65條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定的懲罰性賠償具有懲罰作用，即侵犯專利權(quán)的侵權(quán)人向?qū)＠麢?quán)人承擔專利轉(zhuǎn)讓費的1-3倍的賠償責任。但為什么要規(guī)定專利轉(zhuǎn)讓費的1-3倍，無論學界還是立法部門都沒有作出解釋。懲罰性賠償制度設立的主要目的，是懲罰惡意的侵權(quán)人。但從法經(jīng)濟學的角度來看，即使讓違法者承擔數(shù)倍于其賠償受害人的損失，只要懲罰性賠償?shù)馁r償金數(shù)額小于實際損害乘以侵權(quán)者被懲罰的概率的倒數(shù)，對其就不具有懲罰功能。換言之，只有懲罰性賠償金的數(shù)額高于承擔責任概率的倒數(shù)，違法者才會得不償失，才具有懲罰功能。*美國學者波林斯基（A .Mitchell Polinsky）和沙維爾（Steven Shavell）從經(jīng)濟分析的角度給出了一個精確計算懲罰性賠償數(shù)額的公式:當侵害人有可能逃脫承擔侵權(quán)責任時，全部的賠償數(shù)額=造成的損害（責任幾率的倒數(shù)），懲罰性賠償?shù)臄?shù)額即是全部賠償數(shù)減去補償性賠償?shù)臄?shù)額。參見A .Mitchell Polinsky , Steven Shavell ,Punitive Damages :An Economic Analysis , Harvard Law Revi ew , February , 1998 ,www .wesblaw .com .轉(zhuǎn)引此朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎及其適用》，載《中國法學》2003年第3期。但是, 在現(xiàn)實生活中，由于法官的知識有限性，所掌握信息的有限性，根本不可能準確計算出最優(yōu)的懲罰性賠償金的數(shù)額。因此，在我國，侵權(quán)人，即惡意提供瑕疵產(chǎn)品的服務者，承擔懲罰性賠償責任后，幾乎100%繼續(xù)“作惡”。那種認為只要讓違法者承擔數(shù)倍于受害人所受損失的賠償責任就具有懲罰性，就可以遏制違法行為的發(fā)生，是不符合實際的。而且無可爭議事實證明，從1993年舊《消費者權(quán)益保護法》第49條確立懲罰性賠償制度，到2014年實施的新《消費者權(quán)益保護法》，懲罰性賠償制度不僅沒有起到對制售假冒偽劣商品的經(jīng)營者的懲罰，從根本上消除假冒偽劣商品，反而在個別領(lǐng)域，如食品等領(lǐng)域假冒偽劣商品更加突出。所以，有學者認為，“《消費者權(quán)益保護法》第49條在實踐中事實上處于無用狀態(tài)”。在有錢就任性的今天，懲罰性賠償制度對“有錢人”也不具有懲罰作用。

獲取懲罰性賠償金條件苛刻，很多惡意加害人成功規(guī)避承擔懲罰性賠償責任。由于《侵權(quán)責任法》第47條、新《消費者權(quán)益保護法》第55條、《食品安全法》第96條，對懲罰性賠償制度設計條件苛刻，維權(quán)成本高，預期收益低，迫使部分受害人放棄訴諸法律救濟。即使有受害人提起訴訟，經(jīng)營者承擔數(shù)倍賠償，也不是其獲利的全部，而只是其獲利很小一部分。因此，想通過懲罰性賠償制度抑制惡性侵權(quán)行為，保護消費者合法權(quán)益，只能是一種美麗的幻覺。即使新《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償制度，比舊《消費者權(quán)益保護法》第49條懲罰力度有所增加，但也不能真正懲罰惡意的經(jīng)營者。因為，受害人獲得的賠償只是根據(jù)新《消費者權(quán)益保護法》第49條與第51條規(guī)定的受害人所受損失的二倍以內(nèi)的懲罰性賠償，即醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用、因誤工減少的收入、殘疾生活輔助費和殘疾賠償金、喪葬費和死亡賠償金、精神損害賠償金總和的二倍之內(nèi)。《侵權(quán)責任法司法解釋》第84條規(guī)定的懲罰性賠償也只是受害人實際損失的三倍，這樣不痛不癢的懲罰力度，只能說明法學界想通過懲罰性賠償制度，懲罰惡意的侵權(quán)人或假冒偽劣商品的經(jīng)營者是不現(xiàn)實的，甚至是毫無意義。從另一方面來說，如果懲罰性賠償制度具有懲罰性，侵權(quán)人就承擔雙重、甚至三重經(jīng)濟責任：其一是懲罰性賠償；其二是行政罰款，其三是刑事罰金。一個違法行為承擔兩次或三次懲罰是否科學，也值得進一步研究。

美國的懲罰性賠償制度則不同，對惡意侵權(quán)人的懲罰力度之大，是中國學者不可想象的。因此，侵權(quán)人，即惡意提供瑕疵產(chǎn)品或服務者，承擔懲罰性賠償責任后，幾乎無一繼續(xù)“作惡”。在美國，懲罰性賠償?shù)膽土P額度一般是根據(jù)侵權(quán)人的惡意程度與持續(xù)時間、收入或銷售該缺陷商品的營業(yè)總額等因素確定。前者如Liebeck v. McDonald's Restaurants案，*參見Liebeck v. McDonald's Restaurants,P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-02419, 1995 WL 360309 （Bernalillo County, N.M. Dist. Ct. August 18, 1994）.原告Stella Liebeck于1992年2月27日在麥當勞買了一杯熱咖啡但被咖啡燙傷，12個陪審團成員認定，麥當勞承擔80%的責任，原告承擔20%的責任，麥當勞承擔的懲罰性賠償金為其兩天的營業(yè)額270萬美元。之后麥當勞不僅降低了熱咖啡的溫度，而且還在咖啡杯上增大了防止燙傷的警示性提示。后者如BMW of North America, Inc. v. Gore （1996）案，*參見BMW of North America, Incorporated, Petitioner v. Dr. Ira Gore, Jr.. 517 U.S.559,116 S. Ct. 1589; 134 L. Ed. 2d 809; 1996 U.S. LEXIS 3390; 64 U.S.L.W. 4335; 96 Cal. Daily Op. Service 3490; 96 Daily Journal DAR 5747; 9 Fla. L. Weekly Fed. S 585.原告Dr. Ira Gore購買了一輛寶馬車，發(fā)現(xiàn)該車是二次噴漆，要求寶馬公司賠償其重新噴漆所需要的4000美元，并要求400萬美元的懲罰性賠償。其計算依據(jù)是從1983年開始到原告發(fā)現(xiàn)，寶馬公司一共銷售983輛二次噴漆的汽車。因此，原告按照1000輛計算，每輛4000美元，共計400萬美元。寶馬銷售商認為，根據(jù)寶馬公司內(nèi)部規(guī)定只要汽車損失不超過3%，就可以按照新車售價銷售。原告的4000美元損失不到車價的1.5%，所以按照新車售價銷售，而且被告銷售的983輛二次噴漆車并非都在阿拉巴馬州銷售。但陪審團認為，寶馬公司在較長的一段時間內(nèi)欺騙了消費者，支持了原告的要求。寶馬公司從此公開其在市場上銷售的汽車的所有維修信息，再無任何隱瞞。既然我國懲罰性賠償制度達不到懲罰惡意侵權(quán)人的目的，其存在的理論基礎與現(xiàn)實意義就值得重新研究。當然，有的學者可能指出，通過加大懲罰性賠償?shù)牧Χ染涂梢越鉀Q懲罰性賠償制度的這一缺陷，但從2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，2009年《侵權(quán)責任法司法解釋》，到2014年7月2日《食品安全法修訂草案（征求意見稿）》，可知，大幅度提高懲罰性賠償制度的懲罰性賠償金是不現(xiàn)實的，取消《侵權(quán)責任法》第47條和新《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定的“明知”二字也是十分困難的。

（二）懲罰性賠償制度懲罰傷及“無辜”

懲罰性賠償制度懲罰了無過錯的侵權(quán)人，違背了懲罰性賠償制度設立的初衷?！肚謾?quán)責任法》第47條，新《消費者權(quán)益保護法》第55條均規(guī)定，生產(chǎn)商或經(jīng)營者承擔懲罰性賠償責任的條件，是明知其產(chǎn)品或服務存在缺陷，仍然生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品或提供該服務，并造成他人死亡或者健康嚴重損害。但何為產(chǎn)品缺陷，《侵權(quán)責任法司法解釋》第80條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷是指由于制造、設計中的原因或者警示說明不充分、未盡召回警示義務而導致產(chǎn)品存在的危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險?！睆奈牧x解釋來看，該條司法解釋顯然適用于嚴格責任原則或無過錯責任原則，而不包括過錯責任原則，怎么能讓無過錯的產(chǎn)品生產(chǎn)商承擔懲罰性賠償責任？而不讓有過錯的產(chǎn)品生產(chǎn)商承擔懲罰性賠償責任？這是值得進一步研究。

另外，這一解釋修改了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條的規(guī)定，或者與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條發(fā)生沖突。司法解釋修改法律或者與法律發(fā)生沖突是無效的，這是眾所周知的法學原理。因此，在解釋產(chǎn)品缺陷時只能依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定，即“產(chǎn)品缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”據(jù)此，我國的缺陷產(chǎn)品可以分為兩大類：一類是沒有國家產(chǎn)品安全標準或行業(yè)標準，但存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險。另一類是不符合國家產(chǎn)品安全標準或行業(yè)標準。對于第一類缺陷產(chǎn)品造成的侵權(quán)責任，適用無過錯原則或嚴格責任原則，而不是適用過錯責任原則。對于第二類缺陷產(chǎn)品造成的侵權(quán)責任，適用過錯責任原則，而不是無過錯責任原則或嚴格責任原則。因此，學界一般認為，生產(chǎn)者對第一類缺陷產(chǎn)品造成損害只承擔民事責任，即產(chǎn)品責任；對第二類缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能承擔民事責任、行政責任，也可能承擔刑事責任，即產(chǎn)品質(zhì)量責任。

《侵權(quán)責任法》第47條，新《消費者權(quán)益保護法》第55條對缺陷產(chǎn)品造成的侵權(quán)責任，不作任何區(qū)分一律適用懲罰性賠償制度，違背了懲罰性賠償制度是針對惡意的侵權(quán)人進行懲罰的初衷，也對非惡意或無過錯的侵權(quán)人實施了懲罰。比如，十幾年前，我國既沒有果凍體積的國家標準，也沒有行業(yè)標準，部分生產(chǎn)商生產(chǎn)的果凍因體積小，而導致幼兒食用果凍窒息死亡的事件時有發(fā)生。2009年中藥清開靈注射液、魚腥草注射液等，由于沒有對部分患者不宜作出警示性標示，導致多名患者中毒，甚至死亡的不良事件等。這些缺陷產(chǎn)品應該屬于第一類缺陷產(chǎn)品，因為該產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險。果凍生產(chǎn)商只要增大果凍體積就可以避免幼兒窒息死亡事件（事實上，歐盟禁止生產(chǎn)銷售小型杯裝果凍與直徑小于3厘米，我國后來也制定了果凍體積標準）。制藥廠只要多選擇一些不同的人群認真做臨床試驗，就可以發(fā)現(xiàn)清開靈注射液、魚腥草注射液對部分人群不宜，完全可以避免部分患者中毒或死亡事件的發(fā)生。那么這些受害人是否可以根據(jù)《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定，請求生產(chǎn)商承擔懲罰性賠償責任？如果可以，就是對無過錯生產(chǎn)商的懲罰，違背了懲罰性制度設立的初衷。特別是在清開靈與魚腥草注射液不良事件中，醫(yī)院從法定渠道進藥，沒有任何過錯。藥品生產(chǎn)廠家依照國家標準生產(chǎn)，也沒有過錯，但患者注射后引起不良反應而死亡。如果讓制藥廠承擔懲罰性賠償責任，不僅不合理，而且也不符合懲罰性賠償制度設立的目的。

（三）懲罰性賠償制度的立法理念值得推敲

以受害人的損害結(jié)果為依據(jù)確定懲罰性賠償?shù)牧⒎ɡ砟?，不利于懲罰惡意的加害人或侵權(quán)人。一般來說，建立懲罰性賠償制度的目的，主要是懲罰惡意的侵權(quán)人。因此，《侵權(quán)責任法》第47條和新《消費者權(quán)益保護法》第55條，均以產(chǎn)品的提供者或者服務的提供者明知其產(chǎn)品或服務有缺陷，仍然銷售該產(chǎn)品或提供該服務，為受害人請求懲罰性賠償?shù)那疤?，是無可非議的。但問題是，為什么還要求該缺陷產(chǎn)品或服務造成他人死亡或者健康嚴重損害為受害人請求懲罰性賠償?shù)臈l件。如果沒有造成受害人死亡或者身體嚴重損害，受害人就不可以請求懲罰性賠償，加害人就不承擔懲罰性賠償責任。這顯然是根據(jù)侵權(quán)后果決定是否適用懲罰性賠償，而不是根據(jù)侵權(quán)人或加害人的主觀惡意，以及該惡意存續(xù)的時間為依據(jù)確定懲罰性賠償。同樣的惡意卻因損害結(jié)果不同，承擔不同的法律責任。同一個生產(chǎn)商或銷售商，明知該產(chǎn)品有缺陷仍然制售該產(chǎn)品，給不同的消費者造成不同的損害。尤其是在食品、藥品領(lǐng)域，同樣是存在嚴重質(zhì)量缺陷的食品、藥品，因消費者的身體素質(zhì)不同，協(xié)同作用不同、進食的數(shù)量（沒有超過正常的進食量）不同等因素的存在，給消費者造成健康損害的結(jié)果差別很大。有的身體健康遭受嚴重損害，有的達不到嚴重損害的程度。根據(jù)《侵權(quán)責任法》，前者可以請求懲罰性損害賠償，后者只能請求補償性損害賠償。這就出現(xiàn)同樣的惡意，承擔不同的法律責任，這是否有利于懲罰侵權(quán)人值得深入研究。

以受害人是否知情，作為加害人或侵權(quán)人承擔懲罰性賠償責任的立法理念，不利于懲罰惡意的加害人或侵權(quán)人。舊《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定的雙倍賠償制度，新《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款規(guī)定的3倍賠償制度，均以經(jīng)營者為欺詐行為為前提。但何為欺詐，我國法律并未作出明確的界定。學界對欺詐主要有兩種解釋：王衛(wèi)國等學者認為，經(jīng)營者的行為足以誤導消費者就構(gòu)成欺詐。*參見王衛(wèi)國：《中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償》，載《法學》1998年第3期；謝曉堯：《欺詐：一種競爭法的理論詮釋——兼論〈消費者權(quán)益保護法〉第49條的適用與完善》，載《現(xiàn)代法學》2003年第2期；董文軍：《論我國〈消費者權(quán)益保護法〉中的懲罰性賠償》，載《當代法學》2006年第2期。應飛虎認為，“知假買假索賠的實質(zhì)是以不誠信對付不誠信，是以怨抱怨”，*應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌罚d《中國法學》2004年第6期。梁慧星教授也認為，除了經(jīng)營者具有欺詐的故意之外，還要有消費者不知情。*參見梁慧星：《消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001年3月29日。而且從中國法學會案例研究專業(yè)委員會審定的消費者權(quán)益保護指導案例看，我國法院主要采納梁慧星等學者的觀點。*參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期。朱廣新在2014年《中國社會科學》第3期撰文也認為，“在現(xiàn)代私法中，欺詐是一個涵義確定、功能多樣的法律概念，其規(guī)范意義為，惡意誘使他人陷入錯誤而為意思表示。單純告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況，并不構(gòu)成私法上的欺詐，因為可能存在對方知道或識破相對人惡意撒謊?！?同④。這樣，也可能出現(xiàn)經(jīng)營者具有同樣的欺詐惡意，知情者不可以請求懲罰性賠償，不知情者可以請求懲罰性賠償?shù)模@樣是否有利于懲罰經(jīng)營者的惡意，也值得進一步研究。

值得注意的是，《食品安全法》第96條的立法理念，不同于《侵權(quán)責任法》第47條和新《消費者權(quán)益保護法》第55條?！妒称钒踩ā返?6條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！?014年《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條也規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！币虼?，《食品安全法》第96條第2款規(guī)定的懲罰性賠償制度，既不考慮受害人的損害后果，也不以受害人不知為條件，只要加害人具有故意或重大過失就應該承擔懲罰性賠償責任。

可見，懲罰性賠償制度在不同的法律中，其立法理念是不一樣的。換言之，在整個法律體系中，懲罰性陪制度缺乏統(tǒng)一的立法理念。有的學者可能認為，《食品安全法》第96條之所以規(guī)定不同的立法理念，是因為食品是一種特殊產(chǎn)品，直接關(guān)系到食品消費者的生命健康，一旦損害發(fā)生，后果是不可彌補的。因此，《食品安全法》第96條規(guī)定的懲罰性賠償不要求以損害后果為必要條件。但問題是假冒、偽劣、缺陷醫(yī)療器械等產(chǎn)品對患者造成的損害，在某種意義上說比食品更為嚴重，但法律尚未對這些缺陷產(chǎn)品造成的侵權(quán)責任作出特別的規(guī)定，只能適用《侵權(quán)責任法》、新《消費者權(quán)益保護法》等法律的有關(guān)規(guī)定。從另一方面思考，懲罰性賠償制度是否可以因不同的缺陷產(chǎn)品規(guī)定不同的適用條件，也值得進一步探討。

由于學界對懲罰性賠償制度的立法理念存在上述問題，導致學界只注重研究一個方面，而忽視另一方面。即只注重研究懲罰性賠償制度是對加害人的影響與對受害人的補償，而對受害人獲得超過其損失部分的性質(zhì)研究不足。換言之，受害人獲得超過其損失的部分屬于什么性質(zhì)，如何從法理上科學合理地作出解釋，以及受害人在什么情況下可以獲得超過其損失的部分，這部分是如何確定，其科學依據(jù)是什么？雖然有學者對此進行了一定研究，但從民商法學的角度研究，很難作出令人信服的解釋。相反，如果從經(jīng)濟法學角度研究，卻可以對此作出科學解釋（下文詳盡論述）。

（四）懲罰性賠償制度與傳統(tǒng)的民事責任理論相違背

懲罰性賠償制度與“填補原則”相違背。傳統(tǒng)的民法理論認為，“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”。*參見曾世雄：《損害賠償法原理》大百科全書出版社1996年版，第17頁。轉(zhuǎn)引此王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。正因為如此，雖然大陸法系各國對民事責任的設計各不相同，但堅持損益相抵的基本原則，遵守“無損害即無賠償”的理念迄今沒有改變。如《法國民法典》第1382 條，《德國民法典》第249條均一致承認：損害賠償，旨在使被害人能夠再處于如同損害行為未曾發(fā)生時的情況。因此，損害賠償旨在填補受害人的損失。損害賠償?shù)慕Y(jié)果，是受害人不得較無損害事故發(fā)生時更為優(yōu)越，重在補償受害人而不是懲罰加害人。在這種理論支配下，懲罰性賠償制度在大陸法系國家并無生存之余地。這也是大陸法系國家拒絕接受懲罰性賠償制度的原因之所在。但并不等于說懲罰性賠償制度對大陸法系沒有影響，只不過懲罰性賠償制度對大陸法系國家產(chǎn)生的影響，主要限于理論探討,未被立法所采納。*參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學》2009年第4期。

懲罰性賠償制度與民事主體地位平等原則相違背。根據(jù)《民法通則》第2 條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。既然“當事人在民事活動中的地位平等，”*參見《民法通則》第3條。消費者與經(jīng)營者，加害人與受害人，無論是自然人還是法人，也不論是企業(yè)法人還是機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人，其法律地位都是平等的，任何人都不能享有比他人更多的權(quán)利，更不能享有對他人（加害人）實施懲罰的權(quán)利。在某種意義上說，懲罰性賠償制度，是指法院作出的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的一種法律制度，它是《侵權(quán)責任法》等法律賦予受害人“懲罰”加害人的一種權(quán)利。受害人有時可能獲得比其實際損失多達幾倍的賠償，使其從受害人變成“不當?shù)美恕?，違反了當事人在民事活動中地位平等的原則，違背了公平原則，違背了“任何人不得因損害而獲得利益”的理念，破壞了民法內(nèi)部的和諧體系。

（五）懲罰性賠償金計算依據(jù)不科學

懲罰性賠償金的計算依據(jù)是否科學合理，值得研究。從目前我國有關(guān)法律規(guī)定與司法解釋來看，我國懲罰性賠償金數(shù)額的計算缺乏統(tǒng)一的標準?！肚謾?quán)責任法司法解釋》第84條第1款規(guī)定：“依照侵權(quán)責任法第47條規(guī)定確定懲罰性賠償金，應當在賠償實際損害之外，另行確定不超過實際損失三倍的賠償金?！笨梢?，《侵權(quán)責任法司法解釋》規(guī)定的懲罰性賠償金是受害人實際損失的三倍之內(nèi)。新《消費者權(quán)益保護法》第55條對缺陷產(chǎn)品造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，懲罰性賠償為受害人損失的2倍之內(nèi)；對于沒有造成受害人健康損害的，懲罰性賠償為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的2倍?！妒称钒踩ā返?6條規(guī)定，不符合食品安全標準的食品造成人身（包括死亡與健康嚴重損害）、財產(chǎn)或者其他損害的，承擔除補償性賠償責任外，再承擔消費者支付價款10倍的懲罰性賠償。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條的懲罰性賠償是專利許可費的2倍之內(nèi)，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條與第9條規(guī)定懲罰性賠償在受害人支付價款的1倍之內(nèi)?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。用人單位違反本勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。

通過對上述法律條文與司法解釋梳理，可以發(fā)現(xiàn)：第一，我國懲罰性賠償金是以受害人的損失為依據(jù)確定的。這樣規(guī)定雖然便于操作，但偏離了懲罰性賠償制度設計的初衷。懲罰性陪制度設計的初衷是懲罰惡意的侵權(quán)人，為什么以受害人的損失為依據(jù)計算懲罰性賠償金的數(shù)額，而不是以侵權(quán)人的惡意與其獲利為依據(jù)確定懲罰性賠償金的數(shù)額。因為，這樣確定懲罰性賠償金的數(shù)額，可能出現(xiàn)惡意侵權(quán)人“獲利”的現(xiàn)象。比如，生產(chǎn)者根據(jù)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額可以預先估算違法成本，當預計所獲的利益大于違法成本時，生產(chǎn)者就會鋌而走險。這導致懲罰性賠償根本不能實現(xiàn)預防和懲罰的功能。*參見李司杰：《試論我國懲罰性賠償制度的不足及完善》，載《法制博覽》2013年第12期。美國在這方面的立法經(jīng)驗值得我國借鑒：首先要求侵權(quán)人承擔補償性的賠償責任，然后確定其應當承擔的懲罰性賠償?shù)呢熑?。美國確定懲罰性賠償金的數(shù)額主要依據(jù)是侵權(quán)人的主觀惡性，以及這種主觀惡意持續(xù)的時間，而不是受害人的損失。在著名的BMW of North America, Inc. v.Gore，517 .S.559,116 S.Ct（1996）案中，阿拉巴馬州陪審團根據(jù)寶馬公司銷售大約1000輛二次噴漆的汽車，每輛車損失4000美元計算，作出寶馬公司賠償原告補償性賠償4000美元之外，再承擔400萬美元的懲罰性賠償責任，盡管后來阿拉巴馬州最高法院判決將懲罰性賠償金降至200萬美元。這樣的懲罰性賠償與補償性賠償之比也是500:1。在Liebeck v. McDonald's Restaurants一案中，陪審團也是根據(jù)被告的主觀惡性，作出以被告兩天的營業(yè)額270萬美元為懲罰性賠償。

第二，懲罰性賠償金計算標準缺乏統(tǒng)一認識。同樣因缺陷產(chǎn)品造成死亡或者健康嚴重損害，根據(jù)《食品安全法》，加害人只承擔補償性責任；根據(jù)新《消費者權(quán)益保護法》，加害人承擔受害人損失2倍的懲罰性賠償；根據(jù)《侵權(quán)責任法》，加害人承擔受害人實際損失3倍的懲罰性賠償責任。同樣遭受財產(chǎn)損失（不包括造成死亡或者健康嚴重損害），根據(jù)《侵權(quán)責任法》，加害人承擔補償性賠償責任；根據(jù)新《消費者權(quán)益保護法》，加害人承擔受害人購買商品價款2倍的懲罰性賠償；根據(jù)《食品安全法》，加害人承擔受害人已支付價款10倍的懲罰性賠償責任；根據(jù)《專利法》與《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋【2013】9號），侵權(quán)人承擔專利許可使用費1—3倍的懲罰性賠償責任。根據(jù)2014年12月全國人大公布的《食品安全法修訂草案（第二次審議稿）》第138條規(guī)定，受害人可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款10倍或者損失3倍的賠償金?？梢姡瑯拥闹饔^惡意，同樣的損害結(jié)果，有的承擔補償賠償責任，有的承擔懲罰性賠償責任，而且懲罰性賠償金數(shù)額相差之大。這不能不說我國在確定懲罰性賠償?shù)呢熑螘r，缺乏科學合理計算依據(jù)或標準，其主觀隨意性之大。這也是懲罰性賠償制度目前難以解決的理論與實踐問題。

五、懲罰性賠償制度性質(zhì)之爭

關(guān)于懲罰性賠償制度的性質(zhì)，是指懲罰性賠償制度是懲罰惡意的侵權(quán)人，還是獎勵受害人，彌補政府監(jiān)管失靈。民商法學界與經(jīng)濟法學界對此有較大的分歧。由于民商法學界與經(jīng)濟法學界分析懲罰性賠償制度的角度不同，得出的結(jié)論與立法理念迥異。

（一）立法理念不同

民商法學界站在懲罰惡意的加害人或侵權(quán)人和補償受害人的角度分析問題，認為懲罰性賠償制度首先是懲罰惡意的侵權(quán)人或加害人，其次是補償受害人，其目的是彌補民法與刑法二元分割造成的法律空白。*參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。針對不法行為，傳統(tǒng)的法學理論有兩種解決辦法，一是民事補償?shù)霓k法，二是刑事制裁的辦法。因此，建立了民法補償與刑法制裁的二元結(jié)構(gòu)體制。但由于有的違法行為游離于民刑之間，民事補償不足以遏制不法行為，刑事制裁又過于嚴重，懲罰性賠償制度恰好可以彌補民事補償與刑事制裁之不足。正如王利明教授所言：“由于民法的方法和刑法的方法的二元分割，使得一些不法行為不能受到法律應有的調(diào)整。懲罰性賠償制度彌補了民法、刑法二元分割造成的法律調(diào)整空白，使得各種不法行為人都承擔其應有的法律責任，從而實現(xiàn)法律對社會的妥善調(diào)整?！?參見王利明：《美國懲罰性賠償制度》，載《比較法研究》2003年第5期。但筆者認為，這一看法值得進一步研究。因為懲罰性賠償制度最初產(chǎn)生在英國與美國，而這兩個國家并沒有類似于中國的行政處罰。如果說懲罰性賠償制度在英美國家可以起到彌補民法與刑法之不足是必要的話，具有中國特色的行政處罰完全可以彌補這一缺陷。個別學者可能將美國的民事處罰（civil penalty），視為中國的行政罰款。其實美國的民事處罰（civil penalty），雖然也是對違法者的一種經(jīng)濟“制裁”，但其性質(zhì)是補償性的，不具有懲罰性，是補償政府為恢復違法者所造成的損害而支付的成本。我國的行政處罰則不同，是懲罰性的，不是補償性。諸如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《藥品管理法》對制售缺陷產(chǎn)品經(jīng)營者的經(jīng)濟處罰，比懲罰性賠償嚴厲。因此，如果從對違法者的經(jīng)濟制裁來看，行政罰款完全可以替代懲罰性賠償制度，彌補了民法與刑法之間的空白。

經(jīng)濟法學界站在彌補政府監(jiān)管失靈的角度分析問題，認為受害人獲得的超過其損失的部分，是對其同制售假冒偽劣商品行為作斗爭的一種物質(zhì)獎勵，其目的是彌補政府監(jiān)管失靈，這是經(jīng)濟法所特有的彌補“雙失靈”的有效工具。因為，維護公平的市場競爭秩序，保障公民人身財產(chǎn)不受假冒偽劣商品或缺陷商品侵害，是政府的一項基本職責。由于商品生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者信息不對稱，商品生產(chǎn)經(jīng)營者占有更多的信息，他們可以利用其信息優(yōu)勢，欺詐消費者，導致市場調(diào)節(jié)失靈，而市場調(diào)節(jié)失靈需要政府監(jiān)管。但政府監(jiān)管由于監(jiān)管信息有限、財力有限、監(jiān)管人員的知識有限、監(jiān)管成本等因素的制約，導致政府監(jiān)管失靈。在市場調(diào)節(jié)失靈與政府監(jiān)管失靈的情況下，需要由第三方力量彌補市場調(diào)節(jié)失靈與政府監(jiān)管失靈。根據(jù)利益相關(guān)者理論，能夠彌補市場調(diào)節(jié)失靈與政府監(jiān)管失靈的第三方力量，主要是社會中介組織、公民與新聞媒體等。懲罰性賠償制度就是通過獎勵受害人的方式，鼓勵受害人同不良商家破壞市場競爭秩序的行為作斗爭。這樣既可以彌補政府監(jiān)管失靈，又不需要政府支付任何成本。因此，懲罰性賠償制度在經(jīng)濟法視野里，是獎勵制度，即通過物質(zhì)激勵的方式，鼓勵受害人或舉報人同不良商家破壞公平的市場競爭秩序作斗爭，其目的是彌補政府監(jiān)管失靈。民商法學者也注意到這一點，但他們認為，懲罰性賠償是激勵受害人提起訴訟，不是彌補政府監(jiān)管失靈。*參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。這種獎勵制度有兩種方式：一種是受害人獎勵制度，另一種是舉報人獎勵制度。受害人獎勵制度類似于民商法學者所說的懲罰性賠償制度。獲獎人，即受害人與不正當競爭者或缺陷產(chǎn)品的經(jīng)營者之間存在某種合同關(guān)系或侵權(quán)之債的民事法律關(guān)系。獲獎人，即受害人因購買假冒偽劣商品或缺陷產(chǎn)品造成死亡或健康嚴重損害而享有請求假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者，支付其數(shù)倍于價款的獎勵金的權(quán)利，即一種物質(zhì)獎勵的權(quán)利，而不是對假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者的處罰權(quán)。只不過這種獎勵金是法律直接規(guī)定，由假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者依法支付。如果假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者不支付該獎勵金，獲獎人可以通過訴訟的方式請求其支付。舉報人獎勵制度的特點是，獲獎人與制售假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者之間不存在任何民事法律關(guān)系，是法律直接賦予舉報人獲得物質(zhì)獎勵的一種權(quán)利。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條、2014年12月《食品安全法修訂草案（二次審議稿）》第107條等。無論哪一種獎勵方式，其主要目的都是彌補政府監(jiān)管之不足，其副產(chǎn)品是懲罰制售假冒偽劣商品的經(jīng)營者或缺陷產(chǎn)品的制售者。在彌補政府監(jiān)管不足方面，之所以要利用獎勵制度充分發(fā)揮舉報者（包括消費者）抑制假冒偽劣商品的制衡作用，是因為消費者是假冒偽劣產(chǎn)品或缺陷產(chǎn)品的直接受害者，具有打擊假冒偽劣商品或缺陷產(chǎn)品的內(nèi)在動力，也有獲取獎勵的外在激勵。在假冒偽劣商品制售者十分隱蔽，社會危害性大，國家監(jiān)管機構(gòu)難以發(fā)現(xiàn)的情況下，可以堅持重賞之下必有勇夫的理念。2009年9月5日，美國政府對舉報輝瑞制藥公司不正當競爭6名有功人員獎勵1.2億美元。*原文鏈接：http://www.55188.com/viewthread.php?tid=3037667據(jù)中國之聲《全球華語廣播網(wǎng)》2009年9月5日12時。但是，必須注意的是，“充分發(fā)揮消費者的制衡作用并不能代替政府監(jiān)管。政府監(jiān)管始終是第一位的，消費者制衡只能起補充作用?！?孫效敏：《論〈食品安全法〉立法理念之不足及其對策》，載《法學論壇》2010年第1期。

目前，民商法學者，包括部分經(jīng)濟法學者并未充分認識到獎勵制度的重要性，甚至將其誤認為是懲罰性賠償制度。*應飛虎等學者就持這種觀點，參見應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌罚d《中國法學》2004年第6期。諸如，將舊《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定的退一賠一制度、《食品安全法》第96條規(guī)定的10倍賠償制度、《專利法》第65條規(guī)定的數(shù)倍賠償制度、最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003 ]7 號）第8、9條規(guī)定的雙倍賠償制度等，作為我國確立懲罰性賠償制度的法律依據(jù)。之所以人們將獎勵制度誤認為是懲罰性賠償制度，是民商法學與經(jīng)濟法學的理念不同所致。如上所述，在民商法學者看來，懲罰性賠償?shù)闹饕δ苁菓土P侵權(quán)人，補償受害人。但在經(jīng)濟法學者的視野中，獎勵制度（懲罰性賠償），是獎勵受害人或舉報人，彌補政府監(jiān)管之不足。這既是經(jīng)濟法學與民商法學在理念上的本質(zhì)區(qū)別，也是經(jīng)濟法學與民商法學在性質(zhì)上的根本不同，而絕非經(jīng)濟法學與民商法學對懲罰性賠償制度或獎勵制度認識的角度不同。正是這種認識或理念的不同，民商法學不能科學地界定懲罰性賠償制度的適用范圍；不能合理地解釋為何民商法學要突破補償性賠償原則，并以破壞其內(nèi)部和諧為代價來確立懲罰性賠償制度。與此相反，經(jīng)濟法學卻能給出一個令人滿意的答案。

（二）適用范圍不同

關(guān)于懲罰性賠償制度適用的范圍，民商法學界存在不同認識，有的學者認為懲罰性賠償制度只適用于侵權(quán)責任，而且只適用于故意的侵權(quán)行為，不適用于過失的侵權(quán)行為。*參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。有的學者認為懲罰性賠償制度既可以適用侵權(quán)責任，也可以適用合同責任。*參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。雖然學界對此沒有形成統(tǒng)一認識，但適用于故意的侵權(quán)責任是沒有爭議的。但問題是懲罰性賠償制度是否適用于一切故意的侵權(quán)行為，還是適用于部分故意的侵權(quán)行為？如果適用于部分故意的侵權(quán)行為，劃分的理論標準是什么？從現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償規(guī)定的法律條文中，很難歸納出劃分懲罰性賠償制度適用的范圍及其劃分標準。目前我國有關(guān)懲罰性賠償?shù)姆蓷l文主要有：《侵權(quán)責任法》第47條、《專利法》第36條、《食品安全法》第96條、《勞動合同法》第82條、新《消費者權(quán)益保護法》第55條、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條與第9條等。其中《侵權(quán)責任法》第47條、新《消費者權(quán)益保護法》第55條與《專利法》第36條適用于故意的侵權(quán)行為，而且《侵權(quán)責任法》第47條與新《消費者權(quán)益保護法》第55條第2款適用的懲罰性賠償，必須造成死亡或健康嚴重損失，《專利法》第36條則無侵權(quán)后果要求；《食品安全法》第96條既適用于故意的侵權(quán)行為，也適用于重大過失的侵權(quán)行為；《勞動合同法》第82條適用的懲罰性賠償既不是侵權(quán)，也不是違約，而是違反法律的強制性規(guī)定。可見，承擔懲罰性賠償責任的主體既可以是不良商家，也可能是不誠信的個人。但是否承擔懲罰性賠償責任，都是由法律直接規(guī)定的，沒有法律直接規(guī)定，惡意的侵權(quán)人或不良商家不承擔懲罰性賠償責任。

如上所述，經(jīng)濟法學界從彌補政府監(jiān)管失靈角度研究懲罰性賠償制度，認為獎勵制度，包括懲罰性賠償制度，適用于一切政府監(jiān)管失靈的領(lǐng)域。這是因為無論商品經(jīng)營者還是消費者所掌握的信息都是不完全的，即信息絕對不完全。在商品信息絕對不完全中，商品經(jīng)營者或上家畢竟比消費者或下家掌握更多的信息，即信息相對不完全。正是因為商品經(jīng)營者或上家掌握相對較多的信息，消費者或下家掌握相對較少的信息，決定了消費者或下家總是處于信息劣勢地位，且有時消費者或下家也很難準確判斷產(chǎn)品的品質(zhì)。這樣，經(jīng)營者為了在激烈的市場競爭中立于不敗之地，以及其對利益的無限貪婪，既有提供劣質(zhì)產(chǎn)品的內(nèi)在動力，也有利用其所掌握的信息優(yōu)勢制售缺陷產(chǎn)品或假冒偽劣商品的外部條件，即市場調(diào)節(jié)失靈。而市場調(diào)節(jié)失靈，需要通過政府監(jiān)管矯正市場失靈。但是，政府監(jiān)管存在監(jiān)管內(nèi)在動力缺乏與外在壓力不足，造成監(jiān)管不到位；由于監(jiān)管體制設計不合理與政府監(jiān)管尋租的沖動并存，*如以前我國食品安全監(jiān)管體制采取分段監(jiān)管為主，行業(yè)監(jiān)管為輔的體制，常常導致監(jiān)管越位與不到位并存。造成監(jiān)管缺位與越位并存。因此，在現(xiàn)實生活中，政府監(jiān)管總是越位與缺位并存。另外，政府監(jiān)管經(jīng)費有限與監(jiān)管成本過高并存；監(jiān)管信息有限與監(jiān)管者被捕獲并存，造成監(jiān)管力量不足與監(jiān)管休眠，即政府監(jiān)管失靈。這也是為什么我國假冒偽劣商品無處不在，一些違法行為不能得到有效遏制的深層次原因。獎勵制度恰好可以通過挖掘消費者或下家自我保護的內(nèi)在動力與獲取獎勵的外在激勵，充分發(fā)揮其制衡作用。這樣既可以解決政府監(jiān)管不到位的問題，又能節(jié)約政府監(jiān)管成本，減少國家財政支出，還可以培養(yǎng)消費者的正確消費觀。可見，獎勵制度最適合于一切政府監(jiān)管失靈的領(lǐng)域。

六、結(jié)論

綜上所述，學界在《侵權(quán)責任法》、《食品安全法》、新《消費者權(quán)益保護法》等法律引進懲罰性賠償制度，既沒有達到懲罰惡意侵權(quán)人的目的，還傷及無辜。而且也不能從理論上論證其適用范圍，以及如何科學合理地確定懲罰性賠償金的數(shù)額，還破壞了民商法的內(nèi)部和諧，違背民商法的填補原則，在理論上具有難以克服的理論障礙。因此，筆者建議從經(jīng)濟法角度研究懲罰性賠償制度，重新在法律上定位懲罰性賠償制度，將其作為有獎舉報制度的內(nèi)容之一，這樣既可以克服目前懲罰性賠償制度的理論缺陷，也可以彌補政府監(jiān)管失靈。因為，有獎舉報制度是經(jīng)濟法所特有的彌補政府監(jiān)管失靈的有效工具。當然不存在政府監(jiān)管失靈，也就不存在有獎舉報制度，皮之不存，毛將附焉。

[責任編輯：王德福]

Subject:Questions on Punishment Damages——Comments on Article 47 of Tort Law

Author & unit:SUN Xiaomin,ZHANG Bing（Law School,Tongji University,Shanghai 200092,China）

The main purpose of the system of punitive damages is: to punish malicious trespasser and compensate the victim. It is difficulty to figure out the amount of punishment damages scientifically and meet the needs of punishment damages so that the punishment damages does not punish the trespasser but also may hurt “the innocent”. The trespasser bears the responsibility of punishment damages according to the victim's damage，which leads to bearing different responsibility under the same malice.The punitive damages , administrative fines and criminal fines will coexist,which may lead to double punishment or triple punishment which violates the principle of balance of malice and penalty.In addition,from the view of the current laws on the punitive damages,the punitive damages is applied not only to intentional tort but also applies to the gross negligence, not only to breach of contract but also to violation of the laws. So far the specific scope of application of punitive damages has not been demonstrated theoretically. That is the reason why the material reward in economic law has been regarded as the punitive damages.To make up for the failure of government regulation is regarded as to punish the trespasser and compensate the victim.

punitive damages；material reward；tort law

2014-12-30

本文系同濟大學人文社會科學跨學科團隊項目《城鎮(zhèn)化與法律研究》（20142877）的階段性成果。

孫效敏（1957-），男，山西稷山人，法學博士，同濟大學法學院教授、博士研究生導師，研究方向：經(jīng)濟法學、食品安全法、外資并購。 張炳（1983-），男，湖南溆浦人，同濟大學法學院博士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。

D913.7

A

1009-8003（2015）02-0070-14