郭玉軍　司　文

文化產業(yè)促進法視角下文化產業(yè)界定比較研究

郭玉軍司文

文化產業(yè)的特殊性及其巨大的發(fā)展?jié)摿σ笪覈M快出臺促進文化產業(yè)發(fā)展的相關立法。首要亟待解決的立法問題則是如何界定“文化產業(yè)”。“文化產業(yè)”的諸多理論表明“文化產業(yè)”的內涵正在從“文化”走向“創(chuàng)意”。通過比較考察有關國家和地區(qū)的立法與實踐，從促進法的角度出發(fā)，我國在立法上界定文化產業(yè)時，應將其稱之為“文化創(chuàng)意產業(yè)”，突出“創(chuàng)意”要素，并采用概括列舉陳述的立法模式。此外還要考慮立法本意，做到在具有前瞻性的同時張弛有度。

文化產業(yè)；創(chuàng)意產業(yè)；文化創(chuàng)意產業(yè)；文化產業(yè)促進法

DOI：10.14086/j.cnki.wujss.2015.06.011

文化產業(yè)較之其他產業(yè)具有明顯的特殊性。其產品的“高成本產出、低成本復制”特征使之與制造業(yè)相區(qū)別。文化產業(yè)的特殊性表現(xiàn)在：第一，版權保護至關重要。文化產品屬于公共產品，個體的消費行為并不減損他人的消費行為，因此在市場調節(jié)價格機制失靈的前提下，為維護生產者和消費者間的利益平衡，版權保護成為促進文化產業(yè)發(fā)展的關鍵。這也是一些國家稱“文化產業(yè)”為版權產業(yè)的原因。第二，企業(yè)運營具有高風險性，這種高風險源于產品供求的不可預見性，無論是生產者還是消費者都無法預見將來他們需要什么（Garnham，2005：19）。第三，反壟斷法的適用受限。由于受到商業(yè)化和市場化的限制，創(chuàng)作者自主性有限，文化企業(yè)之間必須相互依賴以求產品推廣，僅依靠公司個體難以獲得較高利潤，公司間的合作尤為重要，因此反壟斷法在文化產業(yè)領域可能并不完全適用。

正是因為文化產業(yè)具有這些特性，風險控制成為文化企業(yè)運營的重要宗旨，企業(yè)通過輸出大量不同類型的文化產品來彌補單一產品在市場上占有份額較低的劣勢，因此需要大量的人才投入和資金投入。而中小文化企業(yè)由于規(guī)模和資金有限，往往在文化產業(yè)競爭中處于不利地位。因此文化企業(yè)亟待立法給予保護來降低風險。立法促進文化企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，根本上是要加強版權保護，拓寬融資渠道，扶植中小企業(yè)發(fā)展，培養(yǎng)高水平人才。

文化產業(yè)當前已經成為世界經濟新的增長點，各國紛紛出臺各種法律和政策促進文化產業(yè)的發(fā)展。近年來，盡管我國國務院和文化行政主管部門出臺了眾多促進文化產業(yè)發(fā)展的措施，但若沒有一項強有力的法律支持，文化產業(yè)促進這一重要命題還將長期停留在政策層面?；谖幕a業(yè)的重要地位與當前立法缺失的矛盾，盡快出臺一部“文化產業(yè)促進法”勢在必行。第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃已經將“文化產業(yè)促進法”列為第一類立法項目，任期內由國務院牽頭起草并提請審議。因此，如何界定“文化產業(yè)”就成了立法的首要前提。

一、“文化產業(yè)”界定的理論探討

經濟學家們經常使用“文化產業(yè)”（cultural industries）或者“創(chuàng)意產業(yè)”（creative in-dustries）用語，實踐中也有眾多不同術語。本文無意對這些類似概念予以明確區(qū)分，這些術語盡管在范圍上或者側重點上有細微差別，但其所研究的對象在根本上是一致的。從其側重點探察理論界對“文化產業(yè)”定義與分類的理解有助于文化產業(yè)的界定。細觀理論界對“文化產業(yè)”的不同定義，從中發(fā)現(xiàn)諸多理論基本可以歸納為以下三類：

（一）強調其符號屬性和文化意義

尼古拉斯·加納姆（Nicholas Garnham）指出，文化產業(yè)是采用大規(guī)模化的生產與組織模式，生產與傳播文化產品和服務的組織結構。常見的文化產業(yè)類型有書刊出版、音樂出版、影像公司、商業(yè)性體育機構等（Garnham，1987：25）。賈斯汀·奧康納（Justin O’Connor）認為，文化產業(yè)以經營符號性商品為主，其經濟價值源于文化價值。他還界定了16類傳統(tǒng)的文化產業(yè)：包括典型文化產業(yè)類別，如廣播、電視、出版、音像、設計、建筑、新媒體；還包括傳統(tǒng)文化藝術類別，如視覺藝術、手工藝、劇院、音樂廳、音樂會、展覽、文學、博物館、畫廊（O’Connor，1999：15-27）。雖然這些產業(yè)門類都接受高額的公共資助，但并非意味著其不具有商業(yè)價值和商業(yè)屬性。因此，是否接受公共資助不是評判是否屬于文化產業(yè)范疇的標準，評判的根本標準在于是否具有“符號屬性”及文化價值。但賈斯汀也承認，界定文化產業(yè)本身就十分困難，是否具有“文化價值”是一個主觀判斷，具有地域性特點，如米蘭的家具制造、巴塞羅那的制陶業(yè)、赫爾辛基的玻璃器皿制造、里昂的紡織業(yè)，雖然都是大規(guī)模的制造行業(yè)，但因具有極高的藝術價值而成為當?shù)匚幕a業(yè)的重要部門。大衛(wèi)·赫斯孟德霍（David Hesmondhalgh）提出，文化產業(yè)是那些與創(chuàng)作者直接相關的，產出人類認知世界情感的產品，并讓這些產品進入流通領域的產業(yè)?！澳切└偧碱惖娜珞w育，硬件制造、軟件開發(fā)、時尚業(yè)等不屬于文化產業(yè)的范疇”（Hesmondhalgh，2007：14）。我國學者對文化產業(yè)的界定盡管各有不同①如我國學者胡惠林認為，文化產業(yè)是一個以精神產品的生產、交換和消費為主要特征的產業(yè)系統(tǒng)。張曉明認為，文化產業(yè)可以定義為生產文化意義內容的產業(yè)，按照文化意義創(chuàng)作與生產的不同環(huán)節(jié)，可以將文化產業(yè)區(qū)分為文化意義本身的創(chuàng)作與銷售、負載文化意義產品的復制與傳播，以及賦予一切生產活動和產品以文化標記。因此文化產業(yè)可以分為三個層次，文化創(chuàng)作、文化制作與傳播以及一切以文化意義為基礎的產業(yè)?；ńㄕJ為文化產業(yè)是文化產品的制造、銷售、服務，可以將其劃分為文化產品制造業(yè)、文化產品發(fā)行零售和文化服務業(yè)。，“但都大體認同文化產業(yè)就是以工業(yè)化、產業(yè)化方式進行文化產品的生產，并通過市場機制實現(xiàn)產品的流通和價值實現(xiàn)這一基本判斷”（歐陽堅，2011：43）。

（二）強調結構和產業(yè)層次

澳大利亞學者大衛(wèi)·索斯比（David Throsby）用同心圓界定了文化產業(yè)的范疇，文學、音樂、表演藝術、視覺藝術等創(chuàng)造藝術處于核心，環(huán)繞它們的是具有上述特征同時也具有非文化意義的商品與服務，如電影、博物館、畫廊、圖書館、攝影；其外層是那些具有文化內容的行業(yè)，如文化遺產服務、出版印刷、電視廣播、音像、電腦游戲；而最外延是與之相關的產業(yè)，如廣告、建筑、設計、時尚行業(yè)等（Thorsby，2010：26）。

（三）強調“創(chuàng)意”而不限于“文化”

“創(chuàng)意產業(yè)”的概念最早是在1997年由英國工黨內閣大臣克里斯·史密斯（Chris Smith）提出的。艾倫·斯考特（Allen Scott）認為，創(chuàng)意產業(yè)的范圍還包括除了文化產品以外的設計業(yè)，比如家居設計、時尚設計、建筑設計、形象設計等等（Aalbers，et al.，2005：7）。奧里根（T.O’Regan）在2001年指出，隨著商業(yè)和經濟的發(fā)展，文化產業(yè)的中間層和最外層將移入核心，那些受到政府資助的文化領域將被推向外圍，它們都將成為創(chuàng)意產業(yè)的子集（Marcus，2005：8）。

隨著時代的發(fā)展，文化產業(yè)之間的分層界線早已不明顯，而“創(chuàng)意產業(yè)”則可以很好地反映時代趨勢。它將文化、媒體、設計的經濟價值正統(tǒng)化，強調創(chuàng)造力在當今社會中的重要作用。它也將一系列不具有代表性的部門融合在一起，將具有文化屬性而非商業(yè)屬性的產業(yè)不斷轉化成全球性商業(yè)化的部門。它更能反映當今全球化、商品化和數(shù)字化的時代特征（Hartley，et al.，2013：59）。從“文化”走向“創(chuàng)意”更多的原因在于，傳統(tǒng)的“文化產業(yè)”雖然具有明顯的“文化”屬性，但更多是關注國有大型企業(yè)，更“集中于廣播電視等媒體領域”（Hesmondhalgh&Pratt，2005：7）?！皠?chuàng)意”能夠將時代迅速發(fā)展而產生的眾多產業(yè)涵蓋進來，同時也更加關注創(chuàng)作者和版權保護，關注中小企業(yè)（Garnham，2005：19），使創(chuàng)作者獲得更多的公眾支持，由消費者本位向創(chuàng)作者本位轉變（Bennett&Frow，2008：559）。因此，從“文化”走向“創(chuàng)意”是大勢所趨。

二、“文化產業(yè)”界定的立法實踐探討

立法實踐對“文化產業(yè)”稱謂各有不同，綜觀有關國家、地區(qū)和國際組織的眾多術語使用情況，可分為六種：文化產業(yè)、創(chuàng)意產業(yè)、文化創(chuàng)意產業(yè)、版權產業(yè)、內容產業(yè)和文化休閑產業(yè)。除名稱不同外，在界定模式上也可歸為三類：橫縱交錯的動態(tài)模式、層次分明的同心圓模式、概括列舉的陳述模式。

（一）用語角度的考量

1.采用“文化產業(yè)”

韓國《文化產業(yè)促進基本法》（Framework Act on the Promotion of Cultural Industries）第2條規(guī)定：“文化產業(yè)是指從事計劃、發(fā)展、制造、生產、分配、消費等文化產品和相關服務的產業(yè)，包括以下行業(yè)：（1）影視業(yè)；（2）音樂或游戲產業(yè)；（3）出版、印刷、雜志行業(yè)；（4）廣播電視業(yè)；（5）文化財產；（6）與卡通、符號、動畫、娛樂、移動文化元素、設計（排除工業(yè)設計）、廣告、表演、藝術品或工藝品有關的產業(yè)；（7）從事收集、加工、改良、制造、生產、存儲、搜索或分配數(shù)碼文化元素、創(chuàng)意文化元素或多媒體文化元素的行業(yè)或有關服務；（8）其產品是通過傳統(tǒng)材料和技術生產與分配的，與服裝、雕塑、裝飾、道具或家居用品有關的行業(yè)；（9）不少于兩種情形結合在一起的產業(yè)”①參見韓國法令網（Statutes of the Republic of Korea），http：//elaw.klri.re.kr/eng-mobile/viewer.do？hseq=32653&type= part&key=17，2014年10月15日最后訪問。。

法國文化交流部（Ministry of Culture and Communication）也采用“文化產業(yè)”，認為它是將產品制造和商品化等工業(yè)屬性與構思、創(chuàng)造等生產屬性相結合，利用物質支持和通信技術的一系列經濟活動，包括出版（書籍、報紙、期刊和音樂）和銷售書籍音像制品，視聽活動（電影、電視、廣告、廣播的生產、制作、分配和展覽等）和其他直接有關的活動。法國強調大規(guī)模生產，強調產品的版權保護，專利商標等產品未被納入其中，不涵蓋教育、文藝評論等活動。

加拿大統(tǒng)計局將其定義納入北美產業(yè)分類系統(tǒng)（North American Industry Classification System，NAICS），并排除復制印刷、批發(fā)零售、設計活動、個人創(chuàng)造或表演的藝術作品、保存或展覽歷史遺跡和文物②有關文化產業(yè)門類的排除，2014年10月15日最后訪問加拿大工業(yè)統(tǒng)計數(shù)據（CIS），載加拿大工業(yè)部官方網站，https：//w ww.ic. gc.ca/app/scr/sbms/sbb/cis/definition.html？code=51，2014年10月15日最后訪問。。和其他國家或地區(qū)相比，加拿大政府對文化產業(yè)的界定相對傳統(tǒng)，其范圍也很有限，排除了被許多國家和地區(qū)納入文化產業(yè)范疇的設計活動和文化遺產。加拿大政府還成立有關部門，分別負責相應的文化產業(yè)項目，包括音像（sound recording policy and programs）、影視（film and video policy and programs）、圖書出版（book publishing policy and programs）、期刊出版（periodical publishing policy and programs）和加拿大音像制品鑒定辦公室（Canadian audio-visual certification office，CAVCO）③有關加拿大文化產業(yè)機構，參見加拿大遺產部官方網站，http：//www.pch.gc.ca/pc-ch/org/sectr/ac-ca/ic-ci/index-eng.cfm，2014年10月15日最后訪問。。

巴巴多斯最近通過了《促進文化產業(yè)發(fā)展法》，該法第一部分序言中對文化產業(yè)做出了界定，“文化產業(yè)是指那些在以下領域中，為公眾提供多樣商業(yè)化的文化產品和服務，能夠復制和分配給大眾的行業(yè)：（1）藝術與文化——表演藝術、視覺藝術、文學藝術、攝影、工藝、烹飪藝術、圖書館、博物館、美術館、檔案館、文化遺產保護區(qū)、節(jié)慶和藝術支持型行業(yè)；（2）設計——廣告、建筑、網頁、軟件設計、繪圖、工業(yè)設計、時尚、通訊和室內裝幀設計；（3）媒體——廣播媒體包括電視、無線或有線廣播，數(shù)碼媒體包括軟件與計算機服務、電影與視頻、音樂制作發(fā)行以及電子游戲”④Barbados Parliament.Barbados Cultural Industries Development Act.Available at http：//barbadosparliament.com/htmlarea/uploaded/File/Bills/2013/Cultural%20Industries%20Development%20Bill%202013.pdf.2013，p.10.。拉丁美洲對文化產業(yè)的重視剛剛起步，拉美及加勒比地區(qū)經濟系統(tǒng)（SELA）秘書處于2011年出臺了《拉美和加勒比海地區(qū)文化和創(chuàng)意產業(yè)促進報告》，旨在分析評估文化創(chuàng)意產業(yè)對于拉美及加勒比地區(qū)經濟、社會和文化發(fā)展的重要性。

聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）將“文化產業(yè)”定義為“生產有形或無形的藝術創(chuàng)作產品和知識產品，具有經濟價值的產業(yè)”。根據UNESCO，它們能夠促進和保持文化多樣性，保證文化的大眾傳播，具有雙重特征——緊密結合文化與經濟。文化產業(yè)包含廣告、建筑、手工藝、室內設計、時裝、電影、音像產品、平面設計、教娛軟件、音樂、表演藝術、電視廣播和互聯(lián)網節(jié)目、可視藝術和古董、文學作品。“文化產業(yè)”和“創(chuàng)意產業(yè)”在概念上可互換，盡管“文化產業(yè)”強調那些文化傳承的藝術創(chuàng)意元素，“創(chuàng)意產業(yè)”強調在知識產權開發(fā)利用方面?zhèn)€體的創(chuàng)造性和技能。

2.采用“創(chuàng)意產業(yè)”

英國文化媒體體育部（Department for Culture Media and Sport，DCMS）將創(chuàng)意產業(yè)描述為富有創(chuàng)意、技藝和才能，通過開發(fā)和利用知識產權，創(chuàng)造財富和就業(yè)機會的產業(yè)。這個概念以“創(chuàng)造力”為核心，包括廣告、建筑、藝術品和古董、計算機游戲/休閑娛樂軟件、手工藝品、工藝設計、時尚設計、影視、音樂、表演藝術、出版、軟件、電視和廣播13個門類（DMCS，2011：6）。

聯(lián)合國貿易與發(fā)展委員會（UNCTAD）《世界創(chuàng)意經濟2010年報告》對創(chuàng)意產業(yè)進行了描述：（1）它是創(chuàng)造、生產和分配產品與服務的循環(huán)，并將創(chuàng)造力和知識資本作為主要投入；（2）它由一系列知識型的活動組成，集中于但不限于藝術領域，通過貿易和知識產權的開發(fā)利用獲得收益；（3）它包括含有創(chuàng)意元素、經濟價值和市場目標的有形或無形的智力產品與藝術服務；（4）位于技術、服務、產業(yè)部門的三岔路口；（5）成為國際貿易一個新的有活力的部門（UNCTAD，2010：8）。

3.采用“文化創(chuàng)意產業(yè)”

臺灣地區(qū)稱文化產業(yè)為“文化創(chuàng)意產業(yè)”，其中《文化創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展法》第3條規(guī)定了文化產業(yè)內涵，“文化創(chuàng)意產業(yè)指源自創(chuàng)意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創(chuàng)造財富與就業(yè)機會之潛力，并促進全民美學素養(yǎng)，使國民生活環(huán)境提升之下列產業(yè)：視覺藝術產業(yè)、音樂及表演藝術產業(yè)、文化資產應用及展演設施產業(yè)、工藝產業(yè)、電影產業(yè)、廣播電視產業(yè)、出版產業(yè)、廣告產業(yè)、產品設計產業(yè)、視覺傳達設計產業(yè)、設計品牌時尚產業(yè)、建筑設計產業(yè)、數(shù)位內容產業(yè)、創(chuàng)意生活產業(yè)、流行音樂及文化內容產業(yè)、其他經中央主管機關指定之產業(yè)。”

歐盟《構建創(chuàng)意歐洲項目（2014-2020）第1295/2013號條例》①歐盟注重文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展，并以條例的立法形式，將“構建創(chuàng)意歐洲項目”確定下來。參見Regulation（EU）No.1295/2013 of the European Parliament and of the Council of 11 December 2013，Establishing the Creative Europe Program me（2014 to 2020）and Repealing Decisions No 1718/2006/EC，No 1855/2006/ECand no 1041/2009/EC，see Official Journal of the European Union，20.12.2013，p.225.第2條規(guī)定：文化與創(chuàng)意部門是指所有基于文化價值和藝術創(chuàng)意表達的活動，無論這些活動是否以市場為導向，也無論其資金來源和組織形式。這些活動包括發(fā)展、創(chuàng)造、生產、宣傳、保存反映文化藝術或其他創(chuàng)意表達的產品和服務，也包括與之相關的教育或管理。文化創(chuàng)意部門包括建筑、檔案館、圖書館、博物館、手工藝品、視聽產品（包括電影、電視、電子游戲和多媒體）、有形或無形文化遺產、設計、節(jié)慶、音樂、文學、表演藝術、出版、廣播和視覺藝術。

4.采用“版權產業(yè)”

美國稱之為“版權產業(yè)”，包括核心版權產業(yè)（core copyright industries）、部分版權產業(yè)（partial copyright industries）、邊緣版權產業(yè)（non-dedicated support）、交叉版權產業(yè)（interdependent industries）（Stephen E.Siwek Economists Incorporated，2013：5）。核心版權產業(yè)是指主要目的是創(chuàng)造、生產、分配或展覽版權產品的產業(yè)，包括計算機軟件、可視游戲、圖書、報紙、期刊、動畫電影、音樂唱片、電視廣播。部分版權產業(yè)是指其產品的某些方面具有創(chuàng)造性并受到版權保護的產業(yè)，如紡織、珠寶、家居、玩具等等。邊緣版權產業(yè)包括分配受版權保護的產品和分配不受版權保護的產品的產業(yè)，如運輸服務、電子通訊、批發(fā)和零售。交叉版權產業(yè)是指生產、制造、銷售用于創(chuàng)造生產受版權保護產品的機械設備的產業(yè)，包括制造業(yè)、批發(fā)零售電視機、個人電腦等。

世界知識產權組織（WIPO）也稱之為“版權產業(yè)”，認為其直接或間接地與創(chuàng)造、生產、分配有版權的產品有關。知識產權作為創(chuàng)意的外部化表現(xiàn)，可以作為區(qū)分標準，區(qū)分為產生知識產權的產業(yè)、利用和傳播知識產權的產業(yè)以及知識產權只是其中一小部分的產業(yè)。包括新聞出版、音樂、戲劇、廣播電視、攝影、軟件、數(shù)據庫、視覺平面藝術、廣告服務、著作權集體管理。與其他定義相比，該定義涵蓋軟件和數(shù)據庫，增加了著作權集體管理。同時也包括了為核心版權行業(yè)提供物質基礎的行業(yè)，如電視機、CD播放器、電腦、攝影設備和服務，也包括與核心版權產業(yè)有關的如建筑、珠寶、家居、瓷器、時裝鞋帽、墻面涂料等（UNCTAD，2010：6）。

5.采用“內容產業(yè)”

日本稱之為“內容產業(yè)”，根據日本《關于促進內容的創(chuàng)造、保護以及活動的法律》第2條規(guī)定，“內容”是指電影、音樂、戲劇、文學、攝影、漫畫、動畫、計算機游戲，其他文字、圖形、色彩、聲音、動作或影像，這些元素的組合的東西，或通過電子計算機提供與此有關的情報的程序；是人類創(chuàng)造性活動所產生的，屬于教育或娛樂范圍內的東西。日本采用“內容產業(yè)”的表述主要是強調產品本身的數(shù)碼元素與科技含量，與其本國先進的科學技術水平和發(fā)達的動漫產業(yè)、游戲產業(yè)現(xiàn)狀息息相關。除了日本立法采用此稱謂之外，經濟與合作發(fā)展組織（OECD）在部分報告中也提及了“內容產業(yè)”（content industries），但其更多的是從技術的角度，對互聯(lián)網產業(yè)予以界定?？梢姟皟热莓a業(yè)”的稱謂更側重強調高科技元素。

6.采用“文化休閑產業(yè)”

北歐一些國家采用“體驗經濟”（the experience economy）的概念，產品的物質價值只是產品總價值的一小部分，人們消費的是產品的歷史或者環(huán)境。它包括時尚、可視藝術、音樂、玩具、旅游、書籍、戲劇、廣播電視、建筑、體育、設計、平面媒體、影視、廣告、寓教于樂的出版物、內容產品、賽事活動、文化事業(yè)等等。與“文化產業(yè)”或“創(chuàng)意產業(yè)”不同的是，“體驗經濟”不限于產品的物質形式，包括了如玩具、體育、旅游等前幾個概念不包含的產業(yè)門類（KEA European Affair，2006：46-48）。

澳大利亞稱之為文化休閑產業(yè)（culture-leisure industry），包括文化遺產與博物館、文學藝術與圖書館、音樂、表演藝術、視覺藝術及博物館、影視、電視廣播、社區(qū)和政府文化休閑活動、體育娛樂休閑和自然景觀①有關澳大利亞的文化產業(yè)分類，參見澳大利亞統(tǒng)計局官網，http：//w ww.abs.gov.au/AUSSTATS/abs@.nsf/DetailsPage/4902. 02014%20（Third%20Edition）？OpenDocument，2014年10月15日最后訪問。。

（二）界定模式的考量

1.橫縱交錯的動態(tài)模式

歐盟統(tǒng)計局（the Eurostat）文化統(tǒng)計工作組從橫向和縱向兩個層面來界定“文化領域”，包括十個主要門類（藝術文化遺產、檔案、圖書館、新聞出版、視覺藝術、表演藝術、音像媒體及多媒體、建筑、廣告、手工藝品）和六種行為（創(chuàng)造、生產、傳播、保存、教育、管理）。與之前的統(tǒng)計框架相比，增加了建筑、廣告行業(yè)和手工藝品三個門類，以及管理行為。這一框架具有兩個特點：一是十個領域之間不存在優(yōu)先層級；二是強調創(chuàng)意在六種行為中的核心地位（European Statistical Work on Culture，2011：4-6）。

聯(lián)合國貿易與發(fā)展委員會“創(chuàng)意產業(yè)”的定義擴大了“創(chuàng)造力”的內涵，從有“強烈的藝術成分”擴大到“任何依賴知識產權的經濟活動”。它區(qū)分“上游活動”和“下游活動”：“上游活動”是傳統(tǒng)的文化活動如表演藝術或視覺藝術；“下游活動”與市場更加接近，如廣告、出版或與媒體有關的活動?！跋掠位顒印睆椭瞥杀靖停芟蚱渌洕I域靠攏，從這個角度來說，“文化產業(yè)”成為“創(chuàng)意產業(yè)”下的一個子概念。它將創(chuàng)意產業(yè)分為四大類：文化遺產、藝術、媒體和功能性創(chuàng)造（UNCATAD，2010：8）。聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）也不再采取線性的方式來描述文化產業(yè)的概念，而是區(qū)分了六個文化領域和四個橫向行為：六個文化領域包括文化與自然遺產、表演和慶?；顒印⒁曈X藝術和手工藝、書籍和報刊、音像與交互媒體以及設計與創(chuàng)意服務；四個橫向行為包括非物質文化遺產、教育培訓、存檔和保護、裝備和輔助材料（European Commission，2013：33）。

2.層次分明的同心圓模式

英國工作基金會（Work Foundation）認為處于核心的產業(yè)應當體現(xiàn)表達價值（expressive value），包括美學、社會、精神、歷史等多種價值元素。創(chuàng)意領域處于核心，高度反映了這種價值，是個人或集體高水平藝術和創(chuàng)意能力的集合，其產品需要版權保護；其外層為文化產業(yè)，是基于版權保護基礎上的大批量復制活動；第三層是創(chuàng)意產業(yè)活動，將利用表達價值作為關鍵要素；最外層是從開發(fā)利用表達價值產品中受益的生產和服務（Reid，et al.，2010：12）。美國也采取此種界定模式，上文已經有所介紹，在此不多贅述。

3.概括列舉的陳述模式

有明確立法的國家和地區(qū)如韓國、日本、臺灣地區(qū)多采用這種模式。上文已經對三者的立法內容有所介紹，在此不展開敘述。此種模式首先是采用一個概括性的定義，再分別列舉不同的產業(yè)。對于成文法國家來說，這種模式符合其立法習慣。列舉產業(yè)門類具有明顯的確定性，而概括性的描述則具有開放性。

三、界定“文化產業(yè)”的中國視角

我國《文化產業(yè)發(fā)展第十個五年計劃綱要》將文化產業(yè)定義為“從事文化產品生產或提供服務的經營性行業(yè)”，涉及演出、影視音像、娛樂、旅游、藝術品等行業(yè)。而《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》中明確了文化產業(yè)的重點領域，包括“影視制作、出版、發(fā)行、印刷復制、廣告、演藝、娛樂、文化會展、數(shù)字內容和動漫產業(yè)”。與之前的定義相比，其增加了廣告、文化會展和新興的數(shù)字動漫產業(yè)。2012年中國國家統(tǒng)計局在《文化及相關產業(yè)的分類（2012）》中進一步完善了文化產業(yè)的定義，是指“為社會公眾提供文化產品和文化相關產品的生產活動的集合”，這是目前為止國內比較權威和全面的定義。它取消了文化及相關產業(yè)分類三個層次的劃分問題，從內涵到外延對文化產品的生產活動作了解釋。與2004年的產業(yè)分類相比，增加了有關文化創(chuàng)意、文化新業(yè)態(tài)等具有文化意義的新生產活動，同時將一些商業(yè)性更強、文化意義更低的行業(yè)比例降低，如旅行社、休閑健身、文教辦公用品制造、彩票活動等。該分類既包括了公益性產業(yè)也包括了商業(yè)性產業(yè)，與聯(lián)合國教科文組織的《文化統(tǒng)計框架-2009》規(guī)定基本一致。值得注意的是，其分類不再區(qū)分核心層、外圍層和相關層，原因在于隨著文化產業(yè)的迅速發(fā)展，文化業(yè)態(tài)不斷融合，新的文化業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，三個層次之間的界限日漸模糊。

從用語上來看，盡管當前我國采用“文化產業(yè)”作為普遍性的定義，但筆者認為，從促進法的角度來看，采用“文化創(chuàng)意產業(yè)”的用語更合適。首先，“文化創(chuàng)意產業(yè)”更能反映主客觀相結合的評價標準和對文化多樣性的關注?！拔幕弊鳛槿司駥用娴闹匾I域，本身具有極強的主觀性，這種主觀性常受到周邊環(huán)境的影響，因此特定的族群、地域對于文化有不同的理解。而“創(chuàng)意”側重于“原創(chuàng)性”的精神內涵，更具有客觀性?！皠?chuàng)意”更加側重多樣化的、充滿活力、具有創(chuàng)造力的中小型企業(yè)或有特色的地方企業(yè)，而不限于大型國有企業(yè)。其次，“文化創(chuàng)意產業(yè)”能更精確地表述其包含產業(yè)的內涵與特點?！拔幕迸c“創(chuàng)意”有交集但不等同，并不是所有“創(chuàng)意”都具有“文化”內涵，科技、工程、商業(yè)等等都需要創(chuàng)意，其可能并不包含文化元素；但也并不是所有文化產業(yè)都含有“創(chuàng)意”元素，那些文化產品生產設備的制造、娛樂活動、文教辦公用具制造等行業(yè)可能并不具有“創(chuàng)意”。正是因為原有的“文化產業(yè)”表述界定不明、過于寬泛，才導致很多原本不應屬于該范疇的行業(yè)被囊括進來。第三，“文化創(chuàng)意產業(yè)”更能體現(xiàn)對知識產權的保護意識?！拔幕a業(yè)”的用語沒有予以“創(chuàng)意”及“創(chuàng)意者”權利的強調和保護意識?！皠?chuàng)意”要求從業(yè)人員有較高的教育程度，單純個體無法形成“產業(yè)”而僅僅是產業(yè)鏈上的一環(huán)，較低的教育程度無法保證其稱為產業(yè)鏈上最具有創(chuàng)造力的一環(huán)。“創(chuàng)意”意味著知識產權的保護，只有保護“創(chuàng)意者”的智力成果，才能促進他們生產的創(chuàng)造力和積極性，從根本上促進整個行業(yè)的發(fā)展。促進法從立法目的上來說是為了扶持那些有經濟增長潛力、富于創(chuàng)意、但又限于有文化意義的企業(yè)，加強版權保護，重視人才培養(yǎng)，扶植中小企業(yè)發(fā)展。從這個角度來說，采用“文化創(chuàng)意產業(yè)”這一術語更加恰當。國外已經有不少學者對單純采用“文化產業(yè)”或“創(chuàng)意產業(yè)”用語加以批判（Flew，2012：16-18）。國內一些學者也越來越傾向于采用“文化創(chuàng)意產業(yè)”的用語①如張世君認為，使用文化創(chuàng)意產業(yè)更有時代感和前瞻性，更符合我國國情。參見張世君：《論我國文化創(chuàng)意產業(yè)法律體系保護之構建》，載《法學雜志》，2011年第1期，第43頁。張京成等人對文化創(chuàng)意產業(yè)作了以下定義：創(chuàng)意產業(yè)是指那些具有一定文化內涵的，來源于人的創(chuàng)造力、通過知識產權的開發(fā)和運用，借助科技支撐和市場運作被產業(yè)化的活動的綜合。其本質特征是以文化藝術與經濟的全面結合為消費者提供物質和精神上的差異化體驗。參見張京成、沈曉平、張彥軍：《中外文化創(chuàng)意產業(yè)政策研究》，科學出版社2013年，第1頁。。值得注意的是，盡管不同城市對于其內涵與分類的界定并不一致，但國內越來越多的城市采用“文化創(chuàng)意產業(yè)”的用語，如北京、上海、深圳、杭州、香港、澳門①具體參見《北京市文化創(chuàng)意產業(yè)分類標準》、《上海市文化創(chuàng)意產業(yè)分類目錄》、《深圳市文化創(chuàng)意產業(yè)振興發(fā)展規(guī)劃》、《杭州市文化創(chuàng)意產業(yè)八大重點行業(yè)統(tǒng)計分類》的有關內容，以及香港政府統(tǒng)計處、澳門文化局網站的有關信息。。

從立法模式上來看，應當采用概括列舉的陳述模式。動態(tài)模式和同心圓模式雖然新穎，但是過于開放和不確定，與立法的嚴謹性、可預見性相違背，在立法表達技術上也造成了一定困難。而概括列舉的陳述模式雖然保守，但張弛有度，在技術上也易于操作。況且，動態(tài)模式和同心圓模式規(guī)定的范圍普遍較廣，幾乎涉及所有具有“文化創(chuàng)意”的部門，這也與促進法的立法宗旨相沖突。促進法的目的在于，促進需要政府和社會予以支持的文化創(chuàng)意企業(yè)發(fā)展，更多的集中于生產領域和中小規(guī)模企業(yè)，“應該具有清晰的核心產業(yè)（群）和明確的重點產業(yè)（群）”（中國社科院文化研究中心文化產業(yè)促進法立法研究課題組，2008：7），“無限延伸”的動態(tài)模式和同心圓模式并不適合成文立法。

另外，促進法界定“文化創(chuàng)意產業(yè)”還應當考慮以下三個因素。首先，定義要考慮立法目的。文化產業(yè)促進的目的在于通過文化企業(yè)拉動經濟增長、活躍市場；文化產業(yè)促進法的基本點應當是：通過活躍文化產業(yè)，促進經濟發(fā)展。因此，文化產業(yè)的定義應當注重文化與經濟的聯(lián)系，把文化事業(yè)從中剝離出去，關注和扶持有財富創(chuàng)造潛力的盈利機構。其次，定義應當具有前瞻性，隨著科學技術的發(fā)展，各類型的文化產業(yè)如雨后春筍，文化產業(yè)內涵不能將那些具有可能性的企業(yè)排除在外，因此，文化產業(yè)的定義應當具有概括性和抽象性，不能過于具體，以免導致立法滯后、不能滿足日益發(fā)展的科技需求。第三，對文化產業(yè)的定義要張弛有度。它無法采用統(tǒng)計學方法精確界定。因此，為了滿足科技和人類精神需要的迅速發(fā)展，對于處于核心的創(chuàng)意生產領域應當予以開放包容的態(tài)度，以適應未來的需要。但是對于分配流通以及復制的環(huán)節(jié)應當嚴格掌握，否則可能導致太多產業(yè)被納入到文化產業(yè)這一領域中來，違背最初的立法宗旨。

綜上所述，筆者對促進法關于“文化創(chuàng)意產業(yè)”定義的條文提出如下建議：本法所稱的“文化創(chuàng)意產業(yè)”，是指通過具有創(chuàng)意的手段，對有知識產權的產品或傳統(tǒng)文化加以開發(fā)和利用，為社會公眾提供具有文化意義的產品和服務的產業(yè)，包括媒體類、藝術類、設計類以及其他具有文化創(chuàng)意特征的產業(yè)。

此定義采納“文化創(chuàng)意產業(yè)”的用語，強調“創(chuàng)意”的核心地位；其客體除了獲得知識產權的產品以外，還將傳統(tǒng)文化納入其中；采取概括列舉陳述式的立法體例，對于產業(yè)分類的列舉采用概括用語、開放式立法，考慮到未來發(fā)展的可能性，除了列舉的三類產業(yè)之外，還兼有“其他產業(yè)”作為兜底條款，盡可能為未來產業(yè)留有余地，在一定程度上為實踐中文化創(chuàng)意產業(yè)的認定提供了靈活的空間。

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司 文，武漢大學國際法研究所。

■責任編輯：李 媛

Comparative Study on the Definition of Cultural Industries：
From the Perspective of Cultural Industries Development Legislation

Guo Yujun（Wuhan University）
Si Wen（Wuhan University）

The cultural industries have specific characters and enormous economic potential.It requires that China had better enact the framework of cultural industries development legislation as soon as possible.The primary issue is the definition of the cultural industries.The evolution of cultural industries theories indicates that the standpoint of the concept has been changed from“cultural”to“creative”.On the basis of analyzing the practice and legislation of different countries and regions，from the perspective of developing promotion legislation，the article gives some suggestions for Chinese legislation.It is more appropriate for Chinese legislation to use the term“cultural and creative industries”to highlight“creative”factor，and more realistic to adopt the delimitation approach of combination of summarization and listing.Furthermore，legislative intentions should be considered and delimitation should be prospective and flexible.

cultural industries；creative industries；cultural and creative industries；the cultural industries development legislation

■國家社會科學基金一般項目（13BFX127）；國家社會科學基金藝術學重大招標項目（13ZD04）

■作者地址：郭玉軍，武漢大學國際法研究所；湖北武漢430072。Email：guoyujun1@aliyun.com。