張雅東 王霄燕

（1.長(zhǎng)治學(xué)院，山西 長(zhǎng)治046000）

（2.山西大學(xué)，山西 太原030006）

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，越來(lái)越多的法科學(xué)人呼吁用著作權(quán)制度來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。但現(xiàn)實(shí)中，民間文學(xué)藝術(shù)作品種類(lèi)繁多，表達(dá)形式各異；應(yīng)用原有的著作權(quán)上的作品觀來(lái)評(píng)判和規(guī)制民間文學(xué)藝術(shù)顯得捉襟見(jiàn)肘。司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)因不被認(rèn)定為是著作權(quán)法上的作品而不受著作權(quán)制度保護(hù)的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的案例。這凸顯了現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度無(wú)法為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供有效保護(hù)的法律困局。

一、“安順地戲”案情概要

1、案情簡(jiǎn)介

“安順地戲”于2006年6月入選國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。而2005年7月國(guó)家廣電總局頒發(fā)的公映許可證上載明的電影《千里走單騎》的出品人系新畫(huà)面影業(yè)公司，制片人張偉平，導(dǎo)演張藝謀。該片請(qǐng)安順當(dāng)?shù)貏F(tuán)演員出演安順地戲的經(jīng)典劇目《千里走單騎》和《戰(zhàn)潼關(guān)》，并將表演剪輯進(jìn)電影，稱(chēng)之為現(xiàn)實(shí)中并不存在的“云南面具戲”，且制片方面并未以任何形式在任何時(shí)間、場(chǎng)合澄清劇中所涉表演是安順地戲。原告方安順市文化局和體育局據(jù)此認(rèn)為，這種行為誤導(dǎo)了觀眾，致使民眾誤以為影片中劇種原型在云南，侵犯了安順地戲的署名權(quán)，要求被告在公開(kāi)媒體以固定方式修正署名和道歉［1］。

2、審理意見(jiàn)

初審法院認(rèn)為，影片的出品方、制片方、導(dǎo)演等主觀上并無(wú)歪曲、貶損非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“安順地戲”的故意；片中將“安順地戲”的表演選段稱(chēng)為“云南面具戲”也是為了服務(wù)劇情、烘托主題，這種行為本身符合電影的藝術(shù)創(chuàng)作規(guī)律，所以并未侵犯安順地戲的相關(guān)著作權(quán)上的法律權(quán)益。原告認(rèn)為著作權(quán)法上所言“署名”，既包括作者名，也包括作品名；安順地戲雖為一種劇種，但同時(shí)也是作品，在使用時(shí)應(yīng)標(biāo)注名稱(chēng)。據(jù)此理由，原告上訴至北京市一中院。二審法院認(rèn)為，安順地戲作為一種劇種，并不構(gòu)成著作權(quán)法上所稱(chēng)“作品”，非署名權(quán)的主、客體指向?qū)ο?，故亦無(wú)著作權(quán)上署名權(quán)，最終駁回上訴，維持原判。

二、用著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的法律困局

作品觀，是著作權(quán)制度中對(duì)其保護(hù)對(duì)象是否構(gòu)成著作權(quán)法上的“作品”的基本理論預(yù)設(shè)和觀點(diǎn)。秉持正確的作品觀，是開(kāi)展著作權(quán)保護(hù)的基本前提。作品觀的內(nèi)容包含了一國(guó)著作權(quán)法律制度中對(duì)作品構(gòu)成要件的描述。民間文學(xué)藝術(shù)這種在著作權(quán)制度看來(lái)特殊的智力成果，如果要借用著作權(quán)制度加以保護(hù)，在邏輯上應(yīng)該首先符合著作權(quán)法所秉持的作品觀。然而，民間文學(xué)藝術(shù)雖為人類(lèi)智力成果，但是在很多方面又不符合著作權(quán)法律制度上通常的作品的基本構(gòu)成要件。

依據(jù)不同的法域規(guī)定，著作權(quán)法律制度會(huì)對(duì)作品概念添加不同的限制條件。大多數(shù)法域都要求著作權(quán)法上的作品具有“獨(dú)創(chuàng)性”（Originality）。有的法域還要求具備“固定媒介”（Tangible Medium），即要求作品必須具備有形的物質(zhì)載體。除卻以上兩個(gè)因不同法域而規(guī)定不同的著作權(quán)法上的作品構(gòu)成要件外，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)的著作權(quán)上作品的基本理論預(yù)設(shè)包括“思想—表達(dá)二分法”（Idea－Expression Dichotomy）和“實(shí)用—非實(shí)用二分法”（Utilitarian－Nonutilitarian Dichotomy）。第二個(gè)二分法，是將具備功能和實(shí)用性的思想表達(dá)劃歸到專(zhuān)利法保護(hù)，將不具備功能和實(shí)用性的思想表達(dá)劃歸到著作權(quán)法保護(hù)的基本預(yù)設(shè)，在此不多贅述。第一個(gè)二分法，體現(xiàn)在作品觀上是：著作權(quán)只保護(hù)思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身。在這個(gè)法律語(yǔ)境里，思想和表達(dá)被作為對(duì)等的一對(duì)邏輯概念。其下位概念是著作權(quán)法上的作品。在理論上，此處的表達(dá)應(yīng)該窮盡著作權(quán)要保護(hù)的所有類(lèi)型作品，當(dāng)然應(yīng)該包括文中要探討的民間文學(xué)藝術(shù)。從一般常識(shí)來(lái)判斷，民間文學(xué)藝術(shù)也的確是一種思想的表達(dá)。而在本案中，用現(xiàn)行著作權(quán)的基本預(yù)設(shè)來(lái)分析民間文學(xué)藝術(shù)作品，問(wèn)題的矛盾凸顯出來(lái)。首先，影片《千里走單騎》中所涉的“安順地戲”代表性劇目《千里走單騎》和《戰(zhàn)潼關(guān)》是被我國(guó)著作權(quán)法所明確承認(rèn)的戲劇作品。雖然在久遠(yuǎn)的年代流傳中最初的創(chuàng)作者和后來(lái)的改編者皆無(wú)跡可尋，但不代表該作品的署名權(quán)自始沒(méi)有指向的主體。自始沒(méi)有和找不到，不可在邏輯上混為一談。若要用著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，現(xiàn)在需要突破的制度困局是，在無(wú)法確證具體作者時(shí)，由哪個(gè)主體來(lái)承擔(dān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)上相關(guān)作者權(quán)益。其次，毫無(wú)疑問(wèn)安順地戲可被看作是思想的表達(dá)。安順地戲是種概念，其經(jīng)典劇目《千里走單騎》和《戰(zhàn)潼關(guān)》則為屬概念，是思想之表達(dá)的具體作品。既然安順地戲所屬的下位概念《千里走單騎》和《戰(zhàn)潼關(guān)》是被我國(guó)著作權(quán)法所具體承認(rèn)的戲劇作品，那么依照著作權(quán)法上保護(hù)思想的表達(dá)的基本理論預(yù)設(shè)，其上位概念——安順地戲也理所當(dāng)然應(yīng)該被著作權(quán)法所保護(hù)。本案上訴法院認(rèn)定安順地戲是劇種，而非作品的觀點(diǎn)，在語(yǔ)義上是正確的，但在法律邏輯上卻陷入悖論。

三、民間文學(xué)藝術(shù)新作品觀的構(gòu)建

1、作品內(nèi)涵的拓展

建立在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域通識(shí)的關(guān)于作品的兩個(gè)著作權(quán)基本理論預(yù)設(shè)“思想—表達(dá)二分法”和“實(shí)用—非實(shí)用二分法”之上，作品的概念應(yīng)該被定義為，具有非實(shí)用性（或非功能性）特征的思想的表達(dá)［2］。由此定義的著作權(quán)上作品統(tǒng)稱(chēng)為“可版權(quán)作品”（copyrightable Works）。然而可版權(quán)作品并不能簡(jiǎn)單等同于任何一法域內(nèi)的著作權(quán)法上所規(guī)定的作品［3］。因?yàn)椋骋环ㄓ騼?nèi)確定是否為著作權(quán)上作品，要根據(jù)該法域的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技、歷史，甚至宗教等多方面因素來(lái)綜合決定。我國(guó)的“著作權(quán)法”第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。這表明我國(guó)在國(guó)家立法層面對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)是持肯定態(tài)度的。國(guó)家版權(quán)局在2014年9月以征求意見(jiàn)稿形式公布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》草案。其中，將民間文學(xué)藝術(shù)作品定義為：由特定民族、族群或社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)［4］。該定義承認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種表達(dá)，所以民間文學(xué)藝術(shù)的作品觀應(yīng)該首先是一種表達(dá)，這種表達(dá)并不一定要借助具體的名稱(chēng)或物質(zhì)載體。這種表達(dá)采用何種名稱(chēng)來(lái)稱(chēng)呼，并不影響其作為一種表達(dá)的可版權(quán)性（copyrightabilty），即可被著作權(quán)保護(hù)性。案例中的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的名稱(chēng)是“安順地戲”，抑或其具體劇目名稱(chēng)《千里走單騎》和《戰(zhàn)潼關(guān)》，但不論怎么稱(chēng)呼，都不能阻止其成為著作權(quán)上保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品客體。著作權(quán)法上的民間文學(xué)藝術(shù)作品概念內(nèi)涵應(yīng)該拓展至整個(gè)反應(yīng)思想的表達(dá)，而不應(yīng)該局限于必須有具體作者、具體名稱(chēng)、具體物質(zhì)載體的作品。

2、作品權(quán)利的延伸

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由歷史維度延伸而來(lái)，在時(shí)間的長(zhǎng)河中集聚了世代傳承、集體創(chuàng)作等不同于一般著作權(quán)法作品的特殊屬性。要想對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以著作權(quán)法上的保護(hù)，必須對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法上的作品觀進(jìn)行革新。

首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體應(yīng)該界定為特定民族、族群或社群。從一般著作權(quán)法上的個(gè)人主體延伸到不特定團(tuán)體概念。具體到某項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)，其名稱(chēng)或署名可能包含地理區(qū)域名稱(chēng)，以標(biāo)示其來(lái)源。在中國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中，這樣的例子不勝枚舉，相當(dāng)數(shù)量的民間文學(xué)藝術(shù)都在其前冠以地域名稱(chēng)。現(xiàn)實(shí)中，因爭(zhēng)奪某項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)源地稱(chēng)謂，而引發(fā)的糾紛也時(shí)?？梢?jiàn)。

其次，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限。普通的著作權(quán)上作品所享受的保護(hù)期限是有限的，當(dāng)超過(guò)這一時(shí)限，作品即進(jìn)入公有領(lǐng)域，供大眾使用。但是民間文學(xué)藝術(shù)作品自身的特殊性決定了，其保護(hù)期限應(yīng)該不受限制。很多民間文學(xué)藝術(shù)作品反應(yīng)特定環(huán)境下的某種獨(dú)有表達(dá)，有的甚至涉及宗教和族群情感，構(gòu)成特定族群自身的文化心理的一部分。為了保護(hù)這種文化心理和文化自我認(rèn)同，有必要永續(xù)地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)而不加期間限制。

［1］王云霞·文化遺產(chǎn)法學(xué)——框架與使命［M］.北京，中國(guó)環(huán)境出版社，2013：322.

［2］金渝林·論版權(quán)理論中的作品概念［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1994（3）：97.

［3］Arthur R·Miller ＆Michael H·Davis·Intellectual property Patents，trademarks，and Copyright in A Nutsell.West Publishing Co.，1983：295－301.

［4］國(guó)家版權(quán)局關(guān)于《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知［EB／OL］.http：／／www.ncac.gov.cn／chinacopyright／contents／483／225066.html.