張 磊

公民享有生育權(quán)，這是毋庸置疑的。服刑人員是否享有生育權(quán)？近年來卻成了一個被研究討論的問題。在英國、美國、以色列，都出現(xiàn)了服刑人員主張通過人工授精方式行使生育權(quán)的案例。在我國，也出現(xiàn)了死刑未決犯的妻子要求通過人工授精為丈夫留下后代的案例。2001年，浙江舟山市，公司職員羅鋒新婚不久犯下命案，一審法院判其死刑。其妻鄭某向當(dāng)?shù)貎杉壏ㄔ禾岢稣埱螅蠼柚斯な诰珣焉险煞虻暮⒆?。一審法院以“無先例”為由，二審法院以“無法律規(guī)定”為由，都拒絕了鄭某的請求。法院拒絕鄭某請求，結(jié)果引發(fā)了一場關(guān)于“死刑未決犯是否有生育權(quán)”的大討論。鄭某的請求無意間闖入了我國現(xiàn)行法律的一個盲區(qū)，學(xué)界由此掀起了對服刑人員生育權(quán)研究的一個小高潮。

一、關(guān)于生育權(quán)的法律規(guī)定

從國際法律文件的規(guī)定來看，國際人權(quán)會議的《德黑蘭宣言》、聯(lián)合國大會通過的《社會進(jìn)步和發(fā)展宣言》《消除對婦女一切形式歧視公約》和聯(lián)合國國際人口與發(fā)展大會通過的 《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》，都把“父母（夫婦）自由而負(fù)責(zé)地決定其子女人數(shù)和生育間隔”作為基本人權(quán)。實踐中，一些西方國家和我國臺灣地區(qū)，也有保障服刑人員生育權(quán)的做法。“如瑞典、美國、荷蘭等國家都有條件地允許罪犯配偶來監(jiān)會見時同居，我國臺灣將這種做法稱為‘眷屬同住’制度，指受刑人在合乎法律規(guī)定的條件下，獲準(zhǔn)與配偶或直系血親在指定之住所及期間內(nèi)同住的制度。 ”［1］

我國 《憲法》中涉及生育權(quán)的條款是第49條：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)?！被跈?quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性，既然夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)，其中自然包含夫妻雙方有生育的權(quán)利。

我國法律中涉及生育權(quán)的規(guī)定，見于《婦女權(quán)益保障法》第47條、《人口與計劃生育法》第17條和《婚姻法》第16條，其中《人口與計劃生育法》明確規(guī)定“公民有生育的權(quán)利”。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有直接關(guān)于服刑人員生育權(quán)的規(guī)定。但是，《監(jiān)獄法》第7條規(guī)定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產(chǎn)和辯護(hù)、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯”。在我國，判處刑罰而剝奪的權(quán)利一般限于政治權(quán)利。生育權(quán)是一種受到限制的權(quán)利，比如必須履行“實行計劃生育”的義務(wù)，但它不是一種政治權(quán)利。因此，生育權(quán)不在刑罰剝奪的權(quán)利之列。2004年3月，國家民政部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜婚姻登記條例＞若干問題的意見》提到了服刑人員的婚姻登記問題：“服刑人員申請辦理婚姻登記，應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)提出申請并出具有效的身份證件；服刑人員無法出具身份證件的，可由監(jiān)獄管理部門出具有關(guān)證明材料?！狈倘藛T可以結(jié)婚，自然也可以生育。那么，這應(yīng)該是間接地肯定了服刑人員享有生育權(quán)。

二、保障服刑人員生育權(quán)的意義

第一，有利于實現(xiàn)刑罰的目的。刑罰的目的在于懲罰與預(yù)防。法律制度欠缺對服刑人員人倫親情的考慮，一味重視懲罰，這與現(xiàn)代法治精神是相違背的。改革現(xiàn)代獄政管理制度，應(yīng)將社會基本人倫道德納入制度考量中，例如保障服刑人員的生育權(quán)。如果服刑人員的生育權(quán)得以實現(xiàn)，念及對孩子、對家庭的責(zé)任，他們勢必會在改造中表現(xiàn)得更加積極。服刑人員責(zé)任感的自我覺醒，會比監(jiān)獄實施的一般教育改造活動所能夠取得的效果好得多。服刑人員出獄后，念及對幼年子女的撫養(yǎng)責(zé)任，自己一旦再次入獄，子女將得不到很好的撫養(yǎng)與教育，也不敢再輕易去從事違法犯罪活動。

第二，有利于弘揚人道主義精神。我國著名的刑法學(xué)者陳興良教授曾說：“公正、謙抑、人道是現(xiàn)代刑法的三大基本價值?！保?］據(jù)相關(guān)資料統(tǒng)計，監(jiān)獄里的服刑人員大多是青壯年。青壯年時期是實現(xiàn)生育的理想時期。過了這個時期，人的各項生理機能衰退，永久性喪失行使生育權(quán)的可能性將大大增加。改革相關(guān)獄政管理制度，積極保障服刑人員的生育權(quán)，實現(xiàn)人性與理性的回歸，這是弘揚人道主義精神的體現(xiàn)。

第三，有利于我國的保障人權(quán)形象，減少國際非難。長期以來，某些西方國家別有用心地不斷出臺針對我國的人權(quán)報告，非議我國的人權(quán)狀況。保障服刑人員生育權(quán)，不僅符合國際通行做法，符合國際行刑人道化的潮流，而且有利于樹立我國人權(quán)保障的國際形象。

第四，有利于服刑人員維系婚姻家庭?；橐鍪羌彝サ募~帶，子女是維系家庭的重要基石。夫妻任何一方被判決服刑后，其與配偶的婚姻狀況就可能已經(jīng)處在分崩離析的邊緣。如果能夠保障服刑人員的生育權(quán)，為了實現(xiàn)生育權(quán)，他們在獄中的改造活動中會表現(xiàn)得更加積極，會主動爭取立功減刑，也會更加主動積極地去維系與配偶的感情，維系婚姻家庭。對于其配偶而言，基于對子女的撫養(yǎng)教育的需要，他們對婚姻與家庭就可能保持或重新產(chǎn)生希望，進(jìn)而對服刑人員產(chǎn)生積極影響。家庭和諧穩(wěn)定是社會和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

三、保障服刑人員生育權(quán)的可行性

（一）相關(guān)權(quán)利價值沖突問題

1.生育權(quán)與限制人身自由的沖突

既然法律沒有規(guī)定生育權(quán)在刑罰剝奪的權(quán)利之列，服刑人員自然享有生育權(quán)。但是，服刑人員的人身自由是受到限制的，難以通過自然的夫妻性行為達(dá)到生育的目的，這也是服刑人員生育權(quán)問題長期被忽視的一個重要原因。由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，目前已經(jīng)有辦法可以不必依靠兩性結(jié)合而實現(xiàn)生育的目的，那就是使用輔助生殖技術(shù)。也就是說，服刑人員可以通過自愿選擇利用輔助生殖技術(shù)，間接行使生育權(quán)。

我國《刑法》第49條規(guī)定，審判時已經(jīng)懷孕的婦女不適用死刑。有人因此認(rèn)為，如果保障女性死刑犯的生育權(quán)，腹中的子女將成為其 “護(hù)身符”“免死金牌”，死刑制度就形同虛設(shè)了。筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第49條的規(guī)定，并不能得出女性死刑犯就沒有生育權(quán)的結(jié)論，只是不能允許其通過自己的身體實現(xiàn)其生育權(quán)。然而，在死刑執(zhí)行之前，符合生育條件的女性死刑犯，如果選擇由專業(yè)機構(gòu)提取自己的卵子，則應(yīng)該是被允許的，因為對此法律無明文禁止。不過，目前我國法律并未承認(rèn)代孕的合法性。

2.生育權(quán)與子女幸福的沖突

有人認(rèn)為，保障服刑人員生育權(quán)，讓其生兒育女，這將對其子女的生活會造成巨大的困擾。其理由主要有2點：（1）其子女會因為有一個罪犯父親或母親而遭人歧視，從而使其身心成長受到不良影響；（2）如果實行生育權(quán)的是死刑犯，那么其子女一出生便注定失去至親，而在單親家庭或再婚家庭長大的孩子更有可能出現(xiàn)各種心理問題。為孩子的幸福著想，所以反對服刑人員享有生育權(quán)。筆者認(rèn)為，孩子身心的健康成長是由多種因素促成的，父母家庭因素只是其中的一種因素。如果因為父母因素而導(dǎo)致孩子身心不健康、生活不幸福，就應(yīng)該取消父母的生育權(quán)，那么，應(yīng)該取消生育權(quán)的父母又何止是服刑人員？因此，保障服刑人員生育權(quán)與其子女幸福的沖突，其實不是必然會發(fā)生或存在的沖突。當(dāng)然，雖然生育是父母的權(quán)利，父母也可以為了孩子的健康或幸福而選擇放棄行使這種權(quán)利。但是，那只能是父母的自愿選擇，國家和社會不能代替他們或者強制他們作出選擇。

（二）服刑人員生育權(quán)的實現(xiàn)

對已婚非死刑服刑人員，應(yīng)該就刑期長短加以區(qū)別。對刑期較短的服刑人員，不必就其生育權(quán)的實現(xiàn)進(jìn)行過多考量。具體如何界定短期刑、長期刑，需要在保障服刑人員生育權(quán)的相關(guān)法律或司法解釋中予以明確。筆者認(rèn)為，具體規(guī)定這個界限的時候，應(yīng)該更多的考慮入監(jiān)年齡、服刑時間、生理狀況等因素，以其不至于因為服刑時間較長生理機能衰退而喪失生育權(quán)為限。對長期刑服刑人員，要區(qū)分其是否有配偶。對無配偶的男性長期刑犯，應(yīng)該允許其自愿提取精子存入精子銀行或者精子庫。對無配偶的女性長期刑犯，則應(yīng)該允許其自愿提取卵子存入專業(yè)機構(gòu)。有配偶的長期刑服刑人員，自身及其配偶都有權(quán)主張行使生育權(quán)。服刑人員行使生育權(quán)的請求，必須經(jīng)過其配偶同意；考慮到未來子女的生活，還應(yīng)當(dāng)有配偶或近親屬愿意承擔(dān)撫養(yǎng)子女的承諾。如果服刑人員行使生育權(quán)的請求不能得到其配偶的同意，應(yīng)該允許其自愿提取精子或卵子保存。

對男性死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)程序。提出生育權(quán)請求的主體，必須與生育權(quán)的實現(xiàn)有利害關(guān)系，即只能是死刑犯本身或其合法配偶。不管是哪一方提出請求，都必須征得另一方的同意。如果女方不同意，應(yīng)該允許男方自愿選擇提取其精子存入精子庫。

根據(jù)《監(jiān)獄法》第57條第2款規(guī)定，“在服刑期間一貫表現(xiàn)好，離開監(jiān)獄不致再危害社會的，監(jiān)獄可以根據(jù)情況準(zhǔn)其離監(jiān)探親”。這從制度上為部分服刑人員實現(xiàn)生育權(quán)提供了可能。同樣作為鼓勵積極改造的措施，個別監(jiān)獄曾經(jīng)嘗試推出了“同居會見”辦法，就是在監(jiān)獄內(nèi)設(shè)立 “夫妻房”（或稱 “同居會見室”）。表現(xiàn)比較好的已婚服刑人員，本人申請獲準(zhǔn)后，可以與其配偶在“夫妻房”同居24小時，享受夫妻同居權(quán)。這種鼓勵或獎勵辦法，也為部分服刑人員通過自然性行為實現(xiàn)生育權(quán)提供了可能。

四、服刑人員生育權(quán)現(xiàn)狀

英國的“梅勒”案和“迪克遜”案，涉及服刑人員申請通過人工授精方式行使生育權(quán)問題。美國的“古德溫”案和“戈博爾訴希克曼”案，則涉及服刑人員走私精子出獄的情況。以色列也出現(xiàn)過服刑人員走私精子的情況［3］。由此可見，在一些所謂發(fā)達(dá)國家，服刑人員的生育權(quán)也沒有得到很好的保障。

2001年浙江舟山市的“羅鋒”案，兩審法院都拒絕了羅鋒的妻子鄭某通過人工授精實現(xiàn)生育權(quán)的請求。從法院拒絕的理由上看，關(guān)于服刑人員生育權(quán)的問題，在我國長期以來都沒有法律的明確規(guī)定，也沒有服刑人員在服刑期間真正行使過生育權(quán)。

我國服刑人員生育權(quán)沒有得到充分保障，有思想、經(jīng)濟、制度等方面的原因。

第一，思想觀念問題。有罪必罰和憎惡犯罪的觀念，在我國具有深厚的社會基礎(chǔ)和群眾心理基礎(chǔ)。民眾普遍認(rèn)同一個犯了罪的人就該受到懲罰，而且既然已經(jīng)犯罪就不能再談享受權(quán)利。我國的法律傳統(tǒng)強調(diào)義務(wù)本位，忽視對罪犯權(quán)利的保障。我國長期奉行懲罰式的刑罰觀，注重打擊犯罪、懲罰犯罪，造成群眾更加痛恨犯罪。人們很難對罪犯表現(xiàn)出憐恤矜憫之情，也很難理解一個犯了罪的人還能享有什么權(quán)利。

第二，經(jīng)濟成本問題。大多數(shù)制度的實施都離不開一定的經(jīng)費支持，保障罪犯生育權(quán)自然也是如此。就目前我國監(jiān)獄的現(xiàn)實情況看，國家每年在監(jiān)獄的經(jīng)費投入有限，大多數(shù)監(jiān)獄是通過辦勞改企業(yè)、生產(chǎn)勞改產(chǎn)品“以監(jiān)養(yǎng)監(jiān)”。各級監(jiān)獄都存在經(jīng)費上的缺口［1］。

第三，法律制度問題。國內(nèi)學(xué)界對服刑人員生育權(quán)問題的研究已經(jīng)取得一定成果，并提出了保障服刑人員生育權(quán)的一些可行方案，但還沒有進(jìn)入法律制度層面。要保障服刑人員的生育權(quán)，就得首先在《民法》中明確生育權(quán)的性質(zhì)，同時《人口與計劃生育法》《監(jiān)獄法》《刑事訴訟法》等一系列相關(guān)法律也需要做相應(yīng)的修改。

五、保障服刑人員生育權(quán)的措施

（一）立法方面

目前我國法律對服刑人員生育權(quán)問題沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該在憲法和民法中明確生育權(quán)的性質(zhì)和地位。鑒于憲法的長期穩(wěn)定性，短期內(nèi)在憲法中明確作為一項基本人權(quán)的生育權(quán)確實存在困難，建議下一次修改憲法時能將其作為一個重要議題。更具有現(xiàn)實可行性的方法，是在即將制定的民法典中明確生育權(quán)的性質(zhì)。具體說來，可以在民法典的人格權(quán)編設(shè)“生育權(quán)”專章，明確生育權(quán)的概念、性質(zhì)、主體、內(nèi)容等，從而讓服刑人員享有生育權(quán)實現(xiàn)有法可依。其次可在《刑事訴訟法》執(zhí)行程序中補充規(guī)定，司法機關(guān)應(yīng)告知服刑人員享有生育權(quán)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了服刑人員所享有的訴訟權(quán)利，未明確他們可以享有的實體權(quán)利，一般服刑人員不了解自己究竟享有哪些權(quán)利。司法機關(guān)在不同的訴訟階段都應(yīng)履行告知義務(wù)。服刑人員的生育權(quán)應(yīng)該作為司法機關(guān)告知內(nèi)容之一加以規(guī)定。另外，相關(guān)法律中還應(yīng)該對服刑人員實現(xiàn)生育權(quán)的監(jiān)管主體和糾紛產(chǎn)生的處理辦法和程序做出規(guī)定［4］，便于服刑人員對實現(xiàn)生育權(quán)進(jìn)行救濟。

（二）司法方面

關(guān)于服刑人員實現(xiàn)生育權(quán)的程序性措施，上文在分析不同類型服刑人員實現(xiàn)生育權(quán)的可行性時已有提到。下面再談?wù)劚Ｕ戏倘藛T生育權(quán)在司法實踐中涉及的制度建設(shè)。

第一，關(guān)于離監(jiān)探親制度的完善。我國《監(jiān)獄法》第57條第2款規(guī)定了服刑人員有條件的離監(jiān)探親制度。司法部出臺的 《罪犯離監(jiān)探親和特許探監(jiān)規(guī)定》，進(jìn)一步對離監(jiān)探親進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，如規(guī)定了申請程序、審查機關(guān)、離監(jiān)探親時間等。從制度實施以來取得的實際效果看，該制度為服刑人員實現(xiàn)生育權(quán)提供了有效的突破口，他們完全可以在離監(jiān)探親期間與其配偶通過正常的夫妻生活來實現(xiàn)生育的目的。然而，制度的不足之處也相當(dāng)明顯。首先，所規(guī)定的離監(jiān)探親期限僅為3~7天。在這么短的探親時間內(nèi)，難以通過正常的性行為孕育新生命。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長這個期限，筆者認(rèn)為可以調(diào)整為3~15天。其次，按照《監(jiān)獄法》第57條第2款的規(guī)定，能夠獲得離監(jiān)探親機會的服刑人員，也必須是在“執(zhí)行原判刑期二分之一以上”之后。如果被判處刑罰時年齡已經(jīng)較大，原判刑期又較長，執(zhí)行原判刑期二分之一以上后，則可能已經(jīng)錯過了生育期。筆者認(rèn)為，有必要增加一款規(guī)定：因服刑而將錯過生育期的，可以不受前款規(guī)定的執(zhí)行原判刑期二分之一以上的時間限制。

第二、關(guān)于“同居會見”制度的重啟。作為離監(jiān)探親制度的輔助制度，“同居會見”制度曾在一些監(jiān)獄實行過一段時間，后來鑒于制度設(shè)計上的不完善、經(jīng)費得不到有效落實、服刑人員及其會見配偶的安全和隱私得不到保障等問題，司法部叫停了該制度的實施。事實上，作為對離監(jiān)探親制度的補充，“同居會見”制度發(fā)揮著重要作用。離監(jiān)探親對象的常住地只能在監(jiān)獄所在的?。▍^(qū)、市）行政區(qū)域范圍內(nèi)，這對探親對象不在監(jiān)獄所在的行政區(qū)域內(nèi)的服刑人員就顯得不公平，“同居會見”制度則可以克服這個問題。“同居會見”制度暫停實施，并不代表該制度沒有存在的價值。如果只是因為執(zhí)行程序上存在問題就徹底否定該制度，難免有因噎廢食之嫌。執(zhí)行程序有不足，可以積極改進(jìn)。經(jīng)費不足，可以想辦法拓展籌資渠道。只要這項制度確實有利于保障服刑人員的生育權(quán)，有助于促進(jìn)服刑人員積極改造，就應(yīng)該努力探索去完善這項制度、施行這項制度，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。

[1]楊帆.在押犯生育權(quán)問題研究[J].中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2011（6）.

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3]李蕊佚.服刑人員生育權(quán)研究[J].法學(xué)評論，2010（4）.

[4]陳興良.刑事法判解：第5卷[M].北京：法律出版社，2002.